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Con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all’entrata in vigore delle disposizioni di cui al Decreto Legge n. 185 del 2008, articolo 2 bis, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta come determinato in base alle disposizioni della L. n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento – rispettivamente con il tasso soglia e con la “CMS soglia”, calcolata aumentando della meta’ la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi della predetta L. n. 108, articolo 2, comma 1, compensandosi, poi, l’importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati.
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Corte di Cassazione, Sezioni Unite civile Sentenza 20 giugno 2018, n. 16303
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente
Dott. CURZIO Pietro – Presidente di Sezione
Dott. TIRELLI Francesco – Presidente di Sezione
Dott. BRONZINI Giuseppe – Consigliere
Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere
Dott. BERRINO Umberto – Consigliere
Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere
Dott. DE CHIARA Carlo – rel. Consigliere
Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS) S.P.A., nella qualita’ di mandataria di (OMISSIS) S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avv. (OMISSIS), che la rappresenta e difende;
– ricorrente –
contro
FALLIMENTO N. (OMISSIS) S.R.L. (gia’ (OMISSIS) s.r.l.);
– intimato –
e sul ricorso proposto da:
(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avv. (OMISSIS), che la rappresenta e difende;
– ricorrente incidentale –
contro
FALLIMENTO N. (OMISSIS) S.R.L. (gia’ (OMISSIS) s.r.l.);
– intimato –
avverso il decreto n. 767/2015 (r.g. 5045/2015) del TRIBUNALE di NAPOLI, depositato il 31/03/2015;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/02/2018 dal Consigliere CARLO DE CHIARA;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott. MATERA Marcello, che ha concluso per l’accoglimento, p.q.r., del terzo motivo del ricorso, con rinvio al giudice di merito;
udito l’Avv. (OMISSIS).
FATTI DI CAUSA
1. Il Giudice delegato del Tribunale di Napoli non ammise allo stato passivo del fallimento (OMISSIS) s.r.l. il credito insinuato da (OMISSIS) s.p.a., quale mandataria di (OMISSIS) s.p.a., per saldo negativo di un conto corrente, al 31 marzo 2008, di Euro 1.155.685,76, oltre interessi calcolati in Euro 304.741,52 dal 1 aprile 2008 al 24 febbraio 2010. Ritenne il credito non adeguatamente provato, attesa la inopponibilita’ al fallimento dei documenti prodotti dalla banca, privi di data certa, e il difetto di indicazioni circa la natura e disciplina di un derivato che in essi figurava.
2. La banca propose opposizione allo stato passivo, cui resistette la curatela fallimentare.
Il Tribunale ha respinto l’opposizione ritenendo opponibile al fallimento la documentazione prodotta dalla banca, ma comunque insussistente il credito, risultando dalla consulenza tecnica di ufficio espletata che il saldo del conto corrente era largamente attivo per la societa’ correntista. Cio’ a causa sia della esclusione dal calcolo, per difetto di documentazione, delle operazioni di addebito e accredito derivanti dal conto anticipi su fatture connesso al conto corrente (eccezion fatta per gli accrediti recanti la causale “quota non anticipata”), sia del riscontrato sistematico superamento (salvo che per il primo e secondo trimestre del 2007) del tasso soglia dell’usura c.d. presunta, grazie anche al conteggio delle commissioni di massimo scoperto (CMS) sulla scorta della giurisprudenza penale di legittimita’ e del disposto del Decreto Legge 29 novembre 2008, n. 185, articolo 2 bis, introdotto dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2, inteso quale norma di interpretazione autentica dell’articolo 644 c.p., comma 4.
3. (OMISSIS) s.p.a., quale mandataria di (OMISSIS) s.r.l., cessionaria del credito oggetto di causa, e (OMISSIS) s.p.a. hanno proposto distinti ricorsi per cassazione.
La curatela fallimentare non ha svolto difese.
