Contratto preliminare e caparra confirmatoria

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In tema di contratto preliminare cui acceda il versamento di una caparra confirmatoria, la parte adempiente che peraltro si sia avvalsa della facoltà di provocarne la risoluzione mediante diffida ad adempiere, ai sensi dell’art. 1454 c.c., può agire in giudizio esercitando il diritto di recesso ex art. 1385, comma 2, c.c., e in tal caso, ove abbia ricevuto la caparra, ha diritto di ritenerla definitivamente mentre, ove l’abbia versata, ha diritto di ricevere la restituzione del doppio di essa, con esclusione del diritto al risarcimento del danno cagionato dall’inadempimento che ha giustificato il recesso.

Tribunale|Pescara|Civile|Sentenza|7 febbraio 2020| n. 145

Data udienza 28 dicembre 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO DI PESCARA

OBBLIGAZIONI E CONTRATTI

Il Tribunale, in composizione monocratica, in persona del giudice dott. Federico Ria ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella controversia civile in primo grado, iscritta al n. R.G. 3961/2013 vertente

TRA

TO.AN. (…), rappresentata e difesa dall’Avv. Lo.Fu., giusta procura in atti, ed el.te dom.ta presso lo studio dello stesso sito in Pescara alla via (…);

ATTRICE

E

ZA.ES., (C.F. (…)) residente in Pescara, alla Via (…) elettivamente domiciliata in Pescara alla Via (…) presso lo studio dell’Avv. Gi.Di. (C.F. (…)), dal quale è rappresentata e difesa giusta procura in atti;

CONVENUTA

NONCHE’

ZU. s.r.l. con unico socio, (P.IVA (…)) fallita, con sede legale in Pescara alla Via (…), nella persona del suo legale rappresentante pro tempore;

TERZA CHIAMATA CONTUMACE

OGGETTO: Recesso per inadempimento ex art. 1453 c.c.

MOTIVI DELLA DECISIONE

In data 24.08.2010 la sig.ra To.An. ha stipulato un contratto preliminare di compravendita di cosa altrui con la sig.ra Za.Es. per l’acquisto di una unità immobiliare del Residence Belvedere, sito in San Giovanni Teatino, Via (…) contraddistinta in NCEU al Fg. (…), e di un posto auto contraddistinto con il n. (…), il tutto per il convenuto prezzo di Euro 60.000,00 oltre IVA e spese di allaccio, luce, acqua, gas e telefono. Immobile, allora di proprietà della Zu. s.r.l. con cui la sig.ra Za. ha stipulato, a sua volta, un contratto preliminare di compravendita del medesimo immobile. In sede di stipula del contratto preliminare, la sig.ra To. ha versato alla sig.ra Za. Euro 20.000,00 in contanti, oltre a n. 2 assegni per un importo complessivo di Euro 15.000,00, mai incassati dalla convenuta. La società proprietaria dell’immobile, Zu. s.r.l., d’accordo con la sig.ra Za. ed il di lei marito, Arch. Vi.La., che ha sempre eseguito le trattative per la vendita di tale immobile, ha permesso alla sig.ra To. di trasferirsi nell’appartamento oggetto del preliminare in attesa della stipula del contratto definitivo, sin dal 14.05.2011.

Senonchè, nonostante la volontà dell’attrice di addivenire all’adempimento del contratto, non si è mai giunti alla stipula del contratto definitivo per diversi motivi. In primo luogo, a seguito di accertamenti effettuati presso il Comune di San Giovanni Teatino e l’Agenzia del Territorio di Chieti, è emersa una discordanza tra la destinazione urbanistica dell’immobile sopra indicato (locali deposito) ed il suo accatastamento (abitazione di tipo civile). In secondo luogo il posto auto oggetto del contratto preliminare è stato venduto dalla Zu. s.r.l. ad un altro condomino. In terzo luogo sono sorte discordanze tra l’attrice e la sig.ra Za. in ordine alla validità del contratto preliminare stipulato in data 24.08.2010. Nel frattempo, in attesa che la convenuta provvedesse ad acquistare la proprietà dell’immobile dalla Zu. s.r.l. ed a sanare la situazione catastale ed urbanistica, in data 28.08.2012 è stato trascritto verbale di pignoramento immobiliare contro la Zu. s.r.l., gravante tra l’altro sull’immobile oggetto del preliminare per cui è causa. Nelle more del giudizio dinnanzi al Tribunale di Chieti, l’immobile è stato venduto all’asta. Per le ragioni suesposte, non è più attuabile il trasferimento di proprietà dell’immobile.

In data 27.03.2013 la sig.ra To. si rendeva disponibile ad una definizione bonaria della vicenda mediante restituzione da parte della sig.ra Za. della somma versata in sede di stipula del contratto preliminare, della corresponsione di una somma a titolo di risarcimento del danno e la restituzione degli assegni consegnati alla convenuta. Stante il silenzio della convenuta ed il suo inadempimento, la sig.ra To. con raccomandata del 18.04.2013 comunicava a quest’ultima il recesso del contratto preliminare ai sensi dell’art. 1385 c.c. e chiedeva la restituzione della somma di Euro 20.000,00 oltre al pagamento di ulteriori Euro 20.000,00, ai sensi dell’art. 1385 co 2 c.c. e alla restituzione dei due assegni postali.

