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Locazione commerciale indennità art 34 e mancanza di autorizzazioni

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Corte di Cassazione, Sezione 2 civile Sentenza 12 gennaio 2017, n. 655

E’ jus receptum che la tutela dell’avviamento commerciale, apprestata dalla L. n. 392 del 1978, articoli 34 e ss. per gli immobili adibiti ad uso diverso dall’abitazione, utilizzati per un’attivita’ commerciale comportante contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori, non puo’ essere riconosciuta al conduttore che eserciti quell’attivita’ senza le prescritte autorizzazioni

Per ulteriori approfondimenti in materia di locazioni si consiglia la lettura dei seguenti articoli:

Corte di Cassazione, Sezione 2 civile Sentenza 12 gennaio 2017, n. 655

Integrale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PARZIALE Ippolisto – Presidente

Dott. PICARONI Elisa – Consigliere

Dott. GRASSO Giuseppe – Consigliere

Dott. SCALISI Antonino – Consigliere

Dott. FALABELLA Massimo – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 6653-2012 proposto da:

(OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) (OMISSIS) quali eredi di (OMISSIS), domiciliati ex lege in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA della CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS);

(OMISSIS), (OMISSIS) quale erede di (OMISSIS), nonche’ (OMISSIS) (OMISSIS) in proprio e quale erede di (OMISSIS), elettivamente domiciliate in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che le rappresenta e difende giusta procura per Notar dott.ssa (OMISSIS) Rep. n. (OMISSIS);

– ricorrenti –

contro

(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);

– controricorrenti –

p>avverso la sentenza n. 3741/2011 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 07/12/2011;udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SGROI Carmelo, che ha concluso per l’accoglimento per quanto di ragione del secondo motivo, in subordine il primo motivo e per l’assorbimento degli altri motivi del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 24 dicembre 1994 (OMISSIS), conduttore di un terreno sito in (OMISSIS), di proprieta’ di (OMISSIS) s.p.a., conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Torre Annunziata la societa’ locatrice nonche’ (OMISSIS) e (OMISSIS) per far dichiarare il suo diritto al riscatto del terreno venduto dalla (OMISSIS) a questi ultimi, nonche’ dichiarare l’efficacia dell’atto di compravendita e disporre, a carico dell’attore, le modalita’ di pagamento del prezzo nella misura stabilita nell’atto di vendita intercorso tra i convenuti.

Con comparsa del 2 febbraio 2000 si costituivano gli eredi di (OMISSIS), frattanto deceduto, nonche’ (OMISSIS), i quali chiedevano il rigetto della domanda attrice.

Il Tribunale respingeva la domanda.

Interposto gravame, la Corte di appello di Napoli, con sentenza pubblicata il 7 dicembre 2011, in riforma della pronuncia impugnata, accoglieva la domanda di riscatto e per l’effetto disponeva “la sostituzione di (OMISSIS) (…) al defunto (OMISSIS) e a (OMISSIS), quale parte acquirente del bene oggetto dell’atto di vendita” intercorso, limitatamente alla porzione condotta in locazione dall’appellante, dell’estensione di mq 118,6, facente parte della particella di maggiore consistenza individuata in catasto con la particella (OMISSIS) del catasto di (OMISSIS); nel contempo condannava lo stesso (OMISSIS) al versamento della somma di 11.620,28 in favore degli appellati, quale prezzo del bene oggetto del retratto.

La sentenza e’ stata impugnata per cassazione da (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e da (OMISSIS) con un ricorso affidato a cinque motivi. Resiste con controricorso (OMISSIS). Entrambe le parti hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Vanno esaminati, per anteriorita’ logica, il secondo motivo, che attiene a una condizione di proponibilita’ dell’azione, e il terzo, che veicola una questione processuale afferente la domanda.

