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Appalto pubblico la risoluzione per inadempimento giurisdizione ordinaria

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Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili Ordinanza 31 gennaio 2017, n. 2482

“Nelle procedure connotate da concorsualita’ aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della p.a. spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti ed atti assunti prima della aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, tra tali atti essendo compreso anche quello di revoca della aggiudicazione stessa (principio formulato nella sentenza n 27169/07 e confermato nelle successive decisioni n. 10443/08, n. 19805/08 e n. 20596/08). La giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti (in tal senso la sentenza n. 20596/08 gia’ richiamata), diviene pienamente operativa nella successiva fase contrattuale afferente l’esecuzione del rapporto, fase aperta dalla stipula, nella quale si e’ entrati a seguito della conclusione – con l’aggiudicazione – di quella pubblicistica: “in questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, che ha inizio con l’incontro delle volonta’ delle parti per la stipulazione del contratto, e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione, infatti, i contraenti – p.a. e privato – si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto. Sicche’ e’ proprio la costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire l’altro spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dall’articolo 1321 c.c. e segg.; e che percio’ comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (articolo 1325 c.c. e segg.) e gli effetti (articolo 1372 c.c. e segg.), ma anche l’intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute”.

 

Richiamandosi a tale principio, è stato affermato che la controversia avente ad oggetto la risoluzione, per inadempimento del committente di un appalto pubblico con conseguente richiesta di risarcimento del danno, appartiene alla giurisdizione ordinaria, attenendo alla fase privatistica di esecuzione del rapporto concessorio, successiva all’aggiudicazione.

Per ulteriori approfondimenti in merito al contratto di appalto, con particolare rifeferimento alla natura agli effetti ed all’esecuzione si consiglia il seguente articolo: L’appalto privato aspetti generali.

Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili Ordinanza 31 gennaio 2017, n. 2482

Integrale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI PALMA Salvatore – Primo Presidente f.f.

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez.

Dott. DIDONE Antonio – rel. Presidente di Sez.

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di Sez.

Dott. NAPPI Aniello – Consigliere

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere

Dott. CHINDEMI Domenico – Consigliere

Dott. MANNA Felice – Consigliere

Dott. BERRINO Umberto – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 15838-2015 proposto da:

(OMISSIS) S.R.L. IN LIQUIDAZIONE, in persona del liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), per delega in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI GIOIA DEL COLLE, in persona del Commissario pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), per delega in calce al controricorso;

– controricorrente –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 14635/2013 del TRIBUNALE di BARI; udito l’avvocato (OMISSIS);

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/01/2017 dal Presidente Dott. ANTONIO DIDONE;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott. IGNAZIO PATRONE, il quale chiede alla Corte di dichiarare che sussiste la giurisdizione della AGO adita.

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

1.- Il Procuratore generale, nella persona del S. Procuratore Generale Ignazio Patrone, sul ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione proposto da (OMISSIS) S.r.l. (da ora solo (OMISSIS)) contro il Comune di Gioia del Colle (da ora solo Comune), ha depositato le conclusioni scritte ai sensi dell’articolo 380 ter cod. proc. civ., del seguente tenore:

“Col presente regolamento di giurisdizione la (OMISSIS), preso atto della eccezione (tempestiva) di difetto di giurisdizione della AGO a favore della giurisdizione della GA proposta in sede di merito dal Comune controparte, chiede alla Corte di affermare il potere giurisdizionale dell’adito Tribunale di Bari.

La causa pendente tra le parti, promossa con atto di citazione della (OMISSIS), ha quale petitum la richiesta di dichiarazione dell’intervenuta risoluzione per inadempimento del Comune committente della convenzione in atto fra le parti relativa alla costruzione di un impianto sportivo in Gioia del Colle. A tale domanda si aggiunge quella di risarcimento del danno, il tutto previa, “ove occorra”, disapplicazione di alcuni atti amministrativi con i quali il Comune, agendo in autotutela, ha in buona sostanza provveduto a riappropriarsi dei terreni ove avrebbe dovuto sorgere il centro sportivo. Il Comune, in sede di merito, si e’ costituito, ha formulato eccezione di difetto di giurisdizione ed ha proposto a sua volta domanda riconvenzionale chiedendo la condanna di (OMISSIS) per danni all’impianto e spese di ripristino.