In data 09.07.2013 la sig.ra To.An. conveniva in giudizio la sig.ra Za.Es. a comparire dinnanzi al Tribunale di Pescara all’udienza del 20.12.2013 per sentir accogliere le seguenti conclusioni:

1) in via principale: accertare e dichiarare l’inadempimento, ai sensi dell’art. 1478 c.c., della sig.ra Za.Es. alle pattuizioni contrattuali relative al preliminare di compravendita di cosa altrui intercorso in data 24.08.2010 con la sig.ra To.An. per l’acquisto di una unità immobiliare del Residence Belvedere, sito in San Giovanni Teatino, oltre ad un posto auto, per non aver procurato alla sig.ra To. l’acquisto dell’immobile dal proprietario Zu. s.r.l. e per l’effetto dichiarare valido ed efficace il recesso operato dalla sig.ra To. in data 18.04.2013 con condanna della sig.ra Za. alla restituzione in favore della sig.ra To. della somma di Euro 20.000,00 oltre al pagamento di ulteriori Euro 20.000,00, ai sensi dell’art. 1385 co.2, c.c. o della diversa somma che sarà ritenuta equa e di giustizia, oltre interessi legali dalla data del recesso, nonché alla restituzione dei due assegni postali;

2) in via subordinata: nella denegata ipotesi in cui dovesse essere ritenuto efficace tra le parti un diverso contratto preliminare di compravendita di cosa altrui per l’acquisto dell’unità immobiliare del Residence Belvedere, sito in San Giovanni Teatino, oltre ad un posto auto, accertare e dichiarare l’inadempimento, ai sensi dell’art. 1478 c.c. della sig.ra Za.Es. alle pattuizioni contrattuali relative al preliminare di compravendita di cosa altrui in questione e per l’effetto dichiarare valido ed efficace il recesso operato dalla sig.ra To. in data 18.04.2013 con condanna della sig.ra Za. alla restituzione in favore della sig.ra To. della somma di Euro 20.000,00 oltre al pagamento di ulteriori Euro 20.000,00 ai sensi dell’art. 1385 co 2, c.c. o della diversa somma che sarà ritenuta equa e di giustizia, oltre interessi legali dalla data del recesso, nonché alla restituzione dei due assegni postali;

3) in estremo subordine: nella denegata ipotesi in cui non si dovesse ritenere valido ed efficace il recesso operato dalla sig.ra To. in data 18.04.2013 dal contratto preliminare di compravendita di cosa altrui intercorso con la sig.ra Za. accertare e dichiarare, ai sensi dell’art. 1478 c.c., l’inadempimento di quest’ultima alle pattuizioni contrattuali relative al preliminare di compravendita di cosa altrui ritenuto valido ed efficace e per l’effetto dichiarare la risoluzione, ai sensi dell’art. 1453 c.c., del contratto anzidetto per inadempimento dalla promittente venditrice con condanna della sig.ra Za. alla restituzione in favore della sig.ra To. della somma di Euro 20.000,00 oltre interessi legali dal 24.08.2010, al risarcimento del danno nella misura da quantificare ed alla restituzione dei due assegni postali;

In data 25.11.2013 con comparsa di costituzione e risposta si costituiva in giudizio la sig.ra Esterina Za. per contestare tutto quanto ex adverso dedotto, prodotto e richiesto con l’atto di citazione, muovendo richiesta di autorizzazione alla chiamata in causa della Zu. s.r.l., società costruttrice e prima venditrice dei medesimi immobili, oggetto di pregresso e distinto contratto preliminare di compravendita ripassato in data 26.01.2008 tra la stessa Zu. e la convenuta sig.ra Za.. La convenuta domandava al Tribunale:

1) in via principale: con il rigetto della domanda giudiziale mossa dall’attrice, che la società costruttrice terza chiamata in causa venisse condannata all’esatto adempimento delle obbligazioni oggetto delle promesse di vendita ai sensi e per gli effetti dell’art. 2932 c.c., e cioè dapprima al riacquisto della proprietà del posto auto venduto nelle more, alla regolarizzazione urbanistico-catastale dell’appartamento e poi all’immediato trasferimento della proprietà delle due distinte unità immobiliari direttamente in capo all’ultima promissaria acquirente, la sig.ra To., attrice;

2) in subordine: nella denegata ipotesi di accoglimento della domanda proposta dalla sig.ra To., e di conseguente condanna pecuniaria a carico della convenuta, nell’ordine: al pagamento diretto in favore della sig.ra To. di qualsiasi somma che a favore dell’attrice dovesse mai esser riconosciuta come spettante; a garantire e manlevare la sig.ra Za. da qualsiasi pregiudizio patrimoniale che dovesse derivare dalla sentenza in capo alla convenuta; accertata e dichiarata la risoluzione del contratto preliminare di vendita a causa del grave inadempimento delle obbligazioni ivi contenute, al risarcimento di tutti i danni patrimoniali, patiti e paziendi, nella misura del danno emergente (restituzione di Euro 15.900,00) e del lucro cessante (Euro 96.000,00 più IVA quale mancato guadagno).

All’udienza del 09.04.2014 veniva dichiarata la contumacia della Zu. s.r.l. e venivano concessi i termini di cui all’art. 183 comma 6, c.p.c.

All’udienza del 09.07.2014, fissata per l’ammissione dei mezzi istruttori, l’Avv. Di. dichiarava che la contumace Zu. s.r.l. era fallita con sentenza del Tribunale di Pescara n. 44 del 14.05.2014. Pertanto il Giudice dichiarava l’interruzione del giudizio.

Con ricorso in riassunzione in data 11.09.2014, la sig.ra To. riassumeva il giudizio.

In data 18.12.2014 parte convenuta depositava comparsa di costituzione e risposta in riassunzione, nella quale reiterava l’estensione del contradditorio nei confronti della terza chiamata in causa Zu. s.r.l.