Il primo motivo lamenta violazione o falsa applicazione della L. n. 92 del 1978, articolo 39, commi 2 e 3 dell’articolo 12 preleggi e dell’articolo 2966 c.c.. Assumono in sintesi i ricorrenti di essersi costituiti in giudizio dopo otto anni e che, pertanto, la Corte di appello non avrebbe potuto affermare che il termine di tre mesi previsto per il pagamento del prezzo decorresse, a norma della L. n. 392 del 1978, articolo 39 dal passaggio in giudicato della sentenza che definiva il giudizio: all’opposto, proprio in considerazione della loro contumacia, il versamento avrebbe dovuto aver luogo entro tre mesi dalla prima udienza del giudizio.

Il motivo va disatteso, anche se sul punto la motivazione del giudice del gravame deve essere corretta a norma dell’articolo 384 c.p.c., u.c..

Dispone la L. n. 392 del 1978, articolo 39, commi 2 e 3:

“Ove sia stato esercitato il diritto di riscatto, il versamento del prezzo deve essere effettuato entro il termine di tre mesi che decorrono, quando non vi sia opposizione al riscatto, dalla prima udienza del relativo giudizio, o dalla ricezione dell’atto notificato con cui l’acquirente o successivo avente causa comunichi prima di tale udienza di non opporsi al riscatto.

“Se per qualsiasi motivo, l’acquirente o successivo avente causa faccia opposizione al riscatto, il termine di tre mesi decorre dal giorno del passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio”.

Vero e’ che, come evidenziato dal ricorrente ai fini del computo del dies a quo del pagamento del prezzo e’ richiesta una condotta esclusivamente negativa, che puo’ attuarsi anche con la mancata comparizione alla prima udienza, oltre che con la costituzione senza una esplicita presa di posizione contro la pretesa del retraente (per tutte: Cass. 17 luglio 1996, n. 6465).

Nondimeno, l’articolo 39, commi 2 e 3 cit. non prevedono che il versamento del prezzo condizioni l’esercizio del riscatto; men che meno comminano una decadenza per il caso in cui quell’adempimento non abbia luogo.

Come e’ stato osservato, infatti, il mancato rispetto del termine fissato dalla legge per il pagamento del prezzo, in caso di riscatto, non comporta decadenza da un diritto gia’ legittimamente esercitato, ne’ condiziona gli effetti di esso in mancanza di una espressa previsione, sicche’ il termine fissato dalla legge per il pagamento del prezzo costituisce soltanto un termine dilatorio per l’adempimento, la cui mancata osservanza produce le conseguenze tipiche dell’inadempimento (Cass. 14 aprile 1992, n. 4535, in motivazione). Il che e’ pienamente coerente con il rilievo per cui il mancato pagamento del prezzo nel previsto termine di tre mesi (che ha natura dilatoria) non comporta – in mancanza di una espressa previsione – decadenza dal diritto esercitato (con riferimento alla fattispecie di cui al comma 3, cfr.: Cass. 29 settembre 2005, n. 19132; Cass. 4 settembre 1998, n. 8809).

Ne’ e’ concludente, al riguardo, quanto rilevato dai ricorrenti, i quali hanno fatto presente che in un suo precedente questa Corte (Cass. 17 luglio 1996, n. 6465 cit.), nel decidere la questione circa la decorrenza del termine nel senso della sua decorrenza dalla prima udienza – per l’ipotesi di mancata costituzione del retrattato – abbia annullato senza rinvio la pronuncia impugnata, rigettando l’appello avverso la sentenza di primo grado che aveva dichiarato improponibile la domanda di riscatto. Infatti, nella circostanza era stata resa in prime cure una statuizione sulla decadenza del diritto: statuizione che era stata investita di gravame sul punto del dies a quo del termine per l’effettuazione del pagamento: sicche’ una volta constatato l’errore in diritto compiuto dal giudice di appello, doveva rivivere la sentenza resa in prime cure, la quale aveva ritenuto che il mancato pagamento del prezzo nel termine di tre mesi dall’udienza determinasse la decadenza. Nella presente controversia, invece, il profilo attinente alla decadenza non e’ stato oggetto di accertamento da parte del Tribunale, dal momento che in primo grado il Tribunale ebbe a rigettare la domanda ritenendo che non trovasse applicazione la disciplina della prelazione urbana (cui inerisce la regolamentazione di cui all’articolo 39 cit.). Discende da cio’ che la Corte, in questa particolare circostanza, non incontra alcun limite nell’accertamento delle conseguenze che derivano dalla mancata osservanza del termine.