I ricorsi sono stati assegnati a queste Sezioni Unite su richiesta della Prima Sezione civile – davanti alla quale la causa era stata inizialmente chiamata – che con ordinanza interlocutoria 20 giugno 2017, n. 15188 ha rilevato l’esistenza di un contrasto tra la sua giurisprudenza e quella della Seconda Sezione penale di questa Corte sulla questione – integrante anche questione di massima di particolare importanza – della rilevanza delle commissioni di massimo scoperto agli effetti del supermento del tasso soglia dell’usura, di cui all’articolo 644 c.p., comma 3, primo periodo.
Le ricorrenti hanno presentato anche memorie.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Il contenuto dei due ricorsi, articolato in tre motivi di censura, e’ sostanzialmente identico, per cui se ne svolgera’ un’unica trattazione.
2. Con il primo motivo di censura, denunciando violazione della L. Fall., articoli 93, 95, 98 e 99, e degli articoli 24 e 111 Cost., si lamenta che il Tribunale abbia preso in esame eccezioni e deduzioni formulate dalla curatela tardivamente nel corso del giudizio di opposizione, non essendo state dedotte ne’ in sede di verifica del passivo, ne’ con la memoria di costituzione davanti al Tribunale. Soltanto a seguito dell’iniziativa di quest’ultimo di disporre consulenza tecnica estesa all’operativita’ del conto anticipi su fatture, infatti, la curatela – che con la memoria si era doluta del solo addebito delle competenze relative a detto conto – aveva contestato anche l’addebito delle poste relative al capitale, ossia all’erogazione delle anticipazioni stesse.
3. Con il secondo motivo, denunciando omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, si lamenta che il Tribunale non abbia dato alcuna risposta all’eccezione d’inammissibilita’ di tali nuove deduzioni di controparte.
4. I due motivi, da esaminare congiuntamente data la loro connessione, non possono trovare accoglimento.
In base al contenuto della memoria di costituzione davanti al Tribunale, come riprodotto negli stessi ricorsi per cassazione, la curatela aveva concluso in via principale per il rigetto totale dell’opposizione per “inopponibilita’, nullita’ e mancanza di prova”, e soltanto in via gradata aveva chiesto escludersi, in particolare, l’addebito per competenze maturate sul conto anticipi. Era dunque dovere del Tribunale verificare anzitutto la fondatezza della pretesa creditoria nella sua totalita’. Ne’ puo’ sostenersi che esso si sia pronunciato su eccezioni formulate tardivamente dalla curatela e non rilevabili d’ufficio, dato che la semplice contestazione degli elementi costitutivi della pretesa attorea (nella specie, la sussistenza delle anticipazioni) non costituisce eccezione in senso proprio (non introducendo in giudizio nuovi elementi di fatto), bensi’ mera difesa, che il convenuto puo’ articolare in qualsiasi fase del giudizio di primo grado. Inoltre il curatore, che ben puo’ dedurre contro l’opponente eccezioni non formulate gia’ in sede di verifica, non trovando applicazione, nel giudizio di opposizione a stato passivo, la preclusione di cui all’articolo 345 c.p.c., in tema di ius novorum (Cass. 31/07/2017, n. 19003; 04/06/2012, n. 8929; 18/05/2012, n. 7918), a maggior ragione puo’ dedurre in tale giudizio nuove difese.
Ne’, infine, l’avere il giudice trascurato o disatteso l’eccezione d’inammissibilita’ di deduzioni difensive avversarie, come lamentato con il secondo motivo di ricorso, costituisce vizio di omesso esame ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 5), oggetto del quale dev’essere invece un “fatto”, non gia’ un’eccezione o argomentazione difensiva.
5. Con il terzo motivo, denunciando violazione della L. 7 marzo 1996, n. 108, articolo 2, del Decreto Legge 29 dicembre 2000, n. 394, articolo 1, comma 1, conv. in L. 28 febbraio 2001, n. 24, del Decreto Legge n. 185 del 2008, articolo 2 bis, comma 2, cit., e dell’articolo 644 c.p., viene posta la questione della computabilita’ delle commissioni di massimo scoperto agli effetti del superamento del tasso soglia dell’usura, di cui all’articolo 644 c.p., comma 3, primo periodo.