Con ordinanza del 1.06.2015 il Tribunale ritenendo superfluo dare ingresso alle richieste istruttorie articolare dalle parti nelle memorie istruttorie, anche alla luce della natura prettamente documentale del thema probandum del giudizio de quo, rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni all’udienza del 27.10.2017.

A seguito di rinvii, all’ultima udienza del 26.09.2019 i procuratori delle parti precisavano le conclusioni e lo scrivente rinviava per discussione ex art. 281 quinquies secondo comma c.p.c. al 5.12.2019, con termine per conclusionali sino al 4.11.2019.

Ai sensi dell’art. 1385 c.c., in caso di inadempimento imputabile del promittente venditore, il promissario acquirente, che al momento della conclusione del contratto preliminare ha versato una caparra confirmatoria, ha a sua disposizione la scelta tra il recesso, l’esecuzione o la risoluzione del contratto. Esclusa l’esecuzione, in caso di inadempimento definitivo per impossibilità sopravvenuta della prestazione del promittente venditore, resta la possibilità di esigere il doppio della caparra versata oppure chiedere la risoluzione del contratto ed il risarcimento dei danni (art. 1385 commi 2 e 3 c.c.) I due rimedi hanno carattere distinto e non sono cumulabili (Tribunale Salerno, sez. I, 02/10/2012, n. 2058).

La caparra confirmatoria di cui all’art. 1385 c.c. assume la funzione di liquidazione convenzionale del danno da inadempimento, qualora la parte non inadempiente abbia esercitato il potere di recesso conferitole dalla legge e in tal caso essa è legittimata a ritenere la caparra ricevuta o a esigere il doppio di quella versata. Qualora, invece, detta parte abbia preferito agire per la risoluzione o l’esecuzione del contratto, il diritto al risarcimento del danno dovrà essere provato nell'”an” e nel “quantum”. (Cassazione civile, sez. III, 22/03/2011, n. 6555).

In punto poi di qualificazione della domanda principale, occorre premettere in punto di mero diritto quanto segue.

Il giudice di merito, nell’indagine diretta all’individuazione del contenuto e della portata delle domande sottoposte alla sita cognizione, non è tenuto ad uniformarsi al tenore meramente letterale degli atti nei quali le domande medesime risultino contenute, dovendo, per converso, aver riguardo al contenuto sostanziale della pretesa fatta valere, si come desumibile dalla natura delle vicende dedotte e rappresentate dalla parte istante (Cassazione civile, sez. VI, 02/04/2012, n. 5265 e 13945/12).

Spetta al giudicante dare una qualificazione giuridica della domanda proposta dalla parte attrice, secondo il brocardo latino da mihi factum dabo tibi ius. Infatti, in tema d’interpretazione della domanda, il giudice di merito è tenuto a valutare il contenuto sostanziale della pretesa, alla luce dei fatti dedotti in giudizio e a prescindere dalle formule adottate. Ne consegue che è necessario, a questo fine, tener conto anche delle domande che risultino implicitamente proposte o necessariamente presupposte, in modo da ricostruire il contenuto e l’ampiezza della pretesa secondo criteri logici che permettano di rilevare l’effettiva volontà della parte in relazione alle finalità concretamente perseguite dalla stessa (Tribunale Catanzaro, sez. II, 02/02/2012).

Il giudice di merito, nell’indagine diretta all’individuazione del contenuto e della portata delle domande sottoposte alla sua cognizione, non è tenuto a uniformarsi al tenore meramente letterale degli atti nei quali le domande medesime risultino contenute, dovendo, per converso, aver riguardo al contenuto sostanziale della pretesa fatta valere, così come desumibile dalla natura delle vicende dedotte e rappresentate dalla parte istante, mentre incorre nel vizio di omesso esame ove limiti la sua pronuncia in relazione alla sola prospettazione letterale della pretesa, trascurando la ricerca dell’effettivo suo contenuto sostanziale. In particolare, il giudice non può prescindere dal considerare che anche un’istanza non espressa può ritenersi implicitamente formulata se in rapporto di connessione con il “petitum” e la “causa petendi” (Tribunale Roma, sez. IX, 10/09/2010, n. 18149).

Secondo il combinato disposto di cui agli artt. 99 e 112 c.p.c., appare non vincolante per il giudice la indicazione nominalistica dell’intrapresa azione ed il suo referente normativo, dovendo ricordare come anche il principio iura novit curia imponga al giudicante una prioritaria qualificazione dell’azione in ragione dei fatti dedotti ed una conseguente applicazione degli strumenti legislativi che ritiene più opportuni per il caso di specie, pur sempre rimanendo nel circoscritto ambito operativo delineato dalle condizioni dell’azione (Tribunale Castrovillari, 30/06/2012).

Se la parte non inadempiente propone la sola domanda di risoluzione (del contratto) la stessa non può (nel prosieguo del giudizio) integrare tale domanda con la richiesta di risarcimento del danno né con quella di ritenzione della caparra, trattandosi di domande nuove. Se – diversamente – la parte non inadempiente formula richiesta di ritenzione (o di

richiesta del doppio) della caparra, tale richiesta va qualificata come domanda di recesso a prescindere dal nomen iuris utilizzato (Cassazione civile, sez. II, 15/10/2014, n. 21854).

