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Applicazione di penale amministrazione concedente

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l’applicazione di una “penale” da parte dell’amministrazione concedente, ancorche’ il relativo potere sia previsto in un atto qualificato “contratto”, non costituisca espressione di una facolta’ improntata ad un rapporto paritario, visto che in tale veste la P.A. non opera in qualita’ di creditrice di una prestazione prevista nell’ambito di un rapporto sinallagmatico, bensi’ nel ruolo suo proprio pubblico con posizione sovraordinata al contraente privato, che sia incorso, come nella specie, nell’inosservanza delle disposizioni, di interesse generale, regolanti l’esercizio del pubblico servizio in questione.

 

Corte di Cassazione, Sezione 3 civile Ordinanza 15 giugno 2018, n. 15754

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente

Dott. DI FLORIO Antonella – rel. Consigliere

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere

Dott. GIANNITI Pasquale – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 18059/2016 proposto da:

(OMISSIS) SPA, non in proprio ma quale di mandataria di (OMISSIS) SPA in persona dell’Avv. (OMISSIS) procuratore e legale rappresentante della suddetta (OMISSIS) SPA, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

ROMA CAPITALE, (OMISSIS) nella persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende giusta procura speciale a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2875/2016 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 09/05/2016;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 23/03/2018 dal Consigliere Dott. ANTONELLA DI FLORIO.

RITENUTO

che:

1. (OMISSIS) Spa ricorre, affidandosi a due motivi, per la cassazione della sentenza della Corte d’Appello di Roma che aveva confermato la pronuncia del Tribunale con la quale era stata rigettata l’opposizione all’avviso di pagamento, notificato alla societa’ dal Comune di Roma per il versamento della somma di Euro 35.000,00 a titolo di clausola penale (applicata ex articolo 26, n. 5 del Regolamento Cavi, approvato con Delib. n. 56 del 2002) per la ritardata riconsegna dell’area stradale occupata per l’esecuzione di lavori idrici.

2. Roma Capitale ha resistito con controricorso, illustrato anche da memorie. Il Collegio ha deliberato che la motivazione sia resa in forma semplificata.

CONSIDERATO

che:

1. Con il primo motivo, la ricorrente, ex articolo 360 c.p.c., n. 3, deduce la violazione dell’articolo 1382 c.c., con riferimento ai principi vigenti in materia di autonomia contrattuale.

Assume, al riguardo, che l’imposizione di una sanzione amministrativa pecuniaria (cosi’ come quella prevista nel Regolamento Cavi che disciplina le condizioni in base alle quali possono essere effettuati scavi nelle sedi stradali di pertinenza comunale, anche da parte di societa’ che gestiscono pubblici servizi) violava l’autonomia negoziale, e censura la statuizione della Corte territoriale che aveva omesso di considerare che l’avviso di pagamento che conteneva penali di natura civilistica doveva essere dichiarato nullo, in quanto emanato in totale assenza di una preventiva contrattazione fra le parti.

Deduce, ancora, la violazione dell’articolo 1382 c.c., che postula una condizione di parita’ fra i contraenti e che non era, pertanto, compatibile con una fonte regolamentare che, come nel caso in esame, era diretta “erga omnes”, e conteneva una misura sanzionatoria che non poteva essere imposta attraverso una fonte secondaria dovendo, invece, essere prevista da una norma di legge.

1.1. Il motivo e’ infondato.

E’ stato infatti affermato, con orientamento condiviso da questa Corte e trasponibile al caso, in esame che “l’istituto della “penale”, presente nelle ipotesi di esercizio di potere amministrativo ampliativo della sfera giuridica dei privati (non solo, dunque, nelle ipotesi di esercizio di potere concessorio, ma anche autorizzatorio), ha certamente natura sanzionatoria e salvaguarda il raggiungimento delle finalita’ di pubblico interesse sottese all’esercizio del potere.

Nel rapporto concessorio (ed in particolare, nel caso della concessione cd. traslativa, di esercizio di funzioni o servizi pubblici), il perseguimento del pubblico interesse del quale l’amministrazione e’ fatta titolare avviene anche per il tramite dell’attivita’ del privato, di modo che – laddove questo non si conformi alle regole imposte dal provvedimento concessorio e dalla convenzione a questo accessiva – l’irrogazione della penale prevista costituisce, appunto, sanzione per una condotta tenuta o un evento prodotto non conformi al pubblico interesse.

Il bene giuridico inciso non e’, dunque, il patrimonio della pubblica amministrazione, bensi’ il piu’ generale interesse pubblico che costituisce ad un tempo la ragione causale della concessione ed il fine al quale deve essere orientata l’azione del privato concessionario (al di la’ delle ovvie finalita’ individuali).

Di conseguenza, la penale costituisce la sanzione per la lesione arrecata all’interesse pubblico, quell’interesse – come si e’ detto – che sorregge sul piano motivazionale l’adozione stessa del provvedimento concessorio.

Ovviamente, la lesione arrecata ben puo’ consistere anche in un danno di natura patrimoniale arrecato alla pubblica amministrazione, o, piu’ precisamente, nel danno conseguente all’inadempimento (o al non esatto adempimento) di una obbligazione assunta in convenzione.

Ma, in tali ipotesi, la penale svolge una duplice funzione:

– quella (primariamente) di sanzione per l’interesse pubblico violato (cui, nel rapporto concessorio, anche il danno patrimoniale si ricollega direttamente);

– quella piu’ squisitamente civilistica (ex articolo 1382 c.c.) di determinazione preventiva e consensuale della misura del risarcimento del danno derivante dall’inadempimento o dal ritardo nell’adempimento di una determinata prestazione, salvo che “sia convenuta la risarcibilita’ del danno ulteriore”.

