Cassazione Sentenza n. 1578/2017. Contratti Bancari Forma scritta Limiti di applicabilità dell’art. 117 TUB

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GIANCOLA Maria C. – Presidente

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere

Dott. MERCOLINO Guido – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l’avv. (OMISSIS), dal quale, unitamente agli avv. (OMISSIS) e (OMISSIS), e’ rappresentata e difesa in virtu’ di procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) S.P.A.. rappresentata dall’avv. (OMISSIS), in virtu’ di procura per notaio (OMISSIS) del 26 novembre 2010, rep. n. 11945, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l’avv. (OMISSIS), dalla quale, unitamente all’avv. (OMISSIS), e’ rappresentata e difesa in virtu’ di procura speciale a margine del controricorso;

– controricorrente –

e

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l’avv. (OMISSIS), dal quale, unitamente agli avv. (OMISSIS) e (OMISSIS) del foro di Genova, e’ rappresentato e difeso in virtu’ di procura a margine del controricorso.

– controricorrente –

e

(OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS);

– intimati –

avverso la sentenza della Corte di Appello di Genova n. 35/12, pubblicata il 13 gennaio 2012.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20 ottobre 2016 dal Consigliere Dott. Mercolino Guido;

udito l’avv. (OMISSIS) per la ricorrente e l’avv. (OMISSIS) per il controricorrente;

– udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ZENO Immacolata, la quale ha concluso per l’accoglimento per quanto di ragione del terzo motivo di ricorso e la dichiarazione d’inammissibilita’ del secondo e del sesto motivo, con l’assorbimento degli altri motivi.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. (OMISSIS), gia’ titolare di un conto corrente con annesso deposito titoli presso la sede di (OMISSIS) della (OMISSIS), convenne in giudizio la (OMISSIS) S.p.a. (gia’ (OMISSIS)). (OMISSIS), funzionario della Banca. (OMISSIS), gia’ convivente dell’attrice nonche’ socio ed amministratore della (OMISSIS) S.r.l., (OMISSIS), gia’ socio della medesima societa’, ed (OMISSIS), ragioniere della societa’, per sentirli condannare, in via alternativa o solidale, alla restituzione della somma di Lire 383.000.000, ricavata dalla vendita dei titoli depositati, effettuata il (OMISSIS).

A sostegno della domanda. l’attrice espose che nell’estate 1998. volendo procedere alla vendita dei predetti titoli, al fine di procurarsi la liquidita’ necessaria per poter raggiungere un accordo con le banche creditrici della societa’ (OMISSIS), in favore delle quali aveva prestato dapprima fideiussione e successivamente concesso ipoteca sui propri immobili, aveva appreso che i titoli erano stati venduti dal convivente. a sua insaputa e su suggerimento dell’ (OMISSIS) al fine di far fronte a debiti personali del (OMISSIS), in modo da evitare l’avvio di azioni esecutive individuali che avrebbero potuto innescare azioni nei confronti della societa’. Aggiunse che la Banca aveva ingiustificatamente omesso di fornire la documentazione relativa all’operazione. dichiarando dapprima di non averla reperita, ed in seguito che la stessa era andata smarrita o distrutta a seguito di un’alluvione.

1.1. – Si costitui’ la Banca, e resistette alla domanda, sostenendo che l’operazione era stata autorizzata dall’attrice, la quale, oltre ad aver sempre operato personalmente sul conto a lei intestato, non aveva sollevato contestazioni in ordine agli estratti conto che le erano stati regolarmente trasmessi.

Costituitosi a sua volta in giudizio, il (OMISSIS) affermo’ di aver ottenuto dal (OMISSIS) un prestito personale di Euro 383.000.000, utilizzato per far fronte a propri debiti, precisando di averne ignorato la fonte e di averlo regolarmente restituito.

Il (OMISSIS) sostenne invece che l’attrice era soltanto una prestanome delle operazioni poste in essere dal (OMISSIS) e dal (OMISSIS), aggiungendo che ella era sempre stata al corrente dei rapporti intercorsi tra gli stessi.

L’ (OMISSIS) si dichiaro’ infine estraneo alla vicenda.