In tema di contratto preliminare cui acceda il versamento di una caparra confirmatoria, la parte adempiente che peraltro si sia avvalsa della facoltà di provocarne la risoluzione mediante diffida ad adempiere, ai sensi dell’art. 1454 c.c., può agire in giudizio esercitando il diritto di recesso ex art. 1385, comma 2, c.c., e in tal caso, ove abbia ricevuto la caparra, ha diritto di ritenerla definitivamente mentre, ove l’abbia versata, ha diritto di ricevere la restituzione del doppio di essa, con esclusione del diritto al risarcimento del danno cagionato dall’inadempimento che ha giustificato il recesso (Cassazione civile, sez. II, 03/11/2017, n. 26206 e Tribunale Modena, sez. I, 04/07/2013, n. 1060).

Alla luce di tali principi, ritiene lo scrivente, nell’ambito del potere-dovere riconosciutogli dall’ordinamento, di qualificare la domanda attorea come domanda di recesso, in ragione del chiaro ed inequivocabile riferimento sempre contenuto in tutte le domande attoree al riconoscimento del diritto ad ottenere il pagamento del doppio della caparra versata.

La gravità allora dell’inadempimento che, in caso di dazione di caparra confirmatoria, legittima il recesso dal contratto, ai sensi dell’art. 1385 c.c. è quella stessa prevista in generale per la risoluzione dall’art. 1455 c.c. (Cassazione civile, sez. I, 08/11/1986, n. 6549 ). Ciò che pertanto viene in rilievo, anche nel contesto della disciplina del recesso recata dall’articolo 1385 del codice civile, è comunque un inadempimento “gravemente colpevole, (…) cioè imputabile (ex art. 1218 c.c. e art. 1256 c.c.) e di non scarsa importanza (ex art. 1456 c.c.)”, come ben posto in evidenza nella sentenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione n. 533 del 2009 nonché dalla nr. 248 del 2013 della Corte Costituzionale

In tema di recesso unilaterale dal contratto, nella fattispecie contratto preliminare di vendita immobiliare, quindi la parte adempiente può esercitare legittimamente il diritto di recesso di cui all’art. 1385 c.c. solo laddove l’inadempimento dell’altra parte presenti i requisiti della gravità e della colpevolezza. Infatti, il recesso previsto dalla suddetta disposizione codicistica postula necessariamente che l’inadempimento dell’altro contraente sia colpevole e di non scarsa importanza in relazione all’interesse del contraente recedente ed impone una valutazione comparativa del comportamento di entrambe le parti al fine di accertare, in riferimento alla pattuizione concordata, quale dei due contraenti abbia fatto venir meno con il proprio comportamento, l’interesse dell’altro al mantenimento del vincolo negoziale. Ne consegue come l’accertamento negativo dell’imputabilità e dell’importanza dell’inadempimento del promittente venditore, comporta la pronuncia di illegittimità del recesso del promittente acquirente ed il rigetto della domanda diretta ad ottenere la corresponsione del doppio della caparra confirmatoria versata (Tribunale Roma, sez. X, 15/02/2007, n. 5329).

Con il contratto preliminare di vendita di cosa altrui, il promittente venditore è obbligato a procurare al promittente compratore, mediante la stipulazione del contratto definitivo, l’acquisto della proprietà della cosa (Cass. 7 aprile 1986, n. 2398; Cass.21 febbraio 1986, n. 1052). Tale obbligo può essere adempiuto sia mediante l’acquisto della proprietà della cosa da parte di tale soggetto, col successivo trasferimento di essa al promissario acquirente, sia mediante la vendita diretta della cosa stessa dal terzo al promissario acquirente, purché tale trasferimento, anche se il promittente venditore non sia intervenuto nel relativo contratto, abbia avuto luogo in conseguenza di una attività svolta dallo stesso promittente, cioè (in conseguenza) dei rapporti tra questi e il terzo proprietario del bene e in conseguenza dell’adempimento da parte di quest’ultimo degli obblighi assunti nei confronti dello stesso promittente venditore, sia pure con l’intervento in sede di

stipulazione del contratto definitivo del terzo proprietario della cosa, che manifesti la propria volontà di alienare il bene di sua proprietà direttamente al compratore, realizzandosi in tale ipotesi, con l’effetto traslativo della cosa, proprio quel risultato che il promissario acquirente intendeva conseguire e che il promittente venditore si era impegnato di fargli ottenere (Cass. 18 febbraio 1986, n. 960; Cass. 21 febbraio 1986, n. 1052) In tale caso, mentre il consenso manifestato dai promittenti è diretto alla conclusione del contratto definitivo, il consenso che si forma tra il terzo proprietario ed il compratore determina l’effetto traslativo della proprietà della cosa. In ogni caso, comunque, il contratto di compravendita intercorre tra gli originari promittenti, e venditore è pur sempre il promittente della vendita, di modo che su di lui ricadono tutte le obbligazioni connesse a tale sua qualità, come quelle della consegna della cosa, della garanzia per l’evizione e della garanzia per i vizi (Cass. 6 luglio 1984, n. 3963). Ne consegue che, data la struttura del preliminare di vendita di cosa altrui, il contratto rimane pur sempre un contratto bilaterale tra il promittente venditore ed il promittente acquirente, ed anche se si stabilisce che il contratto definitivo notarile sarà stipulato tra il soggetto proprietario ed il promittente acquirente, è sempre il promittente alienante che ha l’obbligo di procurare che il proprietario presti il suo consenso in sede di stipula del definitivo.