Ad avviso delle ricorrenti il computo delle commissioni di massimo scoperto a tali effetti e’ stato introdotto soltanto con il Decreto Legge n. 185 del 2008, articolo 2 bis, mentre per il periodo anteriore all’entrata in vigore di tale disposizione – periodo nel quale rientra interamente il rapporto dedotto in giudizio, chiusosi nel marzo del 2008 – esso non era previsto, come aveva chiarito anche la Banca d’Italia con le “Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull’usura” emanate il 30 settembre 1996 e confermate fino al secondo trimestre 2009. Tali Istruzioni espressamente escludevano le commissioni di massimo scoperto dalla rilevazione del tasso effettivo globale medio (TEGM) da indicare nei decreti ministeriali previsti dalla L. n. 108 del 1996, articolo 2, comma 1, cit., disponendo che la loro entita’ fosse rilevata separatamente. Sarebbe pertanto contraddittorio sanzionare l’applicazione in concreto di commissioni di massimo scoperto, non essendo queste prese in considerazione ai fini della determinazione del TEGM nei decreti ministeriali; e comunque, se le commissioni fossero state prese in considerazione, nei decreti predetti, ai fini della determinazione del TEGM, e quindi del tasso soglia dell’usura (determinato, com’e’ noto, aumentando il primo nella misura indicata dalla L. n. 108 del 1996, articolo 2, comma 4), quest’ultimo, risultando conseguentemente piu’ elevato, in concreto non sarebbe stato superato nel caso in esame.
6. Con riferimento alla questione sollevata con tale motivo, la Prima Sezione ha ritenuto di investire le Sezioni Unite, come si e’ anticipato sopra in narrativa, a composizione di un contrasto di giurisprudenza o comunque in considerazione della particolare importanza della questione di massima.
6.1. Va premesso, per la precisione e la migliore comprensione di quanto si osservera’, che la nozione di commissione di massimo scoperto che viene qui in considerazione e’ quella indicata dalla Banca d’Italia nelle gia’ citate Istruzioni per la rilevazione del TEGM ai fini della legge sull’usura, essendo queste richiamate sia nei ricorsi che nel decreto impugnato. In esse si legge che tale commissione “nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso – che di norma viene applicato allorche’ il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni – viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento”. Questa definizione, per l’esattezza, compare testualmente per la prima volta nell’aggiornamento delle Istruzioni del luglio 2001, ma alla medesima nozione si rifanno anche le Istruzioni precedenti, che espressamente prendono in considerazione la CMS calcolata sull’ammontare del massimo scoperto.
6.2. Il contrasto rilevato dall’ordinanza di rimessione a queste Sezioni Unite e’ insorto, come accennato, tra la Seconda Sezione penale e la Prima Sezione civile.
6.2.1. Con la sentenza 19/02/2010, n. 12028 la Seconda Sezione penale ha affermato che “il chiaro tenore letterale del quarto comma dell’articolo 644 c.p. (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all’erogazione del credito, giacche’ ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l’onere, a cui l’intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidita’ e tenerla a disposizione del cliente. Cio’ comporta che, nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto, ove praticata”.
A conferma di tale interpretazione, la sentenza richiama poi il Decreto Legge n. 185 del 2008, articolo 2 bis, cit., il quale al primo comma disciplina la commissione di massimo scoperto, ridimensionandone l’operativita’, e aggiunge, al secondo comma, che “gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’articolo 1815 c.c., dell’articolo 644 c.p., e della L. 7 marzo 1996, n. 108, articoli 2 e 3”. Tale norma, infatti, ad avviso di quel Collegio, “puo’ essere considerata norma di interpretazione autentica dell’articolo 644 c.p., comma 4, in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme”.
La seconda Sezione penale ha poi confermato tale orientamento con le sentenze 14/05/2010, n. 28743; 23/11/2011, n. 46669; 03/07/2014, n. 28928.
