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Assicurazione modifica del rischio assunto distizione da assicurazione fideiussoria

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nei contratti aventi ad oggetto la consegna di una quantità di merce da una parte all'altra, la prove delta consegna all'acquirente è libera, nel...

Corte di Cassazione, Sezione 3 civile Sentenza 17 maggio 2001, n. 6757

La modifica del rischio assunto, che se è rilevante in tema di contratto di assicurazione tipico, nessun rilievo svolge invece nell’assicurazione fideiussoria, che ha come causa, non il rischio assunto dal primo fideiussore ma la garanzia dell’adempimento del debitore principale, per cui la riduzione della garanzia in capo al primo fideiussore non si riflette automaticamente sulla controgaranzia, ove il primo fideiussore, nonostante la disposta riduzione, garantisca ancora un adempimento del debitore per una somma superiore o pari alla originariamente, dal secondo fideiussore (rimanendo ovviamente salva una diversa volontà delle parti).

 

La sentenza in oggetto tratta dei contratti di appalto, assicurazione, fideiussione e garanzia autonoma quindi per ulteriori approfondimenti in merito a tali figure contrattuali si consiglia la lettura dei seguente articoli:

Il contratto di assicurazione aspetti generali.

L’assicurazione contro i danni e l’assicurazione per la responsabilità civile.

L’assicurazione sulla vita

La fideiussione tra accessorietà e clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni

Il contratto autonomo di garanzia: un nuova forma di garanzia personale atipica

L’appalto privato aspetti generali.

Corte di Cassazione, Sezione 3 civile Sentenza 17 maggio 2001, n. 6757

Integrale

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il 25.5.1977 il Ministero delle comunicazioni dell’Arabia Saudita commise in appalto alla Maniglia Costruzioni S.p.A. in partecipazione o in joint venture con l’impresa Al Shula General Contracting Company ltd., la realizzazione di una strada Ryad Al Karg, pretendendo dall’appaltatore il rilascio di garanzia a semplice richiesta, dovendo versare un acconto, nonché altra garanzia dello stesso tipo per l’esatta esecuzione delle opere.

La Cassa centrale di Risparmio V.E. dichiarò la propria disponibilità al rilascio di due fideiussioni bancarie di cui una per 10.600.000 Saudi Ryalz, pari a 2.600 milioni di lire e l’altra per 42.504.600 SR, pari a £. 10.626 milioni e chiese alla BNL di rilasciare nell’interesse dell’appaltatrice dette garanzie fideiussorie, assumendo l’obbligazione di rimborsare alla mandataria BNL tutte le somme che questa fosse stata chiamata a pagare.

L’appaltatrice depositò presso la Cassa la somma di £. 4.850 milioni, che costituiva la garanzia della Cassa per eventuale escussione della fideiussione prestata.

Successivamente la Cassa autorizzò lo svincolo di £. 2.500 milioni, previa sostituzione di una polizza fideiussoria rilasciata dalla S.p.A. Le Assicurazioni d’Italia, con la coassicurazione della S.p.A. Toro.

A seguito di altra polizza fideiussoria, rilasciata dalla stessa Assitalia, con coassicurazione della SIDA, Lloyd Italico & l’Ancora e L’Abeille, la Cassa autorizzò lo svincolo della restante somma.

Nel giugno 1979, su consenso dell’Amministrazione Saudita, la garanzia prestata per la concessa anticipazione venne ridotta a SR 22.21.256. Nello stesso anno, la Maniglia cadde in dissesto e non fu in grado di continuate i lavori.

La BNL, escussa dall’amministrazione Saudita, provvide al pagamento della garanzia, avuta la disponibilità della Cassa per il rimborso.

Quindi la Cassa provvide ad escutere gli assicuratori per le fideiussioni.

Alcuni assicuratori rifiutarono il pagamento e la Cassa ottenne il 15.5.1980 decreto ingiuntivo contro le Assicurazioni d’Italia per £.755.490.000, contro Lloyd Italico & l’Ancora per £. 234.500.000 e contro l’Abeille per £. 100.835.000.

Le tre compagnie effettuarono il pagamento, specificando che ciò avveniva con l’animo di ripetere gli importi.

Con citazione del 4.10.1980 l’Assitalia propose opposizione assumendo che essa aveva ignorato la circostanza che l’appalto era stato commesso alla joint venture Maniglia Shula e non già alla parte assicurata Maniglia Costruzioni S.p.A., avendo inteso assicurare quest’ultima e non la prima; che, in subordine, la copertura assicurativa doveva essere ridotta nella misura delle quote di partecipazione della Maniglia alla joint venture ed, in ogni caso, che la riduzione della fideiussione della Cassa comportava la riduzione della sua fideiussione.

Con distinti atti di citazione anche il Lloyd italico e l’Abeille proposero opposizione per motivi analoghi.

Resisteva la Cassa, chiedendo che fosse rigettata l’opposizione e chiamando in causa la Banca Nazionale del lavoro per essere garantita.

Si costituiva la BNL, che chiedeva il rigetto della domanda di garanzia.

Con separati atti di citazione le tre compagnie di assicurazione convennero in giudizio anche la curatela del fallimento della Maniglia Costruzioni.

Riuniti i processi, con sentenza depositata il 29.4.1993, il tribunale di Palermo revocò i decreti ingiuntivi, condannò le società assicuratrici al pagamento delle somme loro richieste, rigettò la domanda della Cassa contro la BNL e quelle delle tre società assicuratrici contro il Fallimento.

Proponevano appello l’Assitalia nonché l’Abeille ed il Lloyd Italico.

Resisteva la SicilCassa, subentrata alla Cassa di Risparmio per le provincie siciliane, nonché il fallimento.

La Corte di appello di Palermo, con sentenza depositata il 18.10.1997, rigettava gli appelli predetti.

Riteneva la Corte che non poteva accogliersi la tesi delle appellanti secondo cui le garanzie in questione erano nulle in quanto il contratto di appalto garantito non era stato posto in essere dalla. garantita Maniglia Costruzioni ma dalla joint venture Maniglia Shula, in quanto dalla documentazione prodotta emergeva che l’appalto era stato stipulato dalla Maniglia in partecipazione con la Al Shula, per cui titolare dell’appalto era solo la prima.

Inoltre, secondo la Corte, nella fattispecie non era stato provato, che la joint venture in questione fosse assimilabile ad una forma societaria, tanto da costituire un diverso soggetto giuridico.

Dalla documentazione prodotta emergeva, invece, l’insussistenza di un rapporto societario, poiché ogni spesa, rischio o ricavo doveva rimanere alla Maniglia, mentre alla Shula era riservato un compenso fisso del 2,5 % delle opere appaltate.

Riteneva la Corte che solo dopo due anni (nel 1979) la Maniglia ebbe ad associare la Al Shula nelle forme della joint venture, ma che le appellanti avevano mosso censure solo in relazione al momento genetico del contratto di appalto ed in ogni caso, mancava la prova che detta associazione fosse avvenuta in forma societaria. In ogni caso ciò non comportava un aggravamento del rischio e di tanto furono informate anche le società assicuratrici con lettera del 29.11.1979, che non mossero alcun rilievo, per cui non potevano le stesse assumere la diversità o l’inesistenza del rischio assicurato.

Riteneva la corte che neppure sussistesse il vizio del consenso delle assicuratrici, a norma degli artt. 1892, 1893 e 1427 c.c., poiché il contratto era stato stipulato effettivamente dalla Maniglia, e che la Cassa non aveva prestato fideiussione alla BNL, ma aveva dato mandato alla stessa di prestare fideiussione.

Secondo la Corte neppure sussisteva la violazione dell’ art.1956 c.c., in quanto la proroga della garanzia prestata dalla Cassa non aveva determinato la liberazione delle Compagnie, che continuarono ad incassare i premi ed erano state messe al corrente della proroga, con lettera del 29.11.1979, a cui non era stato effettuato alcun rilievo.