Da ciò consegue che, se il proprietario effettivo aderisce a detto preliminare di vendita del suo bene effettuato dal promittente alienante, egli non assume alcun obbligo diretto nei confronti del promittente acquirente in quanto egli non è parte del preliminare di vendita di cosa altrui (altrimenti si avrebbe un preliminare di vendita di cosa propria), ma assume un obbligo esclusivamente nei confronti del promittente alienante (o, come più spesso capita, riconosce un preesistente obbligo nei confronti di questi). l terzo proprietario, pur ove aderisca all’accordo tra promittenti, non assume in realtà alcuna obbligazione diretta nei confronti del promissario acquirente di cosa altrui, con la conseguenza che il rapporto contrattuale continua a intercorrere tra le parti originarie del preliminare di vendita di cosa altrui e che rettamente la domanda di risoluzione è avanzata nei confronti del promittente alienante. È poi quest’ultimo che potrà esperire i rimedi di legge nei confronti dell’effettivo proprietario che, pur essendosi obbligato in tal senso, non vuole prestare il proprio consenso al trasferimento del bene (v. in termini Cassazione civile, sez. III, 27 novembre 2001, n. 15035 in i Contratti 2002, fasc. 6, p. 549). Né rilievo alcuno può assumere in tale contesto il mero fatto materiale dell’immissione in possesso del bene (in termini Trib. Messina giudice Ia. 30.1.2003).

Sotto tale profilo si evidenzia peraltro anche l’infondatezza, già solo in punto di mero diritto, della chiamata non in manleva ma quale laudatio auctoris formulata in prima battuta dalla convenuta.

Non attribuendosi quindi rilievo alcuno alla conoscenza o all’ignoranza dell’altruità della res in capo al promissario acquirente, si reputa allora che sia indifferente per il compratore ricevere il trasferimento della proprietà del bene da parte del promittente alienante, il quale lo abbia precedentemente acquistato dal proprietario, oppure direttamente da quest’ultimo. Infatti, la sola obbligazione che il promittente venditore è tenuto ad adempiere consiste nel procurare, in qualunque modo (purché, ovviamente, non illecito), il trasferimento della proprietà del bene in capo al promissario acquirente entro e non oltre la scadenza del termine per la stipula del contratto definitivo (cfr., tra le tante, Cass. 24.11.2005, n. 24782, in Mass., 2005, 24782; Cass. 5.11.2004, n. 21179, ivi, 2004, 21179; Cass. 27.11.2001, n. 15035, in I Contratti, 2002, pag. 595; Cass. 23.02.2001, n. 2656, in Rep. Giur. it., 2001, voce “vendita”, n. 47; Cass. 6.10.2000, n. 13330, ivi, 2000, voce cit., n. 22; Cass. 5.07.1990, n. 7054; Cass. 21.02.1986, n. 1052, in Giur. it., 1987, I, 1, pag. 674.).

Tale indirizzo, come noto, ha ricevuto l’autorevole avallo delle Sezioni Unite (Cass. Sez. Un., 18.05.2006, n. 11624, in Giur. it. n. 2/2007), che, escludendo l’operatività dell’art. 1479 cod. civ. al preliminare di vendita, hanno negato la possibilità di domandare la risoluzione del contratto (anche laddove il promissario acquirente ignori l’altruità del bene) se il promittente venditore, entro la scadenza del termine stabilito per la conclusione del definitivo, sia comunque in grado di far ottenere il bene al promissario acquirente, direttamente dall’effettivo proprietario.

Le Sezioni Unite, inoltre, hanno evidenziato come l’accoglimento del suddetto indirizzo non comporti affatto un pregiudizio per il compratore dal punto di vista della tutela relativa alla garanzia per i vizi e per l’evizione, in quanto la conclusione del definitivo tra il terzo proprietario e il promissario acquirente non esaurisce gli effetti del preliminare, che continua a regolare i rapporti tra gli originari contraenti. Con la conseguenza che il promissario non perde la garanzia dovutagli dalla controparte originaria, in quanto verso di lui continua a restare responsabile il promittente venditore (in tal senso, cfr. anche Cass. 23.11.2007, n. 24448, in Giust. civ., Mass., n. 11/2007).

La valutazione della gravità dell’inadempimento della convenuta discende allora da un triplice ordine di considerazioni: 1) l’omessa stipula del contratto definitivo di vendita di cosa altrui costituisce ex se grave inadempimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 1455 c.c., non potendo costituire idonea giustificazione dell’inadempimento il fatto del terzo (vendita del garage e pignoramento della casa), cui genericamente si addebita da parte della convenuta ogni responsabilità e nei cui confronti quest’ultima potrà solo fondare pretese di rivalsa che non interferiscono con la domanda principale svolta dall’odierno attore e da far valere in separata sede (in termini Trib. Messina cit.); 2) la vendita di un bene nelle more venduto ad ulteriore terzo (garage) e pignorato (abitazione) integra ex se grave inadempimento ex art. 1455 cc, restando, come detto, ogni garanzia anche per l’evizione in capo al promittente venditore (elemento giuridico del tutto trascurato nelle non sintetiche considerazioni difensive della parte convenuta) ed avendo perso altresì quel terzo ogni legittimazione a contrarre; 3) la circostanza che il bene del terzo fosse stato pignorato e quindi sottoposto a vendita coattiva pubblica non ha impedito al promittente alienante di eventualmente acquisire mediante partecipazione a quella gara la proprietà del bene da trasferire poi al promittente acquirente, libero quindi da pesi e vincoli e a tanto invece quel promittente alienante non ha (ancora) provveduto. Come visto infatti, l’obbligo del promittente debitore può essere adempiuto anche mediante l’acquisto della proprietà della cosa da parte di tale soggetto, col successivo trasferimento di essa al promissario acquirente (Cass. n. 13987/10).