6.2.2. Due successive decisioni della Prima sezione civile – le sentenze 22/06/2016, n. 12965 e 03/11/2016, n. 22270 – hanno invece smentito, in consapevole contrasto con la Seconda Sezione penale, l’assunto del carattere interpretativo, e dunque retroattivo, del Decreto Legge n. 185 del 2008, articolo 2 bis, cit.. Per tale ragione esse hanno quindi escluso che, per il periodo precedente l’entrata in vigore di tale norma, possa tenersi conto delle commissioni di massimo scoperto ai fini della verifica del superamento in concreto del tasso soglia dell’usura presunta, anche in considerazione di un’esigenza di simmetria e omogeneita’ tra i criteri di determinazione, da un lato, del tasso effettivo globale (TEG) applicato in concreto nel rapporto controverso, ai sensi dell’articolo 644 c.p., comma 4, e, dall’altro, del tasso effettivo globale medio (TEGM), rilevante, come si e’ visto, ai fini della definizione in astratto del tasso soglia, cui confrontare il tasso applicato in concreto; e cio’ in quanto tutti i decreti ministeriali di rilevazione del TEGM, ai sensi della L. n. 108 del 1996, articolo 2, comma 1, emanati nel medesimo periodo, recependo le istruzioni della Banca d’Italia, di cui si e’ detto, determinano tale tasso senza comprendere nel calcolo l’ammontare delle commissioni di massimo scoperto.
6.3. Ritengono queste Sezioni Unite che il Decreto Legge n. 185 del 2008, articolo 2 bis, cit., non possa essere qualificato norma di interpretazione autentica dell’articolo 644 c.p., comma 4.
6.3.1. Non e’ inutile premettere che Cass. pen. 12028/2010, cit., ha verosimilmente richiamato tale norma perche’ essa conteneva, al comma 1, un espresso riferimento alle commissioni di massimo scoperto (delle quali implicitamente ammetteva la validita’, sia pure nel piu’ ristretto ambito di operativita’ cui e’ cenno nella sentenza in esame, disponendo che “sono nulle le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo del cliente risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido…”), onde il comma 2, avente ad oggetto la disciplina della rilevanza, tra l’altro, delle “commissioni” ai fini della determinazione sia del TEG in concreto, sia del TEGM – e dunque del tasso soglia – in astratto, non poteva non essere letto come comprensivo anche di tale tipo di commissioni.
L’articolo 2 bis, comma 1, peraltro, e’ stato poi abrogato dal Decreto Legge 24 gennaio 2012, n. 1, articolo 27, comma 4, conv., con modif., nella L. 24 marzo 2012, n. 27, mentre la disciplina delle commissioni di massimo scoperto, ivi contenuta, era stata poco prima sostituita dal Decreto Legislativo 1 settembre 1993, n. 385, articolo 117 bis, (t.u.b.), inserito dal Decreto Legge 6 dicembre 2011, n. 201, articolo 6 bis, conv., con modif., nella L. 22 dicembre 2011, n. 214, che a pena di nullita’ consente la previsione nei contratti di apertura di credito, “quali unici oneri a carico del cliente”, di “una commissione onnicomprensiva calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione del cliente e alla durata dell’affidamento, e un tasso di interesse debitore sulle somme prelevate…”, imponendo inoltre per detta commissione il limite massimo dello “0,5 per cento, per trimestre, della somma messa a disposizione del cliente”. Con il che la commissione di massimo scoperto come definita nelle Istruzioni della Banca d’Italia piu’ volte menzionate, oggetto del presente giudizio, e’ stata definitivamente superata.
Tuttavia cio’ non assorbe, evidentemente, la questione del carattere interpretativo e retroattivo del Decreto Legge n. 185, cit., articolo 2 bis.
6.3.2. La ragione per cui va escluso il carattere interpretativo di tale disposizione consiste nel rilievo (gia’ formulato dai richiamati precedenti della Prima Sezione civile) che il suo testo non contiene alcuna espressione che evochi tale natura, ma contiene, anzi, chiarissimi indizi in senso contrario. Depongono, infatti, nel senso della natura innovativa della disposizione sia l’espressa previsione, al comma 2, di una disciplina transitoria da emanarsi in sede amministrativa, in attesa della quale il modo di determinazione del tasso soglia “resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verra’ effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni”, sia la previsione, al comma 3 (poi abrogato dal Decreto Legge n. 1 del 2012, cit.), che “i contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data”.