Secondo la corte di merito neppure poteva effettuarsi una riduzione della garanzia, in rapporto alla partecipazione della Maniglia all’appalto, in quanto le compagnie si erano impegnate a garantire l’intero rischio e la controgaranzia era stata prestata per un importo inferiore alla fideiussione prestata dalla Cassa, per cui la riduzione di quest’ultima aveva inciso solo sulla parte non coperta da assicurazione fideiussoria.

Secondo la corte era corretta anche la statuizione sugli interessi in misura bancaria, disposta dal tribunale, in quanto essi erano stati concessi, a titolo di maggior danno, ai sensi dell’art. 1224, C. 2, C.C.; che esattamente questi interessi erano stati concessi dal 15.5.1980, e cioè dopo i trenta giorni previsti dal contratto come decorrenti dalla richiesta di pagamento, avvenuta nella specie il 15.4.1980.

Infine riteneva la corte che la SicilCassa dovesse essere condannata al ristoro delle spese sostenute dalla BNL, tenuto conto dell’autonomia del rapporto di quest’ultima con la Cassa in relazione ai contratti di assicurazione fideiussoria, azionati, nonché del fatto che la Cassa aveva approvato il pagamento da parte della BNL

Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per Cassazione l’Assitalia.

Resistono con controricorso la SicilCassa (che ha presentato anche ricorso incidentale), la BNL e la Curatela del fallimento Maniglia Costruzioni.

Si sono Costituiti con controricorsi il Lloyd Italico Assicurazioni i e la UAP (già l’Abeille), che hanno anche presentato ricorsi incidentali.

Avverso il ricorso incidentale del Lloyd Italico, la SicilCassa ha presentato controricorso.

Hanno presentato memorie la SicilCassa e la BNL

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1.preliminarmente vanno riuniti i ricorsi a norma dell’art. 335 c.p.c

Con il primo articolato motivo di ricorso la ricorrente principale (Assitalia) lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c e dell’art. 2909 C.C., nonché delle norme e dei principi che disciplinano il giudicato interno; la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. in tema di onere probatorio e valutazione delle prove acquisite; la violazione dei principi e delle norme che disciplinano l’istituto della joint venture ed in particolare l’associazione temporanea d’impresa nonché l’istituto dell’associazione in partecipazione, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c; infine l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine ad un punto decisivo della controversia.

Sul primo punto ritiene il ricorrente che la corte di appello ha violato l’ art. 112 c.p.c e l’ art. 2909 c.c., in quanto si era formato, per effetto della sentenza del tribunale con impugnata con appello incidentale condizionato dalla SicilCassa, un giudicato interno sul punto che il contratto di appalto era stato stipulato dalla joint venture Maniglia Shula, che era persona giuridica diversa dalla Maniglia costruzioni, le cui obbligazioni erano oggetto di garanzia.

Inoltre lamenta la ricorrente che la sentenza impugnata ha frainteso le risultanze istruttorie in quanto essa dichiara che il contratto di appalto è stato firmato dal rappresentante della Maniglia, in partecipazione con la Al Shula, mentre esso era stato firmato dal detto soggetto in” società con la Al Shula”

Ritiene poi la ricorrente che la joint venture Maniglia Shula, come ogni associazione di imprese, costituisce soggetto autonomo di imputazione di norme e di rapporti giuridici.

1.2. Sono analoghi il primo motivo del ricorso incidentale della S.p.A. Lloyd Italico e della S.p.A. UAP Italiana.

2.1.Ritiene questa corte che i suddetti motivi vanno trattati congiuntamente. Essi sono infondati e vanno rigettati.

Anzitutto non sussiste il lamentato vizio di violazione del giudicato interno e di ultrapetizione.

La Corte di Cassazione deve procedere all’esame diretto degli atti processuali allorché – in relazione alla denuncia di violazione di giudicato interno (peraltro accertabile anche d’ufficio) – si tratti di verificare il contenuto della sentenza con cui si desuma essersi formato il giudicato (Cass. 2 giugno 1998, n. 5406)

Va premesso che costituisce capo autonomo della sentenza, come tale suscettibile di formare oggetto di giudicato – (anche) interno, quello che risolva una questione controversa, avente una propria individualità ed autonomia, sì da integrare astrattamente una decisione del tutto indipendente; la suddetta autonomia non solo manca nelle mere argomentazioni, ma anche quando si verta in tema di un presupposto necessario di fatto che, unitamente ad altri, concorra a formare un capo unico della decisione (Cass. 7 marzo 1995, n. 2621; 1 ottobre 1997, n. 9568; 2 ottobre 1997, n. 9628)

2.2. Va, altresì, osservato che, poiché il giudicato cosiddetto interno può formarsi solo su di un capo autonomo della sentenza risolutivo di una questione avente una propria individualità ed autonomia e configurante, quindi, una decisione del tutto indipendente, la parte vittoriosa primo grado che veda integralmente accolta la sua domanda per ragioni diverse da quelle prospettate, non è tenuta a proporre appello incidentale sui presupposti fattuali costituenti elemento integratore della globale valutazione della situazione legittimante l’accoglimento od il rigetto della sui d dicata domanda, e non punto autonomo di statuizione, bensì deve unicamente riproporre in sede di gravame la questione per sottrarsi alla presunzione di rinuncia di cui all’art. 346 c.p. c. (Cass. civ., 2 agosto 1984, n. 4611; Cass. 26.2.1991, n. 2052; 8 luglio 1997, n. 6147).

Infatti nel caso in cui la sentenza impugnata abbia, sia pure implicitamente, risolto in senso sfavorevole alla parte vittoriosa totalmente, una questione preliminare di merito o pregiudiziale, ovvero anche in base ad una diversa soluzione delle questioni da come prospettate, in caso di gravame del soccombente, se detta impugnazione consiste nell’appello, la parte vittoriosa non ha l’onere di proporre impugnazione incidentale, per quanto condizionata, difettando interesse al riguardo, ma ha solo l’onere di riproporre le questioni suddette nel nuovo giudizio in modo tale da manifestare in forma inequivoca la sua volontà di chiederne il riesame, al fine di evitare la presunzione di rinunzia derivante da un comportamento omissivo, ai sensi dell’art. 346 c.p.c (Cass. 25.1.2000, n. 824; Cass.20.1.2000, n. 602).

Solo nel caso che l’impugnazione sia costituita dal ricorso per Cassazione ad opera della parte soccombente, la parte totalmente vittoriosa per far valere le eccezioni e le deduzioni non accolte dalla sentenza impugnata ha l’onere di proporre impugnazione incidentale condizionata, poiché il giudizio di legittimità non è soggetto alla disciplina dettata per l’appello dall’art. 346 c.p.c, con la conseguenza che l’onere dell’impugnazione, gravante sull’intimato va riferito non solo alla soccombenza pratica ma anche a quella teorica, e non può essere assolto con la sola riproposizione della questione (Cass. 17.6.1996, n. 5529).

2.3. Nella fattispecie, qualunque potesse essere l’accertamento in fatto ad opera dei primi giudici (infatti, a pag. 18 della sentenza si legge ”…….l’esecuzione era stata commessa in partecipazione con la società straniera Al Shula………” mentre nella pagina successiva si legge “……nonostante la stipulazione formale del contratto con la joint venture avanti citata, …..) sta di fatto che sullo stesso non si è formato un giudicato interno.

Infatti, anzitutto, il punto non costituisce un capo autonomo della sentenza, dotato di una propria individualità sì da formare astrattamente una decisione del tutto indipendente.

Inoltre, la SicilCassa, totalmente vittoriosa in primo grado e quindi non soggetta all’onere di proporre appello incidentale, per quanto condizionato, come sostengono le ricorrenti Assicurazioni, nella comparsa di risposta aveva riproposto tutte le prospettazioni in fatto già sostenute in primo grado, ed in particolare aveva sostenuto che “l’appalto fu acquisito dalla sola Maniglia nel solo, ed esclusivo suo interesse ……… che dalla sola Maniglia fu condotto dalla data del conferimento dello stesso sino all’aprile 1979 ……….”.