Analoghe caratteristiche non assume invece l’inadempimento della parte promittente acquirente all’obbligazione di versamento della somma a titolo di caparra (su cui infra) per l’importo di Euro 15.000,00 (assegno non potuto negoziare).

Assume allora la parte istante che nell’attesa che la convenuta provvedesse ad acquistare la proprietà dell’immobile dalla Zu. S.r.l. ed a sanare la situazione catastale ed urbanistica, nonostante la volontà di essa odierna attrice manifestata con lettera 14.02.2012 alla controparte di addivenire all’acquisto definitivo, l’immobile-garage veniva appunto ceduto dal terzo ad altro condomino ed in data 28.08.2012, su richiesta di tale Vi.Al., veniva trascritto verbale di pignoramento immobiliare contro la Zu. S.r.l., gravante tra l’altro sull’immobile-abitazione oggetto del preliminare per cui è causa.

Ammette la difesa della convenuta che con successiva nota 2.3.2012 la Sig. ra Za. si rendeva testualmente “disponibile sin d’ora a dar seguito, integralmente, ad entrambe le promesse di compravendite immobiliari de quibus, quella ripassata con la Zu. s.r.l. il 26.01.2008 per il prezzo pattuito di Euro 53.000,00= + IVA e quella successiva ripassata con la Sig.ra To. il 25.08.2010 a fronte del prezzo con questa pattuito per Euro 96.000,00 = + IVA, per addivenire così alla stipula dei rispettivi contratti definitivi”, peraltro diffidando formalmente “sia la Zu. s.r.l. sia la Sig.ra An.To. all’esatto adempimento delle obbligazioni sulle stesse rispettivamente scaturenti dai distinti singoli preliminari predetti, e cioè nel dettaglio, per quanto di rispettive ragione e competenza: la Zu. s.r.l., a riacquisire, entro e non oltre n. 10 giorni dalla ricezione della presente, la piena proprietà del posto auto promesso e, entro e non oltre il medesimo termine, a regolarizzare a proprie spese e a propria cura l’eventuale presunta difformità urbanistico-catastale di cui sopra”.

Conferma così clamorosamente quella stessa difesa che ancora alla data del 2.3.2012 l’immobile – garage era addirittura in proprietà addirittura di soggetto diverso dalla Zu., che, come detto, lo aveva ceduto, mentre l’immobile – abitazione, presentava difformità urbanisto-catastali che la Za. si era impegnata a rimuovere.

Il rifiuto a stipulare a tali inaccettabili condizioni era del tutto legittimo.

Incredibile è poi la circostanza che la difesa della Za. in data 28.05.2013 informava la Difesa della Sig.ra To. di aver, con separata e contemporanea missiva, nuovamente diffidato formalmente la Zu. s.r.l. all’esatto adempimento delle obbligazioni in capo alla società alienante scaturenti dal preliminare del 26.01.2008, “al fine di renderne giuridicamente ancora possibile la valida, legittima ed efficace stipula del relativo contratto definitivo ed il successivo trasferimento dell’immobile in capo alla Sig.ra To.”. Alla data del 28.5.2013 la Zu. non era neanche più legittimata a rispondere a quella missiva, in quanto il bene era pignorato da circa nove mesi.

Non può inoltre la parte convenuta assumere, a pretesa liberatoria del proprio pregresso inadempimento, la circostanza che per la cessione del bene da parte del terzo non fosse stato convenuto alcun termine nel preliminare.

In assenza infatti di pattuito termine d’adempimento in un preliminare, la prestazione è immediatamente esigibile e per esigerla non sono indispensabili né la diffida ad adempiere né il ricorso al Giudice ex art. 1183 c.c., comma 2, poiché ben potrà il Giudice, chiamato a dirimere la controversia insorta tra le parti in conseguenza dell’inadempimento,apprezzare ex post la congruità del tempo scorso tra la pattuizione e la pretesa d’adempimento. Apprezzamento – secondo Cass. n 1588/72 – da effettuarsi alla luce del criterio direttivo ex art. 1183 c.c., comma 2, ossia il tempo scorso deve esser oggettivamente congruo rispetto ai parametri fattuali indicati nella citata norma applicati nello specifico rapporto pattizio. Lo scorrere di detto adeguato lasso temporale configura cioè, ex se, situazione d’inadempimento. (Cassazione civile sez. II, 23/08/2019, (ud. 15/05/2019, dep. 23/08/2019), n. 21647 e Cass. n 2700/1956, Cass. sez. 3 n 19414/10, Cass. sez. 3 n 15796/09).

Restano pertanto del tutto inconferenti gli inviti rivolti dalla parte convenuta a alla promissaria acquirente, a distanza dal sollecito del febbraio 2012, ed al terzo a stipulare quando ormai il bene è stato ceduto e sottoposto a vincolo, avendo avuto (e forse avendo ancora) peraltro la possibilità quella promissaria venditrice di acquisire la proprietà del bene da cedere poi alla controparte in adempimento dell’obbligazione assunta.

Sulla restituzione del doppio della caparra.

Come evidenzia la stessa difesa attorea, l’anticipato versamento di una somma di denaro può assumere funzione di caparra confirmatoria qualora, nelle intenzioni delle parti, sia stato eseguito per conseguire gli scopi pratici di cui all’art. 1385 c.c., con riferimento anche alle ipotesi di inadempimento del contratto; cosicché, per il positivo riscontro della predetta qualificazione, il giudice di merito è tenuto ad indagare in ordine alla effettiva intenzione delle parti attraverso l’esame del complessivo regolamento contrattuale da esse divisato, non essendo sufficiente il mero elemento formale della denominazione in termini di “caparra” del detto versamento anticipato” (Cass. civ. sez. II, 07 luglio 2004, n. 12472).

