Garanzia autonoma a prima richiesta condotta abusiva o fraudolenta del beneficiario

Lo svincolo del rapporto di garanzia (che intercorre tra creditore e garante) dal rapporto di valuta (che intercorre tra creditore e debitore) limita le eccezioni opponibili dal garante alla escussione del creditore, soltanto a quelle che derivano dal “rapporto di garanzia” ed alla “exceptio doli generalis seu praesentis” coincidente con la tutela accordata al garante contro la condotta abusiva o fraudolenta del beneficiario della garanzia (cfr. Corte cass. 3 sez. 6.4.1998 n. 3552; id. 1 sez. 1.10.1999 n. 1064), e che viene a ravvisarsi nel caso in cui il creditore beneficiario, nell’avvalersi del diritto di garanzia di cui chiede tutela giudiziale, si renda colpevole di frode, in quanto tace, nella prospettazione della fattispecie controversa, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto fatto valere ed aventi forza modificativa o estintiva del diritto stesso (Corte cass. Sez. 1, n. 10864 del 01/10/1999; Corte cass 2 sez. 20.3.2009 n. 6896). L’eccezione in questione puo’ dunque considerarsi legittima solo in quanto sussistano prove sicure della malafede del beneficiario (spetta, pertanto al garante che voglia dimostrare la natura fraudolenta od abusiva della richiesta di esecuzione della richiesta di escussione della garanzia la prova dell’esatto adempimento del debitore: Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 29215 del 12/12/2008), costituendo un rimedio di carattere generale, utilizzabile anche al di fuori delle ipotesi espressamente codificate, il quale e’ diretto a precludere l’esercizio fraudolento o sleale dei diritti di volta in volta attribuiti dall’ordinamento, paralizzando l’efficacia dell’atto che ne costituisce la fonte o giustificando il rigetto della domanda giudiziale fondata sul medesimo, ogni qualvolta l’attore abbia sottaciuto situazioni sopravvenute al contratto ed aventi forza modificativa o estintiva del diritto, ovvero abbia avanzato richieste di pagamento “prima facie” abusive o fraudolente, o ancora abbia contravvenuto al divieto di “venire contra factum proprium”.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente

Dott. OLIVIERI Stefano – rel. Consigliere

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere

Dott. DELL’UTRI Marco – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 10600-2015 proposto da:

(OMISSIS), in persona del Procuratore Sig. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) AG, in persona dei suoi procuratori e legali rappresentanti sig. (OMISSIS) e Dr. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) per procura a ministero;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 515/2015 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 30/01/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/02/2017 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVIERI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ALBERTO CARDINO che ha concluso per il rigetto;

udito l’Avvocato (OMISSIS);

udito l’Avvocato (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

In totale riforma della ordinanza emessa ai sensi dell’articolo 702 ter c.p.c., con la quale il Tribunale Ordinario di Milano aveva rigettato la domanda di condanna all’adempimento dell’obbligazione di garanzia a prima richiesta, proposta da (OMISSIS) AG nei confronti della garante (OMISSIS) s.p.a. (successivamente incorporata in (OMISSIS)), la Corte d’appello di Milano, con sentenza 30.1.2015 n. 515, accertata la natura autonoma della garanzia prestata, riteneva illegittima la opposizione di (OMISSIS) s.p.a. alla escussione della garanzia esercitata dalla societa’ tedesca con nota comunicata in data 25.3.2009, in quanto fondata su motivi inerenti al distinto rapporto di valuta ed all’atto di transazione stipulato il 30.4.2010 tra (OMISSIS) ed i soggetti debitori, e dunque non riconducibile alla “exceptio doli”. Il Giudice di appello condannava pertanto (OMISSIS) s.p.a. al pagamento in favore della societa’ tedesca dell’importo di Euro 1.000.000,00 oltre interessi al tasso legale a decorrere dalla data 31.3.2009 di escussione della garanzia.

La sentenza, notificata in data 18.2.2015, e’ stata ritualmente impugnata da (OMISSIS) con cinque mezzi.

Resiste con controricorso (OMISSIS) AG.

Le parti hanno depositato memorie illustrative.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Il Collegio ha raccomandato la redazione della motivazione in forma semplificata.

Primo motivo: nullita’ della sentenza in relazione agli articoli 112 e 346 c.p.c..