Ne consegue, che proprio per avere l’appellata riproposto in sede di appello tutte le questioni già prospettate in primo grado, a norma dell’art. 346 c.p.c, non poteva ritenersi che si fosse formato un giudicato sul punto che il contratto di appalto era intervenuto tra il Governo arabo e la joint venture Maniglia Al Shula.

3.1.Quanto alla censura di violazione dell’art. 2697 c.c., per avere la corte frainteso le risultanze istruttorie, osserva questa Corte che essa in parte è inammissibile ed in parte infondata.

Infatti, per quanto essa sia stata esposta sotto il profilo della violazione di legge e del vizio motivazionale, in effetti si risolve in una censura di travisamento del fatto nella parte in cui assume che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di appello e che cioè il contratto era stato firmato dal rappresentante della Maniglia “in partecipazione” con la Al Shula, il contratto risultava, invece, firmato dal detto rappresentante della Maniglia “in società” con la Al Shula.

Quindi la censura si fonda sull’assunta falsa percezione della realtà documentale da parte del giudice e cioè su un assunto travisamento del fatto.

Il travisamento del fatto non può costituire motivo di ricorso per Cassazione, poiché, risolvendosi in un’inesatta percezione da parte del giudice di circostanze presupposte come sicura base del suo ragionamento, in contrasto con quanto risulta dagli atti del processo, costituisce un errore denunciabile con il mezzo della revocazione ex art. 395, n. 4, c.p.c.(Cass. 15.5.1997, n. 4310; Cass. 2.5.1996, n. 4018).

3.4.Quanto, poi, alla censura che il giudice non avrebbe tenuto conto di altra documentazione prodotta, dalla stessa SicilCassa, da cui sarebbe emersa l’esistenza di un centro di interessi societario, va, anzitutto, osservato che, per il principio di autosufficienza del ricorso, allorché la parte ricorrente assuma che sarebbe stato omesso l’esame di un documento, il contenuto di detto documento, quanto meno nelle parti rilevanti ai fini della decisione, deve essere riportato nel ricorso al fine di permettere al giudice di legittimità il controllo sulla decisività del documento stesso.

3.5 In ogni caso non sussiste il lamentato vizio di motivazione della sentenza.

A tal fine a osservato che è devoluta al giudice del merito l’individua ione delle fonti del proprio convincimento, e pertanto anche la valutazione delle prove, il controllo della loro attendibilità e concludenza, la scelta, fra le risultanze istruttorie, di quelle ritenute idonee ad acclarare i fatti oggetto della controversia, privilegiando in via logica taluni mezzi di prova e disattendendone altri, in ragione del loro diverso spessore probatorio, con l’unico limite della adeguata e congrua motivazione del criterio adottato; conseguentemente, ai fini di una corretta decisione, il giudice non è tenuto a valutare analiticamente tutte le risultanze processuali, né a confutare singolarmente le argomentazioni prospettate dalle parti, essendo invece sufficiente che egli, dopo averle vagliate nel loro complesso, indichi gli elementi sui duali intende fondare il suo convincimento e l’iter seguito nella valutazione degli stessi e per le proprie conclusioni, implicitamente disattendendo quelli logicamente incompatibili con la decisione adottata (Cass. 6 settembre 1995, n. 9384).

Pertanto i vizi di contraddittoria ed insufficiente motivazione in tema di valutazione delle risultanze istruttorie non sussistono se la valutazione delle prove è eseguita in senso difforme da quello preteso dalla parte, perché proprio a norma dell’art. 116 c.p.c rientra nel potere discrezionale del giudice di merito individuare le fonti del proprio convincimento, valutare all’uopo le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza e scegliere tra le varie risultanze istruttorie, quelle ritenute dionee e rilevanti. Né il giudice incorre nel vizio di motivazione se non motiva dettagliatamente sul contenuto dei documenti e di alcune deposizioni testimoniali, quando l’irrilevanza di tali risultanze di desume, per implicito, dagli argomenti addotti a sostegno della decisione.

Nella fattispecie la motivazione dell’impugnata sentenza è conforme a questi principi.

  1. Infondata è anche la censura di violazione dei principi che regolano l’associazione temporanea di impresa, l’associazione in partecipazione e la joint venture.

Anzitutto va osservato che, avendo la corte di merito ritenuto che il contratto di appalto fosse stato sottoscritto dalla Maniglia, nella qualità di associante della Al Shula, correttamente ha ritenuto che essa fosse l’unica appaltatrice dell’opera, anche perché essa si caricava tutti i costi, i ricavi ed i rischi dell’opera, avendo la Al Shula diritto al compenso calcolato sull’importo lordo dell’opera, nella misura del 2,5 % per i servizi resi.

Ritiene, anzitutto, questa Corte che non sussista la lamentata violazione di norma di legge in tema di associazione in partecipazione.

Infatti l’istituto dell’associazione in partecipazione di cui all’art. 2549 e ss. c.c., che si qualifica per il carattere sinallagmatico fra l’attribuzione da parte di un contraente (associante) di una quota degli utili derivante dalla gestione di una sua impresa o di un suo affare all’altro (associato) e l’apporto, da quest’ultimo conferito, che può essere di qualunque natura, purché avente carattere strumentale per l’esercizio di quella impresa o per lo svolgimento di quell’affare, non determina la formazione di un soggetto nuovo o la costituzione di un patrimonio autonomo, né la comunione dell’affare o dell’impresa, che restano di esclusiva pertinenza dell’associante.

Pertanto è solo l’associante che fa propri gli utili, salvo nei rapporti interni, il suo obbligo di liquidare all’associato la sua quota di utili ed a restituirgli l’apporto (Cass. 18.6.1987, n. 5353).

La corte di merito, fondandosi sia sulla dizione letterale (quale da lei percepita), che prevedeva la partecipazione della Shula, sia sull’allocazione dei rischi solo sulla Maniglia, cui competevano anche i ricavi ed i costi, sia sul fatto che alla Shula fosse dovuto un compenso del 2,5 %, calcolato sul ricavo lordo e non sugli utili, ha fatto corretta applicazione di detti principi in tema di associazione in partecipazione.

5.1 Neppure può fondatamente sostenersi l’assunto della ricorrente, secondo cui la sentenza impugnata avrebbe violato i principi e le norme in tema di joint venture e di associazioni temporanea di imprese.

Secondo il ricorrente la joint venture determina il formarsi di un nuovo soggetto giuridico o quanto meno centro di imputazione con una propria autonomia rispetto ai soggetti che vi partecipano e tanto emergerebbe anche dalle norme che regolano l’associazione temporanea tra imprese, che rappresenterebbe la forma italiana della joint venture.

5.2 Va, anzitutto, osservato che con il termine joint venture vengono indicate le varie e diverse forme di associazione temporanea tra due o più imprese finalizzate all’esercizio di un’attività economica in un settore di comune interesse, siano esse rivolte all’esecuzione di un opera complessa, ovvero limitate alla prestazione di particolari servizi o al compimento di un singolo affare.

Per quanto la nozione di joint venture utilizzata nella sua accezione corrente non consenta per la sua ampiezza e generalità, di delineare un preciso istituto giuridico, generalmente nel diritto straniero, soprattutto quello anglosassone, dove questa figura è sorta, si distingue tra contractual joint ventures (o unincorporated joint ventures) e joint venture corporations (o incorporated joint ventures).

Nelle prime l’accordo di cooperazione tra le imprese non dà vita ad un’organizzazione distinta da quella dei co-venturers; nelle seconde, invece, le parti prevedono la costituzione di una società di capitali, cui affidare la conduzione dell’iniziativa congiunta. Solo in questo secondo caso si ha la nascita di una nuova società, mentre nel primo caso i co-venturers conservano la loro autonomia: caratteristica del contratto di joint venture è proprio quella di ritenere ogni imprenditore responsabile per la propria parte di opera.