Poiche’ le domande delle parti sono incontestatamente quelle ora riportate, pare allo scrivente che la giurisdizione appartenga alla AGO adita da (OMISSIS). In giudizio infatti non e’ stato chiesto l’annullamento di una gara di appalto, ovvero del provvedimento di assegnazione dell’impianto sportivo alla (OMISSIS), e’ stata formulata domanda di risoluzione di un contratto gia’ in larga parte eseguito, con conseguente richiesta di risarcimento del danno; a sua volta il Comune ha chiesto il risarcimento di pretesi danni subiti dalla condotta contrattuale inadempiente di (OMISSIS), con cio’ completando il cerchio di una causa che appare riferirsi a diritti soggettivi, relativi alla esecuzione (e non alla stipulazione) di un contratto, rispetto alla quale la cognizione del giudice di atti amministrativi si risolve in accertamento incidentale e non principale.

In proposito si richiama la sentenza n. 391 del 2011 (a quanto consta, non massimata), che ha condivisibilmente affermato in motivazione che:

“A) Nelle procedure connotate da concorsualita’ aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della p.a. spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti ed atti assunti prima della aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, tra tali atti essendo compreso anche quello di revoca della aggiudicazione stessa (principio formulato nella sentenza n 27169/07 e confermato nelle successive decisioni n. 10443/08, n. 19805/08 e n. 20596/08). B) La giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti (in tal senso la sentenza n. 20596/08 gia’ richiamata), diviene pienamente operativa nella successiva fase contrattuale afferente l’esecuzione del rapporto, fase aperta dalla stipula, nella quale si e’ entrati a seguito della conclusione – con l’aggiudicazione – di quella pubblicistica: “in questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, che ha inizio con l’incontro delle volonta’ delle parti per la stipulazione del contratto, e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione, infatti, i contraenti – p.a. e privato – si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto. Sicche’ e’ proprio la costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire l’altro spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dall’articolo 1321 c.c. e segg.; e che percio’ comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (articolo 1325 c.c. e segg.) e gli effetti (articolo 1372 c.c. e segg.), ma anche l’intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute”.

Pare a chi scrive che tale affermazione di principio si attagli perfettamente anche alla presente fattispecie. P. q. m. chiede alla Corte di dichiarare che sussiste la giurisdizione della AGO adita”.

Parte ricorrente ha depositato memoria.

2.- La Corte condivide le conclusioni del P.G. e le argomentazioni sulle quali esse si fondano, con le precisazioni che seguono.

Queste Sezioni unite, in una fattispecie – analoga a quella in esame relativa ad una procedura di finanza di progetto, c.d. “project financing”, in cui la controversia non riguardava la fase pubblicistica di scelta del promotore, che si conclude con la concessione, ma la fase privatistica, per la quale viene sottoscritta una convenzione che regola i rispettivi diritti ed obblighi delle parti, hanno enunciato il principio per il quale “nel quadro normativo derivante dal Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sussiste l’unica categoria della “concessione di lavori pubblici”, onde non e’ piu’ consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte) – ove prevale il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti l’attivita’ organizzativa e direttiva dell’opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione – in quanto, ormai, la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce piu’ un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall’articolo 143 cod. cit., con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria” (Sez. U, n. 28804 del 2011; conff. Sez. U, n. 19391 del 2012; Sez. U, n. 11022 del 2014; Sez. U, n. 13864 del 2015).

3.- Va, dunque, affermata la giurisdizione del giudice ordinario in ordine al giudizio promosso dalla ricorrente.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario dinanzi al quale rimette le parti anche per le spese.

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umberto davidehttp://umbertodavide.it
Laureato nell’anno accademico 2012/2013 all’Università degli Studi di Napoli Federico II, con una tesi in diritto bancario intitolata “Le nuove garanzie bancarie”. Sono iscritto all’ordine degli avvocati di Torre Annunziata, dal maggio del 2013, immediatamente dopo aver conseguito la laurea ed ho superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel novembre del 2015. Ho inoltre seguito il 1° Corso per curatore fallimentare e commissario giudiziale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati di Torre Annunziata nel 2016. La sede principale della mia attività professionale è in Sorrento, ma esercito la professione di avvocato su tutto il territorio italiano

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