1.2. Il Tribunale di Genova, dopo aver ingiunto alla Banca, con ordinanza emessa ai sensi dell’articolo 186 – ter c.p.c., di corrispondere all’attrice la somma di Lire 383.000.000, con sentenza non definitiva del 18 maggio 2004 accolse la domanda proposta nei confronti della Banca, del (OMISSIS) e del (OMISSIS), e rigetto’ quella proposta nei confronti degli altri convenuti.

Con sentenza definitiva del 26 ottobre 2006, il Tribunale determino’ poi in Euro 45.930,70, oltre interessi, la somma ulteriormente dovuta dalla Banca, dal (OMISSIS) e dal (OMISSIS), condannando quest’ultimo a rivalere la prima delle somme da corrispondere alla (OMISSIS).

2. Le impugnazioni proposte dalla Banca e dal (OMISSIS) sono state accolte con sentenza del 13 gennaio 2012, con cui la Corte d’Appello di Genova ha rigettato la domanda dell’attrice, condannandola a restituire le somme riscosse in virtu’ dei provvedimenti emessi in primo grado.

A fondamento della decisione, la Corte ha ritenuto provato che la (OMISSIS), titolare esclusiva di un conto corrente sul quale erano affluiti non solo i suoi risparmi, ma anche i proventi dell’attivita’ svolta dalla societa’ (OMISSIS), aveva partecipato a pieno titolo alle operazioni economiche che la riguardavano: premesso infatti che l’attrice stessa aveva ammesso di aver concesso ipoteca sui propri beni in relazione ad una fideiussione precedentemente prestata a garanzia dei debiti della societa’, ha rilevato che la (OMISSIS) aveva personalmente conferito a tale rag. (OMISSIS) l’incarico di risolvere i problemi insorti con le Banche, ritenendo pertanto inverosimile che ella avesse appreso soltanto successivamente della vendita dei titoli e del giroconto di buona parte del ricavato in favore del (OMISSIS). Ha osservato al riguardo che. oltre ad aver ricevuto regolarmente gli estratti delle operazioni compiute sul conto corrente senza sollevare rilievi, dopo l’operazione in questione l’attrice aveva continuato ad operare sul conto senza mai mandarlo in scoperto, facendo in tal modo presumere di essere a conoscenza, momento per momento, della sua disponibilita’. Considerato poi che la (OMISSIS) aveva sottoscritto per adesione la scrittura con cui nel (OMISSIS) la societa’ (OMISSIS) era stata posta in liquidazione ed i soci avevano regolato i rapporti tra loro intercorrenti, con l’imposizione a carico del (OMISSIS) dell’obbligo di restituire la somma di Lire 380.000.000, la Corte ha ritenuto incredibile che ella non si fosse posta il problema della provenienza della somma mutuata e non ne avesse chiesto conto al convivente, aggiungendo che l’attrice aveva continuato ad operare sul conto corrente, con una serie concatenata di atti, tale da rendere implausibile l’ipotesi che essa fosse all’oscuro dell’andamento del conto. Ha ritenuto inattendibile la deposizione di un teste, il quale aveva riferito che al tempo della vendita dei titoli l’attrice si trovava in Sardegna per occuparsi di un congiunto ammalato, osservando che, come emergeva dai documenti prodotti, il (OMISSIS) la (OMISSIS) si era presentata in Banca per sottoscrivere un contratto di gestione in fondi comuni d’investimento, ed il giorno successivo aveva acquistato azioni per un considerevole importo. Quanto all’affermazione dell’attrice, secondo cui i rapporti con il convivente si sarebbero interrotti non appena conosciuto il raggiro da lui posto in essere ai suoi danni, la Corte l’ha ritenuta smentita da una relazione investigativa confermata in udienza, secondo cui. in contrasto con le risultanze anagrafiche, la (OMISSIS) ed il (OMISSIS) avevano continuato a vivere ed a lavorare insieme; ha rilevato d’altronde che l’iniziativa penale assunta dall’attrice per i fatti in questione si era conclusa con l’archiviazione. nella quale era stato dato atto della continua osmosi tra i conti della (OMISSIS), del (OMISSIS) e del (OMISSIS), nonche’ della diretta compartecipazione della prima agli affari dei due soci. I la concluso pertanto che la mancata esibizione degli ordini non consentiva di escludere la partecipazione dell’attrice alle operazioni, o quanto meno la ratifica delle stesse, dovendo la (OMISSIS) rispondere comunque dell’operato del (OMISSIS), che aveva gestito per suo conto la vicenda, in tal modo assumendo la veste di mandatario, mediante una condotta ratificata dall’interessata per fatti concludenti.