Proprio dal vaglio del complessivo assetto negoziale allora, restando in questa sede irrilevante il prezzo di vendita pattuito e dunque l’individuazione in parte qua del contratto voluto o di quello simulato ad altri fini, non ritiene lo scrivente che la consegna della somma di Euro 20.000,00 fosse stata imputata a titolo di caparra e non di mero acconto prezzo.

Secondo la stessa difesa attorea, la To. ha consegnato alla Za. due assegni postali per l’importo di Euro 15.000,00 (pacificamente non negoziati) oltre alla somma di Euro 20.000,00 corrisposta in contanti “a titolo di deposito per assegni da versare in secondo tempo” (cfr. ricevuta di pagamento – doc. n. 3 nel fascicolo di parte attrice).

Stando allora al testo della stessa versione del contratto azionato dalla parte attrice (quello del 24.8.), per come ammesso dalla stessa convenuta, la caparra non ammontava ad Euro 20.000,00= in contanti (versati in realtà dalla To. a favore della Za. a titolo di acconto sul prezzo finale da saldare al momento del rogito), bensì ad Euro 15.000,00 =, portati in n. 2 assegni postali emessi dalla To. a favore della Za. (pg. 10 della corposa conclusionale di parte convenuta).

Parte convenuta va pertanto condannata alla restituzione della somma di Euro 20.000,00, versata a titolo di acconto, alla restituzione dei due assegni (pacificamente non negoziati) nonché all’ulteriore pagamento della somma di Euro 15.000,00 a titolo importo che le parti avevano individuato come somma da versarsi in caso di inadempimento ed a coprire il danno così eventualmente subito da una delle due parti, restando irrilevante, sotto tale profilo che gli assegni non siano stati riscossi (che in tale ipotesi infatti la restituzione sarebbe stata di 30.000,00 e non di soli 15.000,00).

La sig.ra Za. infine non può certo pretendere alcunché dalla sig.ra To. per il fatto che questa abbia vissuto nell’immobile avendo sottoscritto il solo contratto preliminare di compravendita, oggettivamente avvantaggiandosi della vicenda sottesa al bene, peraltro neanche meglio chiarita in corso di causa, ma anche con il decisivo apporto della parte convenuta (che avrebbe, come visto, potuto subito acquistare l’immobile almeno in sede di asta pubblica).

In effetti la stessa è stata autorizzata dalla Zu., titolare della proprietà dell’immobile de quo, in attesa della stipula del definitivo, ad occupare lo stesso.

Pertanto solo la predetta società, e poi la procedura esecutiva e quindi l’eventuale nuova proprietà, avrebbe o avrebbero avuto o avrebbero ancora titolo per richiedere alla sig.ra To. un canone di locazione o un risarcimento danni derivante da indebito arricchimento per avere la stessa abitato nell’immobile senza titolo.

Improcedibilità manleva per fallimento.

La parte convenuta insiste nell’accoglimento anche della chiamata in manleva, pur all’esito del sopravvenuto fallimento della stessa.

In data 18.12.2014, all’esito della riassunzione a seguito della dichiarata interruzione, la difesa di parte convenuta depositava comparsa di costituzione e risposta in riassunzione, nella quale reiterava l’estensione del contraddittorio nei confronti della terza chiamata Zu. S.r.l. nella persona del Curatore fallimentare.

Per azioni derivanti dal fallimento devono intendersi quelle che comunque incidono sul patrimonio del fallito, compresi gli accertamenti che costituiscono premessa di una pretesa fatta valere nei confronti della massa e che pertanto, con la sopravvenienza del fallimento, devono essere sottoposti alla speciale disciplina dell’accertamento del passivo, che garantisca la c.d. “par condicio creditorum”, cioè il concorso formale e sostanziale dei creditori sul patrimonio del fallito (Cass. III nn. 17388/07 e 20350/05).

La domanda diretta a far valere un credito nei confronti del fallimento, anche se il creditore sia già munito di un titolo esecutivo, è pertanto soggetta al rito dell’accertamento del passivo in sede endofallimentare; per cui tale domanda, ove proposta con il rito ordinario, deve essere dichiarata inammissibile o improcedibile, a meno che il danneggiato non dichiari che la richiesta di condanna nei confronti del fallimento deve intendersi eseguibile solo nell’ipotesi di ritorno in bonis (così, fra le altre, le sentenze 24 novembre 2011, n. 24847, e 26 giugno 2012, n. 10640).

Alcune pronunce, addirittura, sul rilievo per cui il rispetto della specifica procedura endofallimentare è posta a tutela della par condicio creditorum, sono giunte ad affermare che detta improcedibilità è rilevabile d’ufficio anche nel giudizio di cassazione (così la sentenza 13 agosto 2008, n. 21565, traendo detto principio dal precedente di cui alla sentenza 15 maggio 2001, n. 6659, peraltro relativa all’ipotesi diversa dell’amministrazione straordinaria; nonché, da ultimo, la recentissima sentenza 30 agosto 2013, n. 19975 e Cassazione civile, sez. III, 21/01/2014, n. 1115).