Tale configurazione non esclude che, ai fini della verifica dei presupposti per l’irrogazione della penale, possano trovare applicazione le ulteriori disposizioni civilistiche in tema di penale. E dunque, la possibilita’ che “sia convenuta la risarcibilita’ del danno ulteriore” (articolo 1382, comma 1); il fatto che essa “e’ dovuta indipendentemente dalla prova del danno” (comma 2), e puo’ essere ridotta (articolo 1384 c.c.) “se l’obbligazione principale e’ stata eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale e’ manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento” (cfr. Cons. Stato 5492/2015).

1.2. Ancora, questa Corte ha avuto modo di chiarire che l’applicazione di una “penale” da parte dell’amministrazione concedente, ancorche’ il relativo potere sia previsto in un atto qualificato “contratto”, non costituisca espressione di una facolta’ improntata ad un rapporto paritario, visto che in tale veste la P.A. non opera in qualita’ di creditrice di una prestazione prevista nell’ambito di un rapporto sinallagmatico, bensi’ nel ruolo suo proprio pubblico con posizione sovraordinata al contraente privato, che sia incorso, come nella specie, nell’inosservanza delle disposizioni, di interesse generale, regolanti l’esercizio del pubblico servizio in questione. (cfr. Cass. SU 12111/2013).

1.3. Questo collegio intende dare seguito ai principi sopra riportati: pertanto, la censura deve essere rigettata, essendo la penale in esame legittima anche se non preceduta da contrattazione e se contenuta in una fonte regolamentare secondaria, ma la motivazione della sentenza, ex articolo 384 c.p.c., deve essere corretta ed integrata in relazione alla natura giuridica della clausola controversa (richiamata nell’autorizzazione all’occupazione del suolo pubblico emessa in favore dell'(OMISSIS) e da questa sottoscritta, riferita al Regolamento Cavi del 1997, integrato con Delib. n. 56 del 2002, che prevedeva all’articolo 26, n. 5, penali piu’ stringenti, salvo l’ulteriore risarcimento del danno).

E, al riguardo, vale solo la pena di rilevare che la definizione contenuta nella predetta Delib. (“penali civilistiche”), lungi dall’essere vincolante per l’interprete, deve essere inquadrata nella funzione di sanzione nell’interesse della legge e della corretta utilizzazione dei beni pubblici.

2. Con il secondo motivo la societa’ ricorrente lamenta, ex articolo 360 c.p.c., n. 5, l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione fra le parti, e cioe’ il rapporto fra l’articolo 28 della disciplina transitoria del Regolamento del 2005 e l’articolo 26 al quale essa espressamente si riferiva in termini abrogativi.

2.2 Il motivo e’ inammissibile.

Questa Corte, con orientamento ormai consolidato, ha affermato che “in seguito alla riformulazione dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, disposta dal Decreto Legge n. 83 del 2012, articolo 54, conv., con modif., dalla L. n. 134 del 2012,

non sono piu’ ammissibili nel ricorso per cassazione le censure di contraddittorieta’ e insufficienza della motivazione della sentenza di merito impugnata, in quanto il sindacato di legittimita’ sulla motivazione resta circoscritto alla sola verifica della violazione del “minimo costituzionale” richiesto dall’articolo 111 Cost., comma 6, individuabile nelle ipotesi – che si convertono in violazione dell’articolo 132 c.p.c., comma 2, n. 4 e danno luogo a nullita’ della sentenza – di “mancanza della motivazione quale requisito essenziale del provvedimento giurisdizionale”, di “motivazione apparente”, di “manifesta ed irriducibile contraddittorieta’” e di “motivazione perplessa od incomprensibile”, al di fuori delle quali il vizio di motivazione puo’ essere dedotto solo per omesso esame di un “fatto storico”, che abbia formato oggetto di discussione e che appaia “decisivo” ai fini di una diversa soluzione della controversia.” (cfr. Cass. 23940/2017; Cass. 23238/2017).

2.3 La censura in esame, contrariamente al vizio enunciato in rubrica, non riguarda un “fatto storico”, ma l’interpretazione che la Corte territoriale ha articolato, in motivazione, sul rapporto fra le due disposizioni richiamate. Il motivo, pertanto, maschera una censura della motivazione, non piu’ ammissibile nel giudizio di legittimita’ ove, come nel caso di specie, il giudice di merito abbia argomentato la propria decisione attraverso un percorso logico, congruo e non apparente (v. al riguardo pagg. 8 e 9 della sentenza impugnata).

In conclusione, il ricorso deve essere rigettato.

3. Le spese del giudizio di legittimita’ seguono la soccombenza.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso articolo 13, comma 1-bis.

P.Q.M.

La Corte:

rigetta il ricorso.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimita’ che liquida in Euro 5400,00 per compensi, oltre accessori e rimborso forfettario spese generali nella misura di legge.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13 comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso articolo 13, comma 1-bis.

Motivazione semplificata.

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umberto davidehttp://umbertodavide.it
Laureato nell’anno accademico 2012/2013 all’Università degli Studi di Napoli Federico II, con una tesi in diritto bancario intitolata “Le nuove garanzie bancarie”. Sono iscritto all’ordine degli avvocati di Torre Annunziata, dal maggio del 2013, immediatamente dopo aver conseguito la laurea ed ho superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel novembre del 2015. Ho inoltre seguito il 1° Corso per curatore fallimentare e commissario giudiziale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati di Torre Annunziata nel 2016. La sede principale della mia attività professionale è in Sorrento, ma esercito la professione di avvocato su tutto il territorio italiano

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