Ne’ il carattere interpretativo della norma potrebbe plausibilmente essere riferito non gia’ alla disciplina della determinazione in astratto del TEGM, bensi’ alla sola disciplina della rilevazione del superamento in concreto del tasso soglia, vale a dire non al comma terzo, primo periodo, bensi’ all’articolo 644 c.p., comma 4, da interpretarsi dunque nel senso che le commissioni di massimo scoperto siano computate nel calcolo del TEG applicato in concreto, pur non essendone previsto il computo ai fini della determinazione del TEGM (e dunque del tasso soglia). Nessuna espressa indicazione in tal senso, infatti, si ripete, risulta dal testo legislativo. Inoltre una tale asimmetria contrasterebbe palesemente con il sistema dell’usura presunta come delineato dalla L. n. 108 del 1996, la quale definisce alla stessa maniera (usando le medesime parole: “commissioni”, “remunerazioni a qualsiasi titolo”, “spese, escluse quelle per imposte e tasse”) sia – all’articolo 644 c.p., comma 4, – gli elementi da considerare per la determinazione del tasso in concreto applicato, sia – alla L. n. 108, articolo 2, comma 1, cui rinvia l’articolo 644 c.p., comma 3, primo periodo, – gli elementi da prendere in considerazione nella rilevazione trimestrale, con appositi decreti ministeriali, del TEGM e, conseguentemente, per la determinazione del tasso soglia con cui va confrontato il tasso applicato in concreto; con cio’ indicando con chiarezza che gli elementi rilevanti sia agli uni che agli altri effetti sono gli stessi.
6.4. L’esclusione del carattere interpretativo, e quindi retroattivo, del Decreto Legge n. 185 del 2008, articolo 2 bis, non e’ decisiva, pero’, per la soluzione della questione, che qui interessa, della rilevanza o meno delle commissioni di massimo scoperto ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta secondo la disciplina vigente nel periodo anteriore alla data dell’entrata in vigore di tale disposizione, e dunque in particolare quanto ai rapporti esauritisi in tale periodo, come il rapporto dedotto nel presente giudizio (del resto, nella stessa giurisprudenza penale di legittimita’, sopra illustrata, il richiamo dell’articolo 2 bis, cit., e la sua ritenuta natura interpretativa costituivano un argomento di mero rincalzo, di conferma, cioe’, di un risultato ermeneutico gia’ raggiunto per altra via).
6.4.1. Infatti la commissione di massimo scoperto, quale “corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto del conto… calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento”, secondo la definizione richiamata all’inizio, non puo’ non rientrare tra le “commissioni” o “remunerazioni” del credito menzionate sia dall’articolo 644 c.p., comma 4, (determinazione del tasso praticato in concreto) che dalla L. n. 108 del 1996, articolo 2, comma 1, (determinazione del TEGM), attesa la sua dichiarata natura corrispettiva rispetto alla prestazione creditizia della banca.
Nei precedenti della Prima Sezione civile sopra richiamati e in parte della dottrina, tuttavia, si sottolinea la circostanza che i decreti ministeriali di cui all’articolo 2, comma 1, appena richiamato, non includono le commissioni di massimo scoperto nel computo del TEGM, e quindi del tasso soglia, sicche’ sarebbe illegittimo prenderle in considerazione ai fini della determinazione del tasso praticato in concreto, e cio’ in considerazione di quella esigenza di simmetria di cui si e’ detto piu’ sopra, per la quale tra l’uno e l’altro tasso, da porre a confronto, deve esservi omogeneita’.
Tale obiezione non e’ persuasiva.
L’indicata esigenza di omogeneita’, o simmetria, e’ indubbiamente avvertita dalla legge, la quale, come si e’ gia’ osservato, disciplina la determinazione del tasso in concreto e del TEGM prendendo in considerazione i medesimi elementi, tra i quali va inclusa, per quanto pure sopra osservato, anche la commissione di massimo scoperto, quale corrispettivo della prestazione creditizia. La circostanza che i decreti ministeriali di rilevazione del TEGM non includano nel calcolo di esso anche tale commissione, rileva invece ai fini della verifica di conformita’ dei decreti stessi, quali provvedimenti amministrativi, alla legge di cui costituiscono applicazione, in quanto la rilevazione sarebbe stata effettuata senza tener conto di tutti i fattori che le legge impone di considerare. La mancata inclusione delle commissioni di massimo scoperto nei decreti ministeriali, in altri termini, non sarebbe idonea ad escludere che la legge imponga di tenere conto delle stesse nel calcolo cosi’ del tasso praticato in concreto come del TEGM e, quindi, del tasso soglia con il quale confrontare il primo; essa imporrebbe, semmai, al giudice ordinario di prendere atto della illegittimita’ dei decreti e di disapplicarli (con conseguenti problemi quanto alla stessa configurabilita’ dell’usura presunta, basata sulla determinazione del tasso soglia sulla scorta delle rilevazioni dei tassi medi mediante un atto amministrativo di carattere generale).