Col terzo motivo e’ dedotto l’omesso esame e l’omessa decisione su un’eccezione formulata in primo grado e riproposta in appello, nonche’ la nullita’ della sentenza e del procedimento. Rilevano i ricorrenti che la controparte aveva chiesto nell’atto di citazione una sentenza meramente dichiarativa con riferimento al suo diritto di riscatto e all’inefficacia dell’atto di compravendita; solo nella citazione in appello (OMISSIS) aveva domandato di “sostituire” esso appellante agli acquirenti dell’immobile. Il riscatto non comportava l’inefficacia del contratto di compravendita, come aveva richiesto di accertarsi parte controricorrente nella domanda proposta in prime cure; peraltro, nelle azioni di riscatto non era consentita alcuna deduzione ulteriore diversa dalla formulazione contenuta nell’atto di citazione, onde il mutamento di domanda doveva ritenersi precluso. A fronte delle eccezioni svolte dai ricorrenti, la Corte di appello aveva omesso di pronunciare e da cio’ derivava un error in procedendo produttivo della nullita’ della sentenza impugnata.

La censura non ha fondamento.

Anzitutto il mancato esame, da parte del giudice del merito, di una questione puramente processuale non puo’ dar luogo ad omissione di pronuncia, configurandosi quest’ultima nella sola ipotesi di mancato esame di domande o eccezioni di merito (Cass. 12 gennaio 2016, n. 321; Cass. 10 novembre 2015, n. 22952). Tanto basterebbe a precludere l’esame del motivo.

In secondo luogo, deve negarsi che la Corte distrettuale abbia mancato di pronunciare sulla questione oggetto del motivo: infatti, il giudice del gravame ha spiegato come la domanda giudiziale avanzata dall’attore in primo grado dovesse essere interpretata non solo alla luce della sua letterale formulazione, ma avendo altresi’ riguardo al suo sostanziale contenuto; in tal senso ha evidenziato come (OMISSIS) avesse puntualmente espresso in citazione il proprio intendimento di avvalersi della facolta’ di riscatto dell’immobile oggetto della locazione: onde doveva escludersi che il richiamo, operato nel successivo corso del giudizio, alla “sostituzione dell’appellante agli acquirenti del bene nell’atto di vendita” integrasse una domanda nuova.

E’ evidente pertanto che non sia mancata la decisione sulla questione controversa. Puo’ anzi sottolinearsi come, in presenza di una decisione sul merito della domanda, il vizio di omessa pronuncia non si sarebbe configurato nemmeno ove la Corte di merito avesse mancato di prendere espressamente in esame l’eccezione proposta. Infatti, per aversi omessa pronuncia e’ necessaria la completa mancanza del provvedimento indispensabile per la soluzione del caso concreto (per tutte: Cass. 18 giugno 2014, n. 13866; Cass. 17 luglio 2007, n. 15882) e la giurisprudenza di questa Corte e’ ferma (fin dall’arresto di Cass. S.U. 29 gennaio 1965, n. 158) nel ritenere che non sussiste vizio di omessa pronuncia se l’assunto della parte, ancorche’ non esaminato ex professo, risulti incompatibile con la costruzione logico-giuridica della decisione, cosi’ da ritenerlo implicitamente disatteso: sicche’ la decisione di accoglimento della domanda della parte comporta anche la reiezione dell’eccezione d’inammissibilita’ della domanda stessa, avanzata dalla controparte (Cass. 11 settembre 2015, n. 17956).