3. Avverso la predetta sentenza la (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione, articolato in sei motivi, illustrati anche con memoria. Hanno resistito con controricorsi, anch’essi illustrato con memorie, il (OMISSIS) e l’ (OMISSIS) S.p.a., succeduta alla (OMISSIS) nel corso del giudizio d’appello. Il (OMISSIS), il (OMISSIS) e l’ (OMISSIS) non hanno svolto attivita’ difensiva.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Con il terzo motivo, il cui esame risulta logicamente prioritario rispetto agli altri motivi, la ricorrente denuncia la violazione e/o la falsa applicazione del Decreto Legislativo 1 settembre 1993, n. 385, articolo 117 e degli articoli 2724, 2725 e 2697 c.c., nonche’ l’omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione su fatti controversi e decisivi per il giudizio, affermando che, nel ritenere che essa ricorrente avesse ratificato l’operazione di vendita, la Corte di merito non ha considerato che a tal line non poteva farsi ricorso al principio dell’apparenza ne’ a presunzioni o fatti concludenti, vertendosi in materia di contratti bancari, per i quali e’ richiesta a pena di nullita’ la forma scritta. La sentenza impugnata ha inoltre omesso di rilevare che la Banca non aveva fornito la prova ne’ dell’ordine ricevuto da essa attrice, ne’ della perdita incolpevole dello stesso, ma si era limitata a far valere l’avvenuto allagamento dei propri archivi in seguito ad alluvioni verificatesi nella citta’ di Genova, senza neppure precisare dove si trovassero tali archivi e a quale alluvione si riferisse.

1.1. Il motivo e’ infondato.

A sostegno della domanda di risarcimento dei danni, la ricorrente ha infatti dedotto il compimento non autorizzato di un’operazione complessa, consistente nella vendita di titoli depositati sul conto corrente a lei intestato e nel successivo accreditamento della somma ricavata sul conto corrente intestato al (OMISSIS).

La prima operazione, che implicava la negoziazione di strumenti finanziari, non puo’ ritenersi assoggettata al disposto del Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 117, essendo stata posta in essere il 20 dicembre 1996, e quindi successivamente all’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 415 del 1996, il cui ambito applicativo si estendeva anche ai servizi d’investimento prestati dalle banche, con la conseguente esclusione dell’operativita’ della disciplina dei contratti dettata dall’articolo 117 cit. in favore di quella introdotta dal Decreto Legislativo n. 415, articolo 18; quest’ultima disposizione, che prevedeva a sua volta il requisito della forma scritta per i contratti relativi ai servizi d’intermediazione finanziaria, e’ stata ritenuta da questa Corte riferibile al solo contratto quadro, ovverosia al contratto con cui le parti disciplinano le condizioni del servizio, e non anche ai singoli ordini d’investimento (o disinvestimento) impartiti dal cliente all’intermediario, per la cui validita’ (anche in epoca anteriore all’entrata in vigore del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, che ha nuovamente disciplinato la materia) la giurisprudenza di legittimita’ ha costantemente escluso la necessita’ di specifici requisiti formali, a meno che non sia lo stesso contratto quadro ad imporli (cfr. Cass. Sez. 1, 29 febbraio 2016, n. 3950; 22 marzo 2013, n. 7283; 7 settembre 2001, n. 11495). Conseguentemente, risultano sottratti ad oneri formali anche i negozi eventualmente collegati agli ordini d’investimento, quali l’autorizzazione ad impartirli o il conferimento del relativo incarico ad un terzo, ovvero la ratifica postuma dell’operato di quest’ultimo, il cui compimento non deve necessariamente evincersi da un atto scritto, potendo risultare anche per facta concludentia, e puo’ quindi essere provato anche in via presuntiva, ovviamente nei limiti in cui la prova per presunzioni e’ ammessa in riferimento ad atti negoziali.