5.3. Nella fattispecie il giudice di appello ha ritenuto che le due società non costituirono una nuova persona giuridica, cui affidare i rischi, i costi e gli utili dell’appalto, per cui ha escluso che l’appalto fosse stato conferito ad una società diversa dalla Maniglia costruzioni e che di conseguenza potesse considerarsi la nullità delle polizze sotto il profilo che non sarebbe venuta ad esistenza l’obbligazione principale garantita con la fideiussione della Cassa, a sua volta controgarantita dall’assicuratrice.

Peraltro osserva questa Corte che competeva alla ricorrente, che sosteneva che nella specie si trattava di joint venture con autonoma personalità giuridica nei confronti dei co-venterers fornire la prova di ciò.

A questo fine, per poter affermare che la joint venture costituita con contratto in data 9.2.1977 (in quanto questo è stato il contratto fatto valere davanti al Governo Arabo in sede di stipula del contratto di appalto, e non gli accordi riservati tra le due società avvenuti in data 9 marzo 1977) costituisse un soggetto giuridico distinto ed autonomo rispetto alla S.p.A. Maniglia, le parti, che sostenevano tale assunto (attuali ricorrenti), avrebbero dovuto provare che il contratto in questione prevedeva – appunto una joint venture corporation e che tale personalità giuridica era stata acquisita sulla base della legge della nazione, dove tale società si era costituita ed aveva la propria sede, ed avrebbe dovuto sostenere, in questa sede di legittimità, che la corte di merito, escludendo tale natura di persona giuridica, aveva erroneamente interpretato il contenuto di quel contratto nonché la legge nazionale che regolava la personalità giuridica di quella joint venture.

5.2.Se la joint venture, quanto meno quella che appariva ufficialmente davanti al governo arabo, ai fini del contratto di appalto, fu costituita in Arabia Saudita e lì operò, l’ordinamento giuridico di riferimento, ai fini della sua eventuale personalità giuridica, era quello saudita.

Infatti la persona giuridica nell’ordinamento di origine, è tale anche per l’ordinamento italiano, in forza del principio di diritto internazionale, recepito dall’ordinamento italiano (art. 16 e 17, disp. sulla legge all’epoca vigenti; art. 25 L. 31.5.1995, n. 218; art. 2507 c.c.; art. 1 conv. Bruxelles, 28 febbraio 1968), secondo cui la personalità giuridica è attribuita ad un ente dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione (Cass. civ., 21gennaio 1985, n. 198), salvo, a norma dell’art. 25 L. n. 218/1995, (non applicabile ai fatti di causa), l’applicazione in ogni caso della legge italiana se la sede dell’amministrazione è situata in Italia ovvero in Italia si trova l’oggetto principale dell’ente.

In particolare gravava sulle ricorrenti la prova della legge dello Stato in cui detta joint venture era stata costituita (salvo che avessero sostenuto e provato che la stessa era stata costituita in Italia, nel qual caso vigeva il principio iura novit curia).

Infatti la conoscenza della legge straniera si risolve in una “quaestio facti”, per cui la prova grava su chi l’invoca (Cass. civ., sez. 3, 20 dicembre 1995, n. 12978 Cass.19.4.1991, n. 4240).

Né nella fattispecie opera l’ art. 14 L. 31 maggio 1995 n. 218, sulla riforma del sistema di diritto internazionale privato, per cui l’accertamento della legge straniera dev’essere compiuto d’ufficio dal giudice e, pertanto, le norme di diritto straniero richiamate da quelle di diritto internazionale privato, vengono inserite nell’ordinamento interno e sono conseguentemente assoggettate al trattamento processuale proprio delle norme giuridiche, trovando in conseguenza piena applicazione riguardo ad esse l’art. 113 c.p.c, che attribuisce in via esclusiva al giudice il potere di individuare le norme applicabili alla fattispecie dedotta in giudizio. Infatti in forza dell’art. 72, comma 1, della L. n. 218 del 1995 – che deroga alla regola generale espressa nell’art. 11 disp. prel. C.C. – il principio dell’art. 14 si applica ai giudizi iniziati successivamente all’entrata in vigore di detta legge anche con riferimento ai rapporti sorti prima di essa, con il solo limite delle situazioni che possano dirsi “esaurite”, le quali restano regolate, viceversa, dalle norme di diritto internazionale previgenti e si identificano o in quelle definitivamente accertate in sede giurisdizionale o in quelle che comunque abbiano già compiutamente realizzato tutti i propri effetti (Cass. 12 novembre 1999, n. 12538).

Nella specie le ricorrenti non assumono che il giudice di merito non ha riconosciuto la personalità giuridica in favore della joint venture Maniglia Al Shura, che, invece, le veniva riconosciuta dalla legge dello Stato nel cui territorio era stato perfezionato il contratto di joint venture, ma si limitano – sotto questo profilo – ad eccepire che la joint venture in questione costituiva una diversa persona giuridica rispetto alla S.p.A. Maniglia.

6.1.Premesso ciò, perde di rilevanza la censura secondo cui il giudice di appello non avrebbe applicato correttamente i principi in tema di associazione temporanea di imprese, in quanto essa si basa sul presupposto che la joint venture in questione fosse stata costituita in Italia, per cui fosse soggetta alle norme dell’ordinamento italiano in merito all’acquisto della personalità giuridica.

In ogni caso va osservato che anche sulla base della legge italiana le associazioni temporanee di impresa non costituiscono una persona giuridica autonoma, come, invece ritengono le ricorrenti, che sotto questo profilo assumono la violazione di legge da parte della sentenza impugnata.

Premesso che solo con la L. 8.8.1977 n. 604 è stata introdotta nell’ordinamento la figura dell’associazione temporanea di impresa, facendosi poi ad essa riferimento anche in leggi successive, va osservato che il nostro legislatore non ha inteso creare con essa un soggetto distinto dalle imprese riunite, secondo la dottrina predominante e la giurisprudenza.

Infatti l’art. 22, ult. c., di detta legge ribadisce che l’associazione temporanea di impresa è configurabile come un rapporto di mandato che “non determina di per sé organizzazione o associazione fra le imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione e degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.

Pertanto l’associazione temporanea di due o più imprese nell’aggiudicazione ed esecuzione di un contratto di appalto di opere pubbliche (L. n. 584/1977) è fondata su un rapporto di mandato con rappresentanza, gratuito ed irrevocabile, conferito da una o più’ imprese, collettivamente ad altra impresa “capogruppo”, legittimata a compiere con l’amministrazione ogni attività giuridica connessa o dipendente dall’appalto e produttiva di effetti direttamente nei confronti delle imprese mandanti (Cass. 11.5.1998, n. 4728; Cass. 15.1.2000, n. 421).

Soltanto l’impresa capogruppo, infatti, presenta l’offerta, sottoscrive il contratto, riscuote i pagamenti, fornisce le necessarie cauzioni e fideiussioni, provvede all’iscrizione delle riserve e sottoscrive gli atti di gestione dell’appalto e il certificato di collaudo giuridici nei confronti delle imprese mandanti fino all’estinzione del rapporto, secondo quanto previsto dall’art. 22, 2° c., della legge citata, salva restando l’autonomia negoziale delle imprese riunite per quanto concerne la gestione dei lavori a ciascuna di esse affidati ed i rapporti con i terzi, con particolare riguardo agli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.

La revoca del mandato, consentita solo per giusta causa quando si tratti di mandato collettivo (art. 1726 cod.civ.), non ha effetti nei confronti del soggetto appaltante, che può mantenere vincolate al contratto ciascuna delle imprese riunite le quali, nell’ipotesi di riunione “orizzontale”, che si caratterizza per il diritto e l’obbligo di ciascuna delle imprese riunite di eseguire l’appalto per quote eguali, in assenza di lavori scorporabili la cui esecuzione richieda il concorso di specializzazioni diverse – rispondono solidalmente – dell’esecuzione del contratto, che resta unico e indivisibile.

Da ciò consegue che il solo interlocutore della Amministrazione appaltante è l’impresa mandataria, mentre resta affidata alla disciplina dei rapporti interni tra le imprese solidalmente obbligate la ripartizione dei lavori e del compenso, la cui riscossione avviene, come si è detto, unicamente da parte dell’impresa mandataria.