Ne’ il vizio denunciato puo’ veicolare una istanza di riesame del giudizio interpretativo formulato dalla Corte di appello in merito alla portata dell’originaria domanda svolta dall’odierno controricorrente: infatti, l’attivita’ interpretativa circa il contenuto o l’ampiezza della domanda integra un accertamento in fatto, tipicamente rimesso al giudice di merito, insindacabile in cassazione salvo che sotto il profilo della correttezza della motivazione della decisione impugnata sul punto (Cass. 24 luglio 2008, n. 20373, cfr. pure Cass. 18 maggio 2012, n. 7932). Nella fattispecie un vizio di motivazione non e’ stato nemmeno dedotto.

Il primo motivo denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 392 del 1978, articoli 38 e 39 degli articoli 115, 167 e 190 c.p.c., nonche’ degli articoli 2188 e 2195 c.c. e articolo 2697 c.c., comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 480 del 2001, articolo 1 e del Regio Decreto n. 773 del 1931, articolo 86 (t.u.l.p.s.); il mezzo lamenta altresi’ omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su fatti controversi e decisivi per il giudizio. La complessa censura investe la decisione impugnata nella parte in cui e’ affermato che l’attivita’ esercitata (autorimessa senza custodia) non presupporrebbe necessariamente una autorizzazione amministrativa e che l’attore appellante aveva documentato il possesso di partita Iva, risultante anche dalle ricevute fiscali prodotte, mentre non risultava rilevante la mancata allegazione della documentazione di iscrizione nel registro delle imprese e dei documenti contabili e fiscali, non risultando esercitata nel caso di specie alcuna attivita’ illecita. Sostengono i ricorrenti che la Corte di merito aveva impropriamente valorizzato quanto affermato dalla difesa di controparte nella memoria di replica depositata in appello, e cioe’ che veniva materialmente in questione un’attivita’ di autorimessa senza custodia che, come tale, non necessitava di alcuna autorizzazione. Aggiungono i ricorrenti che l’assunto secondo cui l’attivita’ di autorimessa era esercitata senza custodia risultava contrastante con quanto accertato tra le parti, con sentenza passata in giudicato, dal Tribunale di Torre Annunziata: tale sentenza aveva infatti riconosciuto la natura commerciale della locazione intercorsa avendo riguardo proprio al fatto che sull’area locata venisse svolta attivita’ di parcheggio, con assunzione, da parte del parcheggiatore, dei rischi derivanti dal furto o dai danni subiti dai veicoli custoditi, in conformita’ della disciplina propria del deposito; deducono pertanto i ricorrenti che il conduttore, in quanto non munito di regolare autorizzazione, doveva essere considerato come abusivo esercente di pubblica autorimessa a pagamento: in quanto tale, allo stesso non poteva essere riconosciuto il diritto di riscatto, essendo escluso che potesse ricevere protezione una situazione abusiva, con conseguente vanificazione delle norme imperative che regolano le attivita’ economiche e lo stesso scopo della disciplina dell’equo canone.

Il mezzo e’ anzitutto ammissibile, in quanto, in materia di ricorso per cassazione, il fatto che un singolo motivo sia articolato in piu’ profili di doglianza, ciascuno dei quali avrebbe potuto essere prospettato come un autonomo motivo, non costituisce, di per se’, ragione d’inammissibilita’ dell’impugnazione, dovendosi ritenere sufficiente, ai fini dell’ammissibilita’ del ricorso, che la sua formulazione permetta di cogliere con chiarezza le doglianze prospettate onde consentirne, se necessario, l’esame separato esattamente negli stessi termini in cui lo si sarebbe potuto fare se esse fossero state articolate in motivi diversi, singolarmente numerati (Cass. S.U. 6 maggio 2015, n. 9100). Nella specie il ricorrente si duole sia dell’erronea applicazione della disciplina che subordina il diritto di prelazione alla regolarita’ amministrativa dell’attivita’ svolta dal conduttore, sia della scorretta ricognizione della fattispecie concreta portata all’esame della Corte di merito.