A conclusioni non diverse dovrebbe peraltro pervenirsi anche qualora, in adesione alla tesi sostenuta dalla ricorrente, l’ordine di vendita dei titoli fosse inquadrato nel rapporto di conto corrente da essa intrattenuto con la Banca, al quale, per altro verso, e’ indiscutibilmente riconducibile l’ordine di accreditamento emesso in favore del (OMISSIS): in tal caso, trova infatti applicazione il principio, enunciato da questa Corte in riferimento ai contratti bancari, secondo cui l’onere della forma scritta, imposto dal Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 117, per la conclusione del contratto di conto corrente. non si estende alle disposizioni di volta in volta impartite dal correntista che non comportino una modificazione delle condizioni precedentemente concordate tra le parti, le quali, pertanto, non richiedendo forme particolari, sono lasciate alla libera determinazione dei contraenti, e possono essere impartite anche verbalmente o per telefono (cfr. Cass., Sez. 1, 14 febbraio 2011, n. 3574: 15 settembre 2006. n. 19941; 9 luglio 2005, n. 14470).

Non merita pertanto censura la sentenza impugnata, nella parte in cui, preso atto della mancata produzione in giudizio di un ordine scritto di vendita dei titoli sottoscritto dalla ricorrente o da un suo incaricato o di una ratifica successivamente comunicata per iscritto, ha ritenuto che la relativa prova potesse essere acquisita anche a mezzo di testimoni o per presunzioni, la cui ammissibilita’, rimessa in via esclusiva all’apprezzamento del giudice di merito, e’ censurabile in sede di legittimita’ soltanto per incongruenza o illogicita’ della motivazione, nella specie soltanto genericamente dedotta. Nessun rilievo puo’ assumere, al riguardo, la mancata dimostrazione della perdita incolpevole dei predetti documenti, trattandosi di una circostanza che. ai sensi dell’articolo 2725 c.c., costituisce ragione esclusiva di deroga al divieto della prova testimoniale soltanto in riferimento agli atti per i quali la forma scritta e’ richiesta ad substantiam o ad probationem, mentre per gli altri atti concorre con le circostanze indicate dall’articolo 2724 c.c., nonche’ con quelle di cui al secondo comma dell’articolo 2721 cit.

2. Con il primo motivo d’impugnazione, la ricorrente denuncia la violazione e/o la falsa applicazione degli articoli 2697, 2727, 2728 e 2729 c.c. e degli articoli 112 e 115 c.p.c., nonche’ l’omessa, insufficiente e/o illogica motivazione su fatti controversi e decisivi per il giudizio, osservando che, nel ritenere provata la sua presenza in Banca nei giorni in cui era stata compiuta l’operazione di vendita, la sentenza impugnata ha conferito rilievo ad un modulo privo della sottoscrizione dell’istituto di credito e ad un mero estratto conto recante l’indicazione di un’altra operazione, senza considerare che oggetto della controversia non era il compimento delle operazioni in tal modo documentate. La Corte di merito ha omesso di tener conto del fatto certo e decisivo rappresentato dalla mancanza dell’ordine di essa attrice, avendo fondato il proprio iter argomentativo su mere presunzioni ricavate dalle sue vicende di vita, con la conseguente pretermissione di qualsiasi valutazione in ordine alla condotta della Banca, ed il trasferimento a carico della danneggiata della responsabilita’ per l’accaduto. Nell’imputare ad essa attrice la vendita dei titoli, in virtu’ dell’intestazione esclusiva del conto corrente sul quale era stata effettuata l’operazione, della sottoscrizione per adesione della scrittura privata tra il (OMISSIS) ed il (OMISSIS), dell’incarico conferito al rag. (OMISSIS) e della ripresa dei rapporti con il convivente, la sentenza impugnata e’ incorsa in una petizione di principio, trascurando la prova testimoniale, dalla quale era emerso che nel periodo in questione ella si trovava in Sardegna.