6.2 Anche il successivo DLgs. 19.12.1991, n. 406 in tema di appalti di opere pubbliche conferite ad imprese riunite (artt. 22 – 25) facendo riferimento alle imprese riunite dispone che l’impresa capogruppo operi sulla base di mandato con rappresentanza delle altre imprese, il che comporta, quindi, che ciascuna impresa conserva la propria autonomia.

L’ art. 26 prevede che “le imprese riunite possono tra loro costituire una società, anche consortile, ai sensi del libro 5°, titolo 5°, capi 3 e seguenti del codice civile, per l’esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori.

In questo caso la società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell’esercizio totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità delle imprese riunite di cui al comma 7 dell’art. 23 “.

Quindi è solo la costituzione di detta società, nelle sole forme di cui al libro 5, titolo 5, capi 3 e segg., c.c., che dà luogo ad un nuovo e diverso soggetto giuridico, rispetto alle imprese riunite, che subentra nel contratto di appalto.

Ne consegue che il solo raggruppamento di imprese (o associazione temporanea) non dà luogo di per sé ad alcun nuovo e diverso soggetto giuridico.

7.1. Con il secondo motivo di ricorso, anch’esso articolato in più’ punti, la ricorrente principale (Assitalia) lamenta la violazione e falsa applicazione dei principi che disciplinano l’istituto della garanzia e che ne comportano l’inoperatività nell’ipotesi che il rapporto principale oggetto di garanzia sia oggetto di cessione; la violazione e falsa applicazione degli artt. 1406 e segg. c.c. e dei principi disciplinano l’istituto della cessione del contratto; la violazione e falsa applicazione dell’art. 1936 c.c., dell’art. 2697 c.c.; la violazione dei principi che disciplinano l’istituto della joint venture; la violazione dei principi che in ipotesi di controgaranzia collegano l’operatività della stessa al rapporto principale, il tutto a norma dell’art. 360 n. 3 c.p.c, nonché l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine ad un punto decisivo della controversia.

La ricorrente lamenta che erroneamente la corte di appello ha ritenuto senza rilevanza la circostanza che nell’aprile del 1979 la Maniglia ebbe ad associare all’impresa anche la Al Shura nelle forme della joint venture, in quanto le censure non attenevano al momento funzionale, ma genetico e che non vi sarebbe stata la prova dalla quale potesse desumersi che detta associazione era in forma societaria; che il fatto che vi era stata detta associazione non faceva venir meno la controgaranzia.

Assume la ricorrente che, avendo essa eccepito l’inoperatività della garanzia, ciò si riferiva sia al momento genetico che funzionale; che la corte avrebbe dovuto ravvisare una cessione di contratto dalla Maniglia alla joint venture Maniglia Al Shula, per cui era inoperativa la garanzia, essendo mutata la titolarità della obbligazione oggetto di garanzia; che la joint venture costituita era centro autonomo di imputazione giuridica; che nessuna rilevanza aveva la lettera della Cassa del 29.11.1979, con cui questa comunicava che il governo arabo aveva richiesto la proroga della garanzia fino a11’8.7.1980, in quanto da ciò non poteva desumersi l’assenso delle società assicuratrici a stipulare un diverso contratto assicurativo con diverso oggetto in favore della joint venture, essendo necessario per il mutamento del soggetto garantito, apposita appendice.

7.2. Analoghi sono il secondo motivo del ricorso incidentale della S.p.A. Lloyd Italico e della S.p.A. UAP.

8.1. I suddetti motivi vanno esaminati congiuntamente.

Essi sono infondati e vanno rigettati.

La sentenza impugnata ha rigettato il motivo di appello relativo all’inoperatività funzionale della garanzia prestata dalle Compagnie di assicurazione per una duplice ragione: perché la doglianza non era compresa nei motivi di appello e perché non era provato che la joint venture costituita nel 1979 comportasse la creazione di un nuovo soggetto giuridico, a cui veniva ceduto il contratto di appalto.

Quanto alla censura, relativa alla prima ratio decidendi va osservato che con l’atto di appello l’Assitalia solo nel terzo motivo lamenta che non sia stata dichiarata l’inoperatività dei contratti fideiussori posti a base del decreto in ingiuntivo.

Sennonché detta inoperatività, si fondava sul punto che, per quanto si trattasse di assicurazione fideiussoria a prima richiesta, l’assicurato doveva porre in condizione l’assicuratore di effettuare riserve di eventuali eccezioni; che la garanzia prestata dall’Assitalia presupponeva necessariamente l’inadempimento della Maniglia, mentre di esso non vi era nessuna prova; infine perché era operante l’ art. 1956 C.C. in tema di estinzione della garanzia.

Non vi è traccia di censura, nell’atto di appello, di inoperatività dell’assicurazione fideiussoria, a partire dall’anno 1979, per il fatto che da quell’anno i lavori appaltati fossero stati assunti dalla joint venture Maniglia

Al Shula, come invece sostenuto nel presente motivo di ricorso.

A tal fine va rilevato che il giudizio di appello non costituisce una generica revisio prioris istantiae, per cui, giusto il principio del tantum appellatum quantum devolutum, i motivi di appello servono ad individuare i limiti entro cui il giudice di appello è tenuto a pronunciarsi.

Corretta è quindi la prima delle rationes decidendi suddette.

8.2. In ogni caso non va trascurato che ciò che veniva garantito dalla Cassa nei confronti del Governo arabo era l’adempimento del contratto di appalto del 1977 da parte della Maniglia (e questo era anche l’oggetto della controgaranzia). Ne consegue che il solo fatto che a partire dal 1979 i lavori in questione fossero eseguiti dalla joint venture Maniglia Al Shula, non influenzava l’oggetto della garanzia (l’adempimento dell’originario contratto di appalto da parte della Maniglia), salvo che non si fosse sostenuto (e provato) che lo stesso contratto di appalto con il Governo arabo (garantito) fosse modificato ovvero che il Governo arabo avesse consentito una cessione del contratto originario di appalto dalla Maniglia S.p.A., in partecipazione con la Al Shula, alla joint venture Maniglia Al Shura, e, soprattutto, che avesse consentito che detta cessione di contratto fosse regolata dalla legge italiana, la cui violazione in questa sede si assume, con liberazione del cedente.

8.3 Infatti, a norma dell’art. 25 preleggi (applicabile alla fattispecie, per effetto dell’art. 72 L. 218/1995), in caso di diversa nazionalità dei contraenti e salva diversa volontà degli stessi, le obbligazioni contrattuali sono regolate dalla legge del luogo in cui il contratto è stato concluso.

8.4. Se quindi, fermo il contratto originario di appalto, i lavori appaltati, in luogo di essere eseguiti solo dalla Maniglia S.p.A., vennero eseguiti a partire dall’aprile 1979 dalla joint venture in questione (a parte tutta la problematica detta in merito alla personalità giuridica della joint venture), per effetto di un accordo interno tra la Al Shula e la Maniglia costruzioni, l’inadempimento rilevante nei confronti del governo arabo (inadempimento garantito) rimaneva esclusivamente quello della Maniglia S.p.A., da individuarsi secondo la legge nazionale che regolava quell’appalto, anche se poi la Maniglia, con un contratto con la Al Shula, avesse associato quest’ultima nell’esecuzione dei lavori ovvero avesse “subappaltato” alla joint venture la parte di lavori ancora da eseguire.

9.Quanto alla seconda censura del secondo motivo, egualmente essa è infondata.

Per i motivi già esposti in relazione al rigetto del primo motivo di ricorso, infatti, avendo il giudice di appello ritenuto che non era provato che la joint venture in questione costituisse un diverso soggetto giuridico, per cui appaltatore dei lavori rimaneva pur sempre la Maniglia Costruzioni, sia pure a decorrere dall’aprile del 1979, in associazione con la Al Shula, non si verificava l’inesistenza o la diversità del rischio assicurato, che era e rimaneva quello dell’inadempimento della Maniglia nei confronti del Governo arabo sulla base dell’originario contratto di appalto del 1977.