Il motivo e’ pure fondato.

E’ jus receptum che la tutela dell’avviamento commerciale, apprestata dalla L. n. 392 del 1978, articoli 34 e ss. per gli immobili adibiti ad uso diverso dall’abitazione, utilizzati per un’attivita’ commerciale comportante contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori, non puo’ essere riconosciuta al conduttore che eserciti quell’attivita’ senza le prescritte autorizzazioni (per tutte: Cass. 27 marzo 2007, n. 7501; Cass. 7 agosto 2002, n. 11908).

Il giudice dell’impugnazione, nel caso in esame, si e’ limitato ad affermare che l’attivita’ esercitata, consistente nell’esercizio di autorimessa senza custodia, non presuppone necessariamente una autorizzazione amministrativa.

Ora, per un verso, la Corte distrettuale non chiarisce, in modo esauriente, se l’attivita’ concretamente svolta dal conduttore, per le caratteristiche sue proprie, esuli da quelle che, di contro, tale autorizzazione esigono. Per altro verso, essa assume un dato – quello dell’esercizio di un’attivita’ senza custodia – che non spiega da quali elementi di causa venga desunto. E’ evidente, del resto, che a tal fine non potrebbe validamente rilevare quanto la difesa del controricorrente abbia asserito nella memoria di replica depositata avanti alla Corte di appello: e cio’ in quanto la comparsa conclusionale e, a maggior ragione, la memoria di replica, hanno la sola funzione di illustrare le domande ed eccezioni gia’ ritualmente proposte e non possono determinare un ampliamento del thema decidendum (cfr. ad es.: Cass. 16 luglio 2004, n. 13165; Cass. 3 aprile 1987, n. 3234): cio’ che si verificherebbe ove, all’opposto, fosse consentito alla parte di formulare in tali scritti nuove allegazioni di fatti rilevanti ai fini della definizione della controversia. Peraltro, l’allegazione non equivale a prova del fatto, potendo quest’ultima semmai configurarsi in presenza di una mancata contestazione, giusta l’articolo 115 c.p.c.. Ma il contegno processuale di non contestazione esige che la controparte sia posta in condizione di replicare all’allegazione; e nella fattispecie una contestazione del fatto allegato era ovviamente preclusa, venendo in questione una deduzione svolta nella memoria conclusionale di replica.

Ne’ puo’ sostenersi che il giudice di merito, a fronte dell’obiettiva incertezza quanto alla necessita’ e all’obiettiva esistenza del titolo abilitativo, potesse accogliere la domanda, dal momento che, come correttamente rilevato dai ricorrenti, egli era tenuto, anche d’ufficio, alla verifica della condizione ostativa al riconoscimento del diritto, costituendo essa un requisito di fondatezza della domanda proposta (Cass. 15 gennaio 2007, n. 635, in tema di indennita’ di avviamento).

Non puo’ poi essere nemmeno condiviso l’assunto del controricorrente secondo cui le sentenze rese tra il locatore e il conduttore in merito al mutamento di destinazione d’uso e alla finita locazione facciano stato quanto al dato della liceita’ dell’attivita’ svolta dal secondo. Infatti, la declaratoria in ordine alla riconducibilita’ del rapporto di locazione alla tipologia dell’uso non abitativo, di cui alla L. n. 392 del 1978, articolo 27 non ha comportato alcuna implicito accertamento in ordine al fatto che l’attivita’ commerciale del conduttore fosse svolta in presenza delle prescritte autorizzazioni, o in assenza di esse, perche’ non necessarie.