9.1. Il motivo e’ fondato.

La conclusione cui e’ pervenuta la sentenza impugnata, secondo cui l’operazione contestata fu effettivamente autorizzata dall’attrice, e’ stata infatti giustificata mediante il richiamo ad una pluralita’ di circostanze, riguardanti in parte i rapporti intrattenuti dalla (OMISSIS) con gli altri protagonisti della vicenda in esame, in parte la condotta tenuta dalla stessa attrice contemporaneamente o successivamente al compimento dell’operazione, dalle quali la Corte di merito ha tratto in via presuntiva il convincimento che la ricorrente sia stata firmataria dell’ordine di vendita dei titoli e di trasferimento del ricavato o comunque sia stata pienamente consapevole dell’operazione contestata, in quanto gestita dal (OMISSIS) con il suo beneplacito e la sua totale partecipazione o quanto meno con la sua ratifica. La valenza indiziaria delle predette circostanze non risulta tuttavia convincentemente argomentata, essendosi la Corte di merito limitata ad insistere ripetutamente sull’idoneita’ delle stesse ad evidenziare la consapevolezza da parte dell’attrice dell’avvenuta effettuazione della vendita e del trasferimento del ricavato al (OMISSIS), senza illustrare il percorso logico attraverso il quale, a suo avviso, tale consapevolezza consentirebbe di risalire univocamente alla sottoscrizione degli ordini da parte della (OMISSIS) o all’autorizzazione o alla ratifica dell’operazione da parte della stessa. La comunanza di vita ed interessi tra l’attrice ed il (OMISSIS) e la sua partecipazione alla societa’ costituita con il (OMISSIS), nonche’ il suo coinvolgimento nella scrittura privata stipulata tra gli altri soci. pur facendo apparire ragionevole la supposizione che la (OMISSIS) fosse a conoscenza dei reciproci rapporti di credito e debito intercorrenti tra questi ultimi, non risultano di per se’ sufficienti a giustificare la congettura che ella abbia inteso contribuire all’estinzione dei debiti del (OMISSIS), disponendo personalmente la vendita dei propri titoli e la girata del ricavato sul conto del socio, ovvero autorizzando il (OMISSIS) ad impartire i relativi ordini. Ipotizzare che questi ultimi siano stati impartiti direttamente dalla correntista non equivale d’altronde in alcun modo a supporre che essi siano stati posti in essere da altri per conto della stessa ovvero siano stati dati senza alcuna autorizzazione, trattandosi di fattispecie sostanzialmente diverse, che in tanto potrebbero consentire d’imputare alla (OMISSIS) gli effetti dell’operazione, in quanto fossero convincentemente dimostrati nel secondo caso il conferimento dell’incarico o il rilascio dell’autorizzazione all’ordinante. e nel terzo la ratifica dell’interessata. La natura negoziale e recettizia di tali atti fa apparire insufficiente, a tal fine, la mera consapevolezza del compimento dell’operazione e degli effetti alla stessa ricollegabili, magari acquisita successivamente, occorrendo invece la prova di una manifestazione di volonta’ dell’interessata volta ad attribuire all’ordinante la facolta’ d’impartire l’ordine o a far propri gli effetti dell’ordine impartito senza autorizzazione, nonche’, in quest’ultimo caso, la prova che il terzo (nella specie, la Banca) ha avuto conoscenza della predetta manifestazione di volonta’ (cfr. Cass., Sez. 2, 31 gennaio 2014, n. 2153; 13 gennaio 1997. n. 249: 11 ottobre 1991, n. 10709).

3. Il ricorso va pertanto accolto, restando assorbiti gli altri motivi, con cui la ricorrente ha censurato la sentenza impugnata per aver omesso di valutare la condotta negligente della Banca e la responsabilita’ della stessa per il fatto illecito commesso dal suo dipendente, nonche’ le dichiarazioni rese dal (OMISSIS) e dal (OMISSIS), attestanti il concorso di quest’ultimo e del (OMISSIS) nella gestione dell’operazione, e per aver riconosciuto efficacia preclusiva alla mancata contestazione degli estratti conto.

4. La sentenza impugnata va conseguentemente cassata, nei limiti segnati dall’accoglimento del primo motivo d’impugnazione, con il rinvio della causa alla Corte d’Appello di Genova, che provvedera’, in diversa composizione, anche al regolamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, rigetta il terzo motivo, dichiara assorbiti gli altri motivi, cassa la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto, e rinvia alla Corte di Appello di Genova, anche per la liquidazione delle spese processuali.