10.1.Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente principale lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 892 c.c. e comunque dell’art. 1893 c.c., nonché la violazione e falsa applicazione degli artt.1427 e segg. C.C., e dei principi che disciplinano la corretta formazione della volontà negoziale, il tutto ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c.

Lamenta, inoltre l’Assitalia l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia.

Ritiene la ricorrente che erroneamente la sentenza impugnata ha rigettato la richiesta di annullamento delle assicurazioni fideiussorie a norma degli artt. 1892 e 1893 c.c. ed in ogni caso a norma dell’art. 1427 C.C., ritenendo che il contratto era stato stipulato proprio dalla S.p.A. Maniglia e che la Cassa non aveva prestato alcuna fideiussione alla BNL ma aveva conferito alla stessa mandato di prestarla a suo nome.

Secondo la ricorrente erano state reticenti le dichiarazioni della Cassa che non aveva fatto presente che il contratto di appalto era stato stipulato nel 1977 dalla joint venture e non dalla Maniglia e che, quanto meno ciò si era verificato nel 1979.

In ogni caso vi era la prova del dolo, o quanto meno dell’errore, essenziale e riconoscibile in cui versavano società assicuratrici al momento del polizze o, quanto meno, dopo il novembre 1979, allorquando la Cassa era pacificamente a conoscenza che nel rapporto originario era subentrata la joint venture. Rileva la ricorrente che ciò ha impedito di venire a conoscenza che esse avrebbero garantito non l’attività di un imprenditore italiano, già “affidato”, ma di una joint venture tra detto imprenditore ed una società araba non conosciuta, con impossibilità di esperire nei confronti della stessa eventuali azioni di surrogazione e di regresso.

10.2 Il motivo è analogo al terzo motivo di ricorso delle ricorrenti incidentali Lloyd Italico e Uap Italiana.

11.1 I suddetti motivi vanno trattati congiuntamente.

Essi sono infondati e vanno rigettati.

Va, anzitutto, osservato che, secondo la giurisprudenza prevalente, il contratto di assicurazione fideiussoria, pur presentando peculiarità inerenti al rapporto assicurativo, costituisce, sostanzialmente, una fideiussione, sicché resta assoggettato alla regolamentazione di questa figura, salva diversa previsione contrattuale; pertanto, nelle ipotesi di dichiarazioni inesatte o reticenti del contraente-debitore in ordine alla formazione del rapporto principale, non trova applicazione la disciplina dell’art. 1892 c.c., relativa al contratto i assicurazione, ma la validità del contratto deve essa” ‘re valutata alla stregua delle regole dell’annullabilità per errore o per dolo. (Cass. civ., 18 ottobre 1991, n. 11038; Cass. civ., sez. 3, 6 aprile 1998, n. 3552).

Portata derogatoria all’applicazione delle norme sulla fideiussione viene in particolare riconosciuta alla clausola con la quale venga espressamente prevista la possibilità, per il creditore garantito, di esigere dal. garante il pagamento immediato del credito “a semplice richiesta, o” senza eccezioni”.

Una clausola siffatta, inserita in un contratto di assicurazione fideiussoria o cauzionale del tipo suindicato, in quanto preclude al garante l’opinabilità al beneficiario delle eccezioni spettanti al debitore principale ai sensi dell’art. 1945 C.C., risulta invero incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione (sent. n. 6499/90; n. 6607/92; n. 3940/95), e vale per converso a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (sulla cui legittimità, in quanto espressione del principio dell’autonomia negoziale, v. sent. n. 7341/87; n. 6496/91; n. 12341/92; n. 3519/94), e specificamente di un contratto autonomo di garanzia di tipo cauzionale.

11.2 Inoltre non è configurabile il dolo omissivo.

Il dolo omissivo, causa di annullamento, non è integrato dal silenzio o dalla reticenza, richiedendosi al fine che il comportamento passivo. si inserisca in una condotta configurabile, nel complesso, quale malizia o astuzia volta a realizzare l’inganno perseguito (Cass. 22 dicembre 1983 n. 7572; 4 luglio 1981 n. 4833; 18 ottobre 1991 n. 11038, sulla linea di un indirizzo consolidato, segnatamente, in tema di dolo omissivo in assicurazione fideiussoria; Cass. 11 ottobre 1994, n. 8295).

Il connotato essenziale del dolo invalidante è dato dalla volontaria realizzazione, ad opera di una parte, di una alterazione nella rappresentazione delle situazioni determinanti sulla formazione del consenso della controparte, al fine di coartarne la libera determinazione. Per contro il semplice silenzio, anche su situazioni di interesse della controparte, e la reticenza non immutano la rappresentazione della realtà, ma si limitano a non contrastare la percezione della realtà alla quale sia pervenuto l’altro contraente.

In sostanza, in linea generale, il dolo omissivo può concretizzarsi solo quando si inserisca in un complesso comportamento adeguatamente preordinato all’inganno.

Ne consegue che, sotto i suddetti profili, i motivi in esame di ricorso non possono essere accolti.

11.2.Corretta è anche la motivazione della sentenza di esclusione .della ricorrenza nella fattispecie di un errore giuridicamente rilevante.

Infatti la sentenza impugnata ha ritenuto, anzitutto, che effettivamente il contratto di appalto fu stipulato dalla Maniglia Costruzioni, e non dalla joint venture Maniglia Al Shula: per questo vale quanto già detto in merito ai primo motivo di ricorso.

Quanto al fatto, pure lamentato dalle ricorrenti che detta joint venture in ogni caso intervenne nel 1979, a parte quanto già detto sulla natura della joint venture in questione, va osservato che il vizio del consenso è rilevante solo nella fase di formazione del consenso.

Inoltre la sentenza impugnata (p.18) ha pure rilevato che, sia perché a seguito della lettera del 29.11.1979, con cui si comunicava la proroga della garanzia richiesta dal Governo arabo non “essendo ultimati i lavori da parte della impresa Maniglia Shula”, nessun rilievo veniva mosso dalle assicuratrici che continuarono a percepire i premi, sia perché risultava nelle appendici di polizza la partecipazione dell’impresa araba, la presenza della stessa era ben nota, fin dal momento della stipula dell’assicurazione fideiussoria.

Trattasi di valutazione in fatto, che, essendo adeguatamente motivata, è immune da censure in questa sede di legittimità.

12.1.Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente Assitalia violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 C.C. nonché dei principi e delle norme che disciplinano l’interpretazione del contratto; la violazione dei principi e delle norme che regolano i negozi di secondo grado, nonché dei principi e delle norme che disciplinano le controgranzie, intese come garanzie indirette del rapporto Principale, pur se prestate a favore del primo garante; la violazione dell’art. 1936 c.c. ed il vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia.

Lamenta la ricorrente che la corte di merito abbia rigettato la domanda di riduzione proporzionale della sua obbligazione, in considerazione della riduzione dell’importo della fideiussione della SicilCassa da s.r. 42.504.600 a sr. 22.216.256.

Ritiene la ricorrente che la corte di merito avrebbe dovuto indagare sull’effettiva volontà dei contraenti la fideiussione di secondo grado, che era quella di agganciare e non scaricare sui secondi garanti solo parte della loro responsabilità.

Inoltre, secondo la ricorrente, era sfuggito alla corte di merito che la controgaranzia, essendo una garanzia di secondo grado, è legata al rischio della prima, per cui se lo stesso diminuisce, diminuisce anche la seconda.

12.2.Analoghi sono il terzo motivo di ricorso del Lloyd Italico e della UAP Italiana, per cui i detti motivi vanno esaminati congiuntamente.

13.1 Ritiene questa Corte che questi motivi siano infondati e che gli stessi vadano rigettati.

Anzitutto la corte di appello ha rigettato detta richiesta di riduzione sul rilievo che le compagnie di assicurazione si erano obbligate a coprire nel limite dei massimali concordati, l’intero debito in cui fosse incorsa la Cassa di risparmio nel caso di escussione della fideiussione dalla stessa prestata, e quindi a corrispondere l’intero importo che quest’ultima fosse stata chiamata a pagare all’ente appaltante per la prestata garanzia, sempre nei limiti del massimale, che erano inferiori alla prima garanzia.