6.4.2. L’ipotesi di illegittimita’ dei decreti sotto tale profilo, tuttavia, non avrebbe fondamento, perche’ non e’ esatto che le commissioni di massimo scoperto non siano incluse nei decreti ministeriali emanati nel periodo, che qui interessa, anteriore all’entrata in vigore del Decreto Legge n. 185 del 2008, articolo 2 bis, cit. Dell’ammontare medio delle CMS, espresso in termini percentuali, quei decreti danno in realta’ atto, sia pure a parte (in calce alla tabella dei TEGM), seguendo le indicazioni fornite dalla Banca d’Italia nelle piu’ volte richiamate Istruzioni come formulate sin dalla prima volta il 30 settembre 1996 e come successivamente aggiornate sino al febbraio 2006, le quali chiariscono che “la commissione di massimo scoperto non entra nel calcolo del TEG. Essa viene rilevata separatamente, espressa in termini percentuali” e che “il calcolo della percentuale della commissione di massimo scoperto va effettuato, per ogni singola posizione, rapportando l’importo della commissione effettivamente percepita all’ammontare del massimo scoperto sul quale e’ stata applicata” (l’aggiornamento successivo, effettuato nell’agosto 2009, uniformandosi al disposto del Decreto Legge n. 185 del 2008, articolo 2 bis, cit., nel frattempo entrato in vigore, inserisce invece la CMS nel calcolo del TEGM).
La presenza di tale dato nei decreti ministeriali e’ sufficiente per escludere la difformita’ degli stessi rispetto alle previsioni di legge, perche’ consente la piena comparazione – tenendo conto di tutti gli elementi che la legge prevede, comprese le commissioni di massimo scoperto – tra i corrispettivi della prestazione creditizia praticati nelle fattispecie concrete e il tasso soglia: nel che si sostanzia, appunto, la funzione propria dei decreti in questione, la quale e’ dunque adempiuta.
La L. n. 108 del 1996, articolo 2, comma 1, stabilisce, infatti, che “il Ministro del Tesoro, sentiti la Banca d’Italia e l’Ufficio italiano dei cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari (…) nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione (…) sono pubblicati senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale”. La funzione dei decreti in questione e’ dunque essenzialmente di rilevazione dei dati necessari ai fini della determinazione del tasso soglia, in vista della comparazione, con questo, delle condizioni praticate in concreto dagli operatori.
Ebbene, anche la rilevazione dell’entita’ delle CMS e’ contenuta nei decreti emanati nel periodo precedente all’entrata in vigore del Decreto Legge n. 185 del 2008, articolo 2 bis. La circostanza che tale entita’ sia riportata a parte, e non sia inclusa nel TEGM strettamente inteso, e’ un dato formale non incidente sulla sostanza e sulla completezza della rilevazione prevista dalla legge, atteso che (come si e’ gia’ anticipato e come ci si accinge a spiegare piu’ puntualmente nel paragrafo che segue) viene comunque resa possibile la comparazione di precise quantita’ ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta, secondo la ratio ispiratrice dell’istituto. Tale dato formale – e’ appena il caso di aggiungere – e’ destinato a cedere rispetto a consolidati principi di conservazione degli atti giuridici.