A seguito peraltro della riforma del 2006, fa osservare la dottrina più attenta, l’art. 52, secondo comma, L. fall. stabilisce che “ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o trattato ai sensi dell’articolo 111, primo comma, n. 1, nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal Capo V, salvo diverse disposizioni della legge”, e ciò comprova come il dogma dell’esclusività dell’accertamento del passivo sia stato ribadito e finanche rafforzato. Questo principio, infatti, è stato mantenuto, come dimostra l’incipit della previsione, che è rimasto invariato (“ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal Capo V, salvo diverse disposizioni della legge”), ma è stato oltretutto rafforzato (ed ampliato) perché, fra i crediti soggetti alla verifica fallimentare, ricadono oggi quelli prededucibili (come dimostra il riferimento all’art. 111 L. fall.), e i diritti reali immobiliari (che l’abrogato art. 24 L. fall. lasciava fossero conosciuti secondo le ordinarie regole di competenza); a ciò si aggiunga l’espressa previsione, contenuta nel comma terzo dell’art. 52 L. fall., secondo cui anche i crediti esentati dal divieto di azioni esecutive individuali ex art. 51 L. fall. (in particolar modo i crediti fondiari) devono essere accertati secondo le disposizioni del Capo V. Nel sottoporre allora ad un determinato rito, e nell’attribuire in via esclusiva ad un certo organo giurisdizionale, la decisione sui crediti che possono trovare spazio nella procedura fallimentare, appare evidente come l’art. 52 cit. attribuisca a quell’organo e sottoponga a quel rito anche la cognizione di tutti gli antecedenti logico-giuridici che ne costituiscono il presupposto.

Si concorda tuttavia con quella impostazione interpretativa che sul punto ulteriormente specifica che la regola dell’improcedibilità della domanda pregiudiziale e della sua necessaria attrazione al rito dell’accertamento del passivo trovi applicazione solo quando la domanda pregiudiziale non abbia altro scopo che l’ammissione del consequenziale credito risarcitorio o restitutorio al passivo fallimentare, cosicché la domanda nelle sedi ordinarie si traduca, con il fallimento, in una mera domanda di ammissione al passivo; per contro, quella regola non deve trovare applicazione né qualora la domanda abbia finalità del tutto estranee alla partecipazione al concorso, né qualora sia strumentale non solo all’ammissione al passivo del credito consequenziale, ma anche ad ulteriori declaratorie o adempimenti che esorbitano dai poteri e/o dalla competenza del Giudice della verifica.

Le questioni concernenti l’autorità giudiziaria dinanzi alla quale va introdotta una pretesa creditoria nei confronti di un debitore dichiarato fallito poi, anche se impropriamente formulate in termini di competenza, sono in realtà questioni di rito; pertanto, qualora sia proposta una domanda diretta a far valere, nelle forme ordinarie, una pretesa creditoria nei confronti del fallimento dell’obbligato e il giudice adito dichiari l’improcedibilità della domanda, perché non introdotta in sede concorsuale nelle forme dell’accertamento del passivo, la relativa pronuncia non è assoggettabile a regolamento di competenza ma è impugnabile con l’appello, in quanto, ancorché formalmente espressa in termini di declinatoria di competenza del giudice adito in favore di quello fallimentare, non è sostanzialmente una statuizione sulla competenza, ma sul rito che la parte deve seguire (Cassazione civile, sez. VI, 20/09/2013, n. 21669).

Il parziale accoglimento della domanda in punto di quantum induce a ritenere parzialmente compensate tra le parti le spese di lite.

La nozione di soccombenza reciproca, che consente la compensazione parziale o totale tra le parti delle spese processuali (art. 92, comma 2, c.p.c.), sottende – anche in relazione al principio di causalità – una pluralità di domande contrapposte, accolte o rigettate e che si siano trovate in cumulo nel medesimo processo fra le stesse parti ovvero anche l’accoglimento parziale dell’unica domanda proposta, allorché essa sia stata articolata in più capi e ne siano stati accolti uno o alcuni e rigettati gli altri ovvero quando la parzialità dell’accoglimento sia meramente quantitativa e riguardi una domanda articolata in un unico capo (Cassazione civile, sez. III, 21/10/2009, n. 22381, n. 3438/16 e SS.UU. n. 16990/17 nonché Corte UE n. 554/17).

P.Q.M.

in parziale accoglimento della domanda, accertata la legittimità del recesso operato dalla parte attrice dal contratto preliminare di compravendita di cosa altrui intercorso con la parte convenuta, condanna quest’ultima al pagamento in favore della prima della somma di Euro 35.000,00 per le causali indicate in parte motiva, oltre accessori, senza esclusione del cumulo solo sulla somma dovuta a titolo di restituzione caparra, trattandosi di debito di valore, con decorrenza dalle rispettive maturazioni e sino al soddisfo; condanna parte convenuta alla restituzione degli assegni di cui alla parte motiva; dichiara l’improcedibilità della domanda di manleva;

dichiara compensate per 1/4 le spese di lite e condanna per il residuo parte convenuta al pagamento in favore dello Stato di Euro 2.050,00 oltre spese prenotate a debito, già dimidiate; nulla sulle spese nel rapporto chiamante/chiamata.

Così deciso in Pescara il 28 dicembre 2019.

Depositata in Cancelleria il 7 febbraio 2020.

Laureato nell’anno accademico 2012/2013 all’Università degli Studi di Napoli Federico II, con una tesi in diritto bancario intitolata “Le nuove garanzie bancarie”. Sono iscritto all’ordine degli avvocati di Torre Annunziata, dal maggio del 2013, immediatamente dopo aver conseguito la laurea ed ho superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel novembre del 2015. Ho inoltre seguito il 1° Corso per curatore fallimentare e commissario giudiziale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati di Torre Annunziata nel 2016. La sede principale della mia attività professionale è in Sorrento, ma esercito la professione di avvocato su tutto il territorio italiano

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