Se una riduzione della prima garanzia era stata pattuita tra la stazione appaltante e l’impresa appaltatrice, questa non poteva avere riflesso per determinare un’analoga riduzione della controgaranzia, poiché le società assicuratrici si erano obbligate al pagamento del 100% (e non quindi in percentuale) di quanto la Cassa avesse corrisposto.

Ritiene questa Corte che l’interpretazione delle polizze fideiussorie, effettuata dal giudice di merito sia corretta, né si ravvisano i vizi lamentati dalle ricorrenti.

Infatti, quanto all’interpretazione delle clausole contrattuali va, anzitutto, rilevato che l’ art. 1362 c.c., allorché nel primo comma prescrive all’interprete di indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti senza limi arsi al senso letterale delle parole, non svaluta l’elemento letterale del contratto, anzi intende ribadire che, qualora la lettera della convenzione, per le espressioni usate, rilevi con chiarezza ed univocità la volontà dei contraenti e non vi sia divergenza tra la lettera e lo spirito della convenzione, una diversa interpretazione non è ammissibile; soltanto quando le espressioni letterali del contratto non sono chiare, precise ed univoche, è consentito al giudice ricorrere agli altri elementi interpretativi indicati dagli artt. 1362 e S. C.C., che hanno carattere sussidiario (Cass. 1.4.1993, n. 3936). Pertanto, nella ricerca della comune intenzione dei contraenti, il primo e principale strumento dell’operazione interpretativa è costituito dalle parole ed espressioni del contratto e, qualora queste siano chiare e dimostrino un’intima ratio, il giudice non può ricercarne una diversa, venendo così a sovrapporre la propria soggettiva opinione all’effettiva volontà dei contraenti (Cass. 29.4.1994, n. 4121; Cass. 22.4.1995, n. 4563).

Sennonché la parte che denunzi in Cassazione l’erronea determinazione della volontà negoziale effettuata dal giudice di merito in violazione degli artt. 1362 c.c., è tenuta ad indicare quali canoni o criteri interpretativi siano stati violati; in mancanza l’individuazione della
volontà negoziale – che avendo ad oggetto una realtà ed oggettiva, si risolve in un accertamento di fatto, istituzionalmente riservato al giudice di merito – è censurabile non già quando le ragioni addotte a sostegno sono diverse da quelle della parte, bensì allorché esse sono insufficienti o inficiate da contraddittorietà logica o giuridica (Cass. 12.3.1994, n. 2415; Cass. 2.2.1996, n. 914; Cass. 25.2.1998, n. 3142).

Nella fattispecie le ricorrenti non indicano quali siano i canoni ermeneutici violati dalla sentenza di appello.

Inoltre, per il principio di autosufficienza del ricorso, le ricorrenti avrebbero dovuto riportare nel ricorso quelle clausole del contratto dalle quali, a loro parere, emergeva la volontà contrattuale, come da loro prospettata ed interpretata.

13.2. Infondata è anche la seconda censura, con la quale si afferma il mancato rispetto delle norme in tema di controgaranzie.

Osserva questa corte che ai sensi dell’art. 1322, 2° comma, c.c. sono ammissibili sia il contratto di garanzia cosiddetta autonoma (performance bond) – con cui il garante si obbliga ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia “a semplice o prima domanda” del creditore garantito, senza opporre eccezioni attinenti alla validità, all’efficacia ed alla vicenda del rapporto principale (salvo l’exceptio doli) – sia il contratto di “controgaranzia autonoma”, con cui, in presenza d contratti collegati a catena, il controgarante garantisce nello stesso modo il garante principale; il meccanismo dell’adempimento “a prima richiesta” tanto della “garanzia” che della “controgaranzia” scatta a seguito dell’inadempimento dell’obbligazione principale (Cass. 18 novembre 1992, n. 12341).

Nella fattispecie sia la sentenza impugnata che i ricorsi e controricorsi sono strutturati nel senso che la garanzia fideiussoria della Cassa, per il tramite della B.N.L., e la controgaranzia delle assicurazioni fossero a prima richiesta (v. esplicitamente sul punto appello Assitalia p. 19).

Sennonchè, come detto, l’assicurazione fideiussoria ha come causa esclusivamente la garanzia dell’adempimento del debitore e non la copertura di un rischio.

L’impostazione logica seguita dalle ricorrenti, invece, si fonda sulla pretesa modifica del rischio assunto, che se è rilevante in tema di contratto di assicurazione tipico, nessun rilievo svolge invece nell’assicurazione fideiussoria, che ha come causa, non il rischio assunto dal primo fideiussore ma la garanzia dell’adempimento del debitore principale, per cui la riduzione della garanzia in capo al primo fideiussore non si riflette automaticamente sulla controgaranzia, ove il primo fideiussore, nonostante la disposta riduzione, garantisca ancora un adempimento del debitore per una somma superiore o pari alla originariamente, dal secondo fideiussore (rimanendo ovviamente salva una diversa volontà delle parti).

  1. Infondata è anche la censura mossa dall’UAP Itraliana e dal Lloyd Italico, secondo cui nella fattispecie si sarebbe verificata l’estinzione della garanzia, ai sensi dell’art. 1956 C.C., avendo il beneficiario fatto credito al debitore principale senza la speciale autorizzazione del fideiussore e pur conoscendo le precarie condizioni patrimoniali in cui si era venuto a trovare il debitore.

Osserva questa Corte che la sentenza impugnata, con motivazione in punto di fatto, incensurabile in questa sede perché immune da vizi logici o giuridici, ha ritenuto che l’appendice della polizza fideiussoria contemplava la proroga e che la stessa fu portata a conoscenza delle compagnie di assicurazione con lettera del 27.11.1979, le quali nella obiettarono, continuando a percepire i premi.

15.Con il quinto motivo di ricorso le ricorrenti incidentali UAP e Lloyd Italico lamentano la violazione e falsa applicazione degli artt. 1219 e 1224 c.c., in riferimento all’art. 360 n. 3 c.p.c, nonché l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c

Assumono le ricorrenti dette che la sentenza impugnata contraddittoriamente ha da un lato revocato i decreti ingiuntivi contenenti un’illegittima liquidazione di interessi, superiori a quelli legali, e poi ha confermato tale liquidazione riconoscendo le medesime somme a titolo di interessi moratori ed ulteriori danni a norma dell’art. 1224 c.c.

Secondo le ricorrenti, inoltre, la Corte ha omesso di verificare che la costituzione in mora era costituita dalla lettera del 15.4.1980, per cui all’inizio della procedura monitoria (6.5.1980) non era spirato il tempo per l’adempimento.

16.1.Il motivo è infondato e va rigettato.

La sentenza impugnata, confermando sul punto la sentenza di primo grado, non ha riconosciuto interessi extralegali in assenza di una specifica convenzione scritta, e quindi in violazione delle disposizioni di cui all’ultimo capoverso dell’art. 1284 c.c., ma ha riconosciuto che era dovuto il maggior danno ai sensi dell’art. 1224, C. 2, c.c., espressamente richiesto dalla Cassa.

Poiché quest’ultima domanda non poteva formare oggetto dell’ingiunzione richiesta per il pagamento della somma dovuta, essendo inammissibile nel procedimento ingiuntivo la richiesta di qualsiasi bene della vita diverso dal pagamento di una somma liquida, o della consegna di una determinata quantità di cose fungibili o di una cosa mobile determinata a cui l’ingiungente abbia diritto, questa domanda del maggior danno da ritardo nell’adempimento ben poteva essere proposta nel giudizio di cognizione instaurato a seguito dell’opposizione, nel quale costituiva solo un’emendatio libelli (Cass. 22.2.1993, n. 2106;Cass, 30.5.1987, n. 4821).

Ed a questo titolo (art. 1224, c. 2, c.c.) sono stati liquidati gli interessi bancari, sulla considerazione che l’opposta svolgeva istituzionalmente l’attività imprenditoriale bancaria, per cui verosimilmente avrebbe impiegato il capitale nella propria attività creditizia.