Il quarto motivo e’ rubricato come violazione o falsa applicazione della L. n. 392 del 1978, articolo 38 e dell’articolo 112 c.p.c., oltre che come omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su fatti controversi decisivi per il giudizio. La censura investe le eccepita inesistenza di identita’ tra la particella catastale 295 e la porzione oggetto di riscatto. Non sussisterebbe il requisito dell’identita’ tra il bene acquistato – quello identificato dalla nominata la particella e l’oggetto del riscatto; costituendo l’identita’ del cespiti un requisito essenziale della prelazione e del riscatto, il giudice dell’impugnazione aveva violato la L. n. 392 del 1978, articoli 38 e 39. Si sostiene, in sostanza, che (OMISSIS) non aveva alcun diritto, per mancanza del requisito della richiamata identita’, di pretendere il riscatto di una quota della particella, mediante scorporo da essa della porzione che presentava l’estensione di mq 118,60.

Nemmeno tale censura puo’ trovare accoglimento.

Il fatto che non vi sia coincidenza tra il compendio compravenduto e la porzione immobiliare oggetto della locazione e del riscatto non e’ in se’ decisivo. In tema di locazione di immobili urbani ad uso diverso da quello abitativo, il diritto di prelazione o di riscatto, previsto dalla L. n. 392 del 1978, articoli 38 e 39 a favore del conduttore, presuppone – certo – l’identita’ dell’immobile locato con quello venduto. Ma se si e’ in presenza di una vendita cumulativa, il diritto di riscatto che compete al conduttore resta inalterato. Tale diritto viene invece meno nell’ipotesi di vendita in blocco, per la cui configurazione e’ sufficiente che i vari beni alienati, tra loro confinanti, costituiscano un unicum e siano venduti (o promessi in vendita) non come una pluralita’ di immobili casualmente appartenenti ad un unico proprietario e ceduti (o cedendi) ad un soggetto diverso da colui che conduce in locazione per uso diverso uno di essi, ma come complesso unitario, costituente un quid differente dalla mera somma delle singole unita’ immobiliari (per tutte, cfr: Cass. 20 luglio 2011, n. 15897; Cass. 17 settembre 2008, n. 23747).

Ora, la Corte di merito ha accertato che nel caso in esame non era stata posta in essere alcuna vendita in blocco, dal momento che il trasferimento aveva riguardato particelle distinte e autonome senza che emergesse dal contratto, ne’ da altre circostanze, un collegamento oggettivo o soggettivo dei vari cespiti come complesso unitario non frazionabile, trattandosi, tra l’altro, di terreni non edificabili. Ha aggiunto che il c.t.u. aveva evidenziato come la particella (OMISSIS) non costituisse una entita’ omogenea e non frazionabile e che la porzione condotta in locazione era fisicamente distinta dalla restante parte, in quanto si collocava su di una quota diversa da quest’ultima e non era nemmeno comunicante con questa. La stessa Corte ha poi evidenziato come la possibilita’ di separate destinazioni funzionali ed economiche delle due porzioni trovava conferma nel fatto che esse erano state oggetto di distinti contratti di locazione.

Il giudizio espresso dalla Corte distrettuale in ordine alla mancata evidenza del collegamento tra la porzione oggetto di causa e la restante parte del compendio – tale da precludere che l’uno e l’altro costituissero un complesso unitario, non frazionabile – si sottrae a censura, in quanto si basa su di un accertamento di fatto e risulta adeguatamente motivato. Infatti, spetta al giudice del merito l’accertamento, insindacabile in sede di legittimita’ ove logicamente e congruamente motivato, dell’unicita’ strutturale e funzionale del bene venduto al fine di escludere o ammettere la prelazione o il riscatto (Cass. 20 luglio 2011, n. 15897 cit.; Cass. 2 ottobre 2007, n. 20746).

Non poi pertinente il richiamo della giurisprudenza di questa Corte in tema di alienazione di quota indivisa di immobile (alienazione rispetto alla quale di esclude il diritto di riscatto: cfr. Cass. S.U. 14 giugno 2007, n. 13886), dal momento la controversia non concerne una tale ipotesi.