6.4.3. La comparazione di cui trattasi si rivela soltanto piu’ complessa (peraltro non eccessivamente), perche’ le commissioni di massimo scoperto, essendo rilevate separatamente secondo grandezze non omogenee rispetto al tasso degli interessi (a differenza degl’interessi, si calcolano sull’ammontare della sola somma corrispondente al massimo scoperto raggiunto nel periodo di riferimento e senza proporzione con la durata del suo utilizzo), devono conseguentemente essere oggetto di comparazione separata – ancorche’ coordinata – rispetto a quella riguardante i restanti elementi rilevanti ai fini del tasso effettivo globale di interesse, espressi nella misura del TEGM.
La stessa Banca d’Italia, del resto, preso atto degli orientamenti che andavano profilandosi nella giurisprudenza di merito sulla rilevanza delle commissioni di massimo scoperto agli effetti dell’usura presunta, nel Bollettino di Vigilanza n. 12 del dicembre 2005 ha indicato modalita’ di comparazione che tengono conto appunto dell’esigenza di non trascurare, nel confronto, l’incidenza delle commissioni di massimo scoperto.
Secondo tali indicazioni, la verifica del rispetto delle soglie di legge richiede, accanto al calcolo del tasso in concreto praticato e al raffronto di esso con il tasso soglia, “il confronto tra l’ammontare percentuale della CMS praticata e l’entita’ massima della CMS applicabile (cd. CMS soglia), desunta aumentando del 50 % l’entita’ della CMS media pubblicata nelle tabelle” (la L. n. 108 del 1996, articolo 2, comma 4, prima della modifica introdotta con il Decreto Legge 13 maggio 2011, n. 70, conv., con modif. nella L. 12 luglio 2011, n. 106, prevedeva appunto che il tasso soglia era costituito dal TEGM aumentato della meta’). “Peraltro – prosegue la Banca d’Italia l’applicazione di commissioni che superano l’entita’ della “CMS soglia” non determina, di per se’, l’usurarieta’ del rapporto, che va invece desunta da una valutazione complessiva delle condizioni applicate. A tal fine, per ciascun trimestre, l’importo della CMS percepita in eccesso va confrontato con l’ammontare degli interessi (ulteriori rispetto a quelli in concreto praticati) che la banca avrebbe potuto richiedere fino ad arrivare alle soglie di volta in volta vigenti (“margine”). Qualora l’eccedenza della commissione rispetto alla “CMS soglia” sia inferiore a tale “margine” e’ da ritenere che non si determini un supero delle soglie di legge”.
Tali modalita’ (cui fa sostanzialmente cenno la stessa Cass. Sez. Prima civile n. 12965 del 2016, cit.) appaiono rispettose del dettato normativo, rispondendo all’esigenza di realizzare una comparazione piena, sotto tutti gli aspetti rilevanti secondo la legge, delle condizioni praticate in concreto con quelle previste quale soglia dell’usura, e di rilevare il superamento di tale soglia tutte le volte in cui la banca abbia effettivamente preteso dal cliente corrispettivi eccedenti la stessa.
Puo’ pertanto enunciarsi il seguente principio di diritto:
“Con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all’entrata in vigore delle disposizioni di cui al Decreto Legge n. 185 del 2008, articolo 2 bis, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta come determinato in base alle disposizioni della L. n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento – rispettivamente con il tasso soglia e con la “CMS soglia”, calcolata aumentando della meta’ la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi della predetta L. n. 108, articolo 2, comma 1, compensandosi, poi, l’importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati”.
Il terzo motivo di ricorso va dunque accolto nella parte in cui si lamenta che il Tribunale non abbia tenuto conto dell’entita’ delle CMS, come rilevate nei decreti ministeriali di cui si e’ detto, ai fini della determinazione della soglia di legge oltre la quale si verifica l’usura presunta.
7. In conclusione, respinti i primi due motivi dei ricorsi e accolto il terzo, il decreto impugnato va cassato, in relazione alla censura accolta, con rinvio al giudice indicato in dispositivo, il quale si atterra’ al principio di diritto sopra enunciato e provvedera’ anche sulle spese del giudizio di legittimita’.
P.Q.M.
La Corte rigetta i primi due motivi dei ricorsi, accoglie il terzo, cassa il decreto impugnato nei sensi di cui in motivazione e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimita’, al Tribunale di Napoli in diversa composizione.