16.2.Quanto alla decorrenza di detti interessi esattamente questi sono stati concessi dal 15.5.1980 (contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti), e cioè dopo i trenta giorni previsti dal contratto come decorrenti dalla richiesta di pagamento, avvenuta nella specie il 15.4.1980.

17.Quanto al ricorso incidentale della SicilCassa, il primo motivo (relativo all’assunta violazione dell’art. 113 c.p.c), essendo stato lo stesso proposto come condizionato, va dichiarato assorbito dal rigetto dei ricorsi delle Assicurazioni.

18.Con il secondo motivo di ricorso incidentale, la SicilCassa lamenta la violazione dell’art. 91 c.p.c, nonché il vizio di motivazione su un punto decisivo della lite.

Assume il ricorrente che, poiché le Assicurazioni sosteneva in giudizio che le fideiussioni nei confronti del Governo arabo non dovevano essere onorate, e poiché anche la Cassa aveva invitato la BNL a non onorarle, e che ciò malgrado, la BNL aveva provveduto al pagamento, tanto rendeva necessaria la chiamata in garanzia della BNL, per l’ipotesi in cui fosse stata riconosciuta esatta la tesi che il fideiussore BNL aveva malamente effettuato il pagamento.

19.1.Ritiene questa Corte che il motivo di ricorso sia infondato.

La sentenza impugnata ha posto a carico della SicilCassa le spese processuali della BNL, per una duplice ragione: A) perché nel contratto autonomo di garanzia l’obbligazione del garante è indipendente dal rapporto principale, per cui correttamente la BNL aveva effettuato il pagamento; B) perché nella fattispecie la Cassa, avvertita dalla BNL dell’escussione della garanzia da parte dell’appaltante, rispose con telex del 27.2.1980 dichiarando la sua “disponibilità al pronto rimborso” e successivamente non aveva mai sollevato contestazioni sulla legittimità dell’escussione della garanzia.

Osserva questa Corte che la prima delle rationes decidendi non è condivisibile, nei termini assoluti in cui è posta, mentre lo è la seconda, che è da sola idonea a sorreggere la decisione i porre a carico della Cassa le spese processuali sostenute alla BNL, chiamata in garanzia dalla stessa.

Infatti è vero che nella fideiussione a prima richiesta (“performance bond”) l’obbligazione del garante è indipendente dal rapporto principale, per cui nel caso di escussione della garanzia, a differenza del fideiussore il garante non può rifiutare la richiesta di pagamento; ma a ciò fa eccezione l’ipotesi in cui la prestazione non sia dovuta sulla base dello stesso contratto di garanzia ovvero nel caso che esista la prova che il beneficiario agisca con dolo o frode (exceptio doli) (Cass. 6.4.1998, n. 3552; Cass. 19.3.1993, n. 3291).

Pertanto, per quanto nei ristretti limiti suddetti, esistono pur sempre ipotesi in cui anche nella c. d. fideiussione a prima richiesta il fideiussore non è tenuto al pagamento.

Da ciò consegue che nella fattispecie, avendo sostenuto le Compagnie di assicurazioni che la BNL non avrebbe dovuto effettuare il pagamento al Governo arabo, con la conseguenza che esse nulla dovevano per la “controgaranzia” alla Cassa, tanto rendeva legittima la chiamata in causa della BNL da parte della Cassa per l’eventuale rivalsa nei confronti della stessa, nel caso in cui fossero state ritenute esatte le tesi esposte dalle Assicurazioni.

Ne consegue che il solo fatto che il pagamento della garanzia da parte della BNL fosse avvenuto in esecuzione di performance bond, non escludeva di per sé ogni possibile responsabilità della BNL nei confronti della Cassa, per cui la prima ragione addotta dalla sentenza impugnata per escludere che le Assicurazioni appellanti e soccombenti fossero tenute anche al pagamento della chiamata in causa B.N.L. non può essere condiviso, tenuto conto che per giurisprudenza pacifica le spese sostenute dal terzo chiamato a titolo di garanzia impropria sono legittimamente poste a carico della parte che, rimasta soccombente, ha provocato e giustificato la chiamata in garanzia (Cass. 1.3.1995, n. 2330).

19.2.Sennonchè il titolo che legava la BNL alla Cassa e sulla base del quale in effetti era esercitata la cosiddetta azione di rivalsa altro non era che il contratto di mandato intervenuto tra detti due soggetti, perché il primo prestasse fideiussione a prima richiesta in favore del Governo Arabo.

La responsabilità del mandatario nei confronti del mandante sussiste solo nel caso che egli non abbia correttamente eseguito il mandato e non abbia rispettato le istruzioni ricevute (art. 1710 e 1711 C.C.).

Nella fattispecie (ed è questa la seconda delle rationes decidendi) la Corte di merito ha ritenuto in punto di fatto che la Banca mandataria ebbe a comunicare alla Cassa con telex del 14.2.1980 l’escussione della garanzia da parte del governo Saudita e che, in risposta a tale nota, con telex del 27.2.1980 la Cassa dichiarò la disponibilità al pronto rimborso delle somme che la prima avrebbe pagato, procedendo poi alla ratifica dell’operato attraverso l’accredito delle somme dovute, non sollevando alcuna contestazione sulla legittimità dell’escussione della garanzia e del conseguente pagamento.

Secondo la corte di merito tanto dimostra l’infondatezza della domanda di garanzia proposta dalla Cassa di Risparmio.

Questa seconda ragione su cui si fonda autonomamente la decisione è esatta, poiché, indipendentemente dalla fondatezza dell’assunto delle Assicurazioni, secondo cui la BNL non avrebbe dovuto effettuare il pagamento previsto dalla fideiussione, in ogni caso nessuna azione di “rivalsa” (rectius: di responsabilità per inadempimento contrattuale) poteva utilmente essere effettuata dalla Cassa nei confronti della BNL, poiché il pagamento effettuato dalla mandataria era avvenuto in esecuzione delle istruzioni fornite dalla mandante, secondo la ricostruzione del giudice di merito.

Ne consegue che, con accertamento fattuale rimesso al giudice di merito, questi ha ritenuto soccombente la Cassa (pur vittoriosa nei confronti delle Assicurazioni), nell’ambito del rapporto interno tra la stessa Cassa e la BNL.

12.3.Quanto alla diversa doglianza, secondo cui essa ricorrente, aveva invitato con telex la BNL ad astenersi dall’effettuare il pagamento, la stessa non può trovare ingresso in questa sede, risolvendosi in un travisamento del fatto (il contenuto del telex della Cassa), che, come già detto, costituendo un’inesatta percezione da parte del giudice di circostanze presupposte come sicura base del suo ragionamento, in contrasto con quanto risulta dagli atti del processo, costituisce un errore denunciabile con il mezzo della revocazione ex art. 395, n. 4, c.p.c. (Cass. 15.5.1997, n. 4310; Cass. 2.5.1996, n. 4018).

Essendo la seconda delle rationes decidendi idonea a sostenere da sola la decisione adottata, il ricorso incidentale della Cassa va rigettato.

  1. In definitiva tutti i ricorsi vanno rigettati.

Esistono giusti motivi per compensare per intero tra le parti le spese processuali di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi e li rigetta.

Compensa tra le parti le spese di questo giudizio di legittimità.

 

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umberto davidehttp://umbertodavide.it
Laureato nell’anno accademico 2012/2013 all’Università degli Studi di Napoli Federico II, con una tesi in diritto bancario intitolata “Le nuove garanzie bancarie”. Sono iscritto all’ordine degli avvocati di Torre Annunziata, dal maggio del 2013, immediatamente dopo aver conseguito la laurea ed ho superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel novembre del 2015. Ho inoltre seguito il 1° Corso per curatore fallimentare e commissario giudiziale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati di Torre Annunziata nel 2016. La sede principale della mia attività professionale è in Sorrento, ma esercito la professione di avvocato su tutto il territorio italiano

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