Con il quinto motivo e’ denunciata violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 99 del 2004, articolo 7, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 650 del 1972, articolo 5 e dell’articolo 112 c.p.c., oltre che omesso esame di fatti decisivi. Le norme indicate sono invocate per escludere l’ammissibilita’ di una frazionamento del fondo e per sostenere, quindi, che nella fattispecie il riscatto non poteva attuarsi.

Nemmeno sul punto la sentenza merita cassazione.

Anzitutto i ricorrenti trascrivono il contenuto dell’eccezione che avrebbero sul punto sollevato in comparsa conclusionale, ma non indicano in quali precedenti atti esse vennero sollevate. Il tema e’ rilevante, dal momento che la parte vittoriosa puo’ riproporre in appello a norma dell’articolo 346 c.p.c. l’eccezione non esaminata dal giudice di primo grado ma soltanto sino all’udienza di precisazione delle conclusioni e, quindi, non con la comparsa conclusionale (Cass. 26 maggio 1986, n. 3521, con riferimento alla disciplina anteriore alla L. n. 353 del 1990, che qui trova applicazione; nel senso che la parte vittoriosa in primo grado possa proporre eccezioni in appello sino alla precisazione delle conclusioni: Cass. 4 settembre 2004, n. 17906; Cass. 15 maggio 2003, n. 7527).

In secondo luogo, la Corte di merito si e’ limitata a rilevare che il frazionamento catastale della particella era attuabile – richiamando la relazione del c.t.u., secondo cui la particella (OMISSIS) “non risulta morfologicamente e funzionalmente una entita’ omogenea e non frazionabile”; sfugge, poi, al sindacato della Corte l’accertamento circa l’esistenza, in concreto – avendo cioe’ riguardo alla specificita’ della situazione che viene in esame – di condizioni ostative al frazionamento stesso.

Quanto al Decreto Legislativo n. 99 del 2004, articolo 7 con cui e’ stato introdotto il Decreto Legge n. 228 del 2005, articolo 5 bis la norma, come correttamente rilevato dal controricorrente, non attiene alla fattispecie in esame, in quanto concerne i fondi rustici, laddove nella fattispecie viene in esame un immobile destinato ad uso commerciale. Inoltre, se e’ vero che, a norma del cit. articolo 5 bis, comma 4 i terreni e le relative pertinenze, compresi i fabbricati, costituenti il compendio unico, “sono considerati unita’ indivisibili per dieci anni dal momento della costituzione e durante tale periodo non possono essere frazionati per effetto di trasferimenti a causa di morte o per atti tra vivi”, il vincolo di indivisibilita’ “deve essere espressamente menzionato, a cura dei notai roganti, negli atti di costituzione del compendio e trascritto nei pubblici registri immobiliari dai direttori degli uffici competenti”: il che implicherebbe un accertamento di fatto circa l’esistenza delle dette condizioni, accertamento non certo possibile nella presente sede di legittimita’.

In conclusione, va accolto il primo motivo, mentre vanno respinti gli altri.

La sentenza deve essere cassata con riferimento al motivo accolto e rinviata ad altra sezione della Corte di appello di Napoli anche per le spese.

P.Q.M.

LA CORTE

accoglie il primo motivo e respinge gli altri; cassa con riferimento al motivo accolto e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Napoli anche per le spese del giudizio di legittimita’.

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umberto davidehttp://umbertodavide.it
Laureato nell’anno accademico 2012/2013 all’Università degli Studi di Napoli Federico II, con una tesi in diritto bancario intitolata “Le nuove garanzie bancarie”. Sono iscritto all’ordine degli avvocati di Torre Annunziata, dal maggio del 2013, immediatamente dopo aver conseguito la laurea ed ho superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel novembre del 2015. Ho inoltre seguito il 1° Corso per curatore fallimentare e commissario giudiziale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati di Torre Annunziata nel 2016. La sede principale della mia attività professionale è in Sorrento, ma esercito la professione di avvocato su tutto il territorio italiano

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