La ricorrente denuncia il vizio di omessa pronuncia sulle eccezioni dalla stessa proposte in primo grado e riproposte ex articolo 346 c.p.c. in grado di appello, relative:

alla “tardivita’ della escussione” della garanzia, esercitata nuovamente dalla societa’ tedesca soltanto con nota in data 29.11.2010, e quindi “oltre il termine di scadenza previsto nel contratto” (1.9.2010), atteso che la stipula dell’atto transattivo tra la societa’ tedesca creditrice ed i debitori aveva reso inefficace la precedente escussione in data 25.3.2009, essendo stato concesso ai debitori, con tale atto, un nuovo termine per l’adempimento alla estinzione della garanzia a prima richiesta, per violazione dell’articolo 1955 c.c., in quanto con l’atto di transazione le parti avevano alterato l’originario assetto delle garanzie reali (estinguendo il pegno dei saldi creditori dei conti correnti; e riducendo il pegno della giacenza sul conto (OMISSIS) da dieci milioni Di euro ad un milione di Euro, essendo stati assegnati sei milioni a PBB e tre milioni ad (OMISSIS) s.p.a.) con conseguente perdita del diritto della banca ( (OMISSIS) s.p.a.) di surrogazione nei diritti e nelle garanzie reali che assistevano l’originario credito di (OMISSIS) (e cioe’ con perdita della surrogazione nel diritto di pegno, relativamente ai tre milioni di Euro svincolati a favore del debitore) alla estinzione della garanzia a prima richiesta, in conseguenza dell’effetto novativo prodotto dall’atto di transazione sul preesistente contratto di finanziamento tra (OMISSIS) ed (OMISSIS) s.p.a..

La censura di nullita’ processuale e’ infondata.

La Corte d’appello ha, infatti, fondato la “ratio decidendi” della sentenza sull’accertamento del carattere autonomo della garanzia prestata da (OMISSIS) s.p.a. a favore di (OMISSIS), rispetto al rapporto di valuta (contratto di finanziamento) stipulato tra la stessa societa’ tedesca ed (OMISSIS) s.p.a., ritenendo quest’ultimo un mero presupposto di fatto – ossia un elemento di riferimento esterno – della causa del negozio di garanzia, essendo questo rivolto ad indennizzare la societa’ tedesca beneficiaria – fino a concorrenza dell’impegno assunto dal garante, pari ad Euro 1.000.000,00 – della perdita patrimoniale derivante dall’eventuale inadempimento del debitore (OMISSIS) s.p.a. alle obbligazioni assunte con il contratto di finanziamento, e senza che le vicende inerenti il rapporto di valuta potessero in alcun modo riverberare i propri effetti sulla validita’ ed efficacia del rapporto di garanzia. Con accertamento in fatto, e sulla scorta della applicazione del criterio interpretativo letterale e sistematico delle clausole dell’atto di concessione della garanzia (che prevedevano: l’impegno del garante irrevocabile ed incondizionato, a semplice richiesta scritta ed entro cinque giorni, a pagare la somma richiesta, senza eccezioni, con rinuncia al beneficio di preventiva escussione e nonostante la opposizione della societa’ debitrice), la Corte territoriale ha, infatti, rilevato che la volonta’ negoziale di (OMISSIS) e di (OMISSIS) s.p.a. era diretta a svincolare del tutto i due rapporti obbligatori, con la conseguenza che le eccezioni formulate dalla banca garante (aventi ad oggetto la insussistenza dell’inadempimento del debitore e la efficacia novativa della transazione) e concernenti le vicende attinenti al rapporto di valuta, conseguite all’atto di transazione stipulato tra la societa’ tedesca ed (OMISSIS) s.p.a. in relazione a controversia tra esse insorta sul rapporto di finanziamento, non potevano essere addotte dalla banca garante per opporsi alla escussione, avendo (OMISSIS) s.p.a. -sottoscrivendo l’atto di concessione della garanzia a prima richiesta – espressamente rinunciato ad avvalersi delle eccezioni derivanti dal rapporto di valuta (in tal senso deve essere intesa l’affermazione del Giudice di appello secondo cui sono inopponibili “profili di invalidita’ (diversi dalla illiceita’ della causa e dalla contrarieta’ a norme imperative)”, e cioe’ contestazioni diverse dalla “exceptio doli”: sentenza, in motiv., pag. 7).

Tanto premesso la censura in esame risulta infondata, avendo la Corte d’appello fornito risposta a tutte le eccezioni proposte da (OMISSIS) s.p.a. ritenendole infondate in quanto: a) inerenti al rapporto di valuta e come tali inopponibili dalla banca al beneficiario (OMISSIS) in considerazione della autonomia del rapporto di garanzia, tenuto conto della espressa rinuncia ad avvalersi di ogni eccezione contenuta nell’atto di concessione della garanzia autonoma; b) irrilevanti, ove volte a far valere le modifiche, quand’anche novative del rapporto di finanziamento sottostante, prodotte dalla stipula dell’atto transattivo, in quanto quest’ultimo era da ritenersi, comunque, “res inter alios acta”.

Secondo motivo: violazione articolo 1418 c.c., articolo 1325 c.c., n. 2 e/o articolo 1463 c.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Sostiene la ricorrente che la Corte territoriale avrebbe accertato in sentenza l'”effetto novativo” prodotto dall’atto di transazione stipulato tra creditore e debitore, senza tuttavia trarre le dovute conseguenze in tema di “estinzione” della garanzia autonoma per sopravvenuto difetto funzionale della causa del negozio, essendo venuto meno il “rischio” coperto dalla garanzia dell’inadempimento della “originaria” prestazione di restituzione della somma finanziata, cui era tenuto il debitore (OMISSIS) s.p.a., atteso che le parti contraenti della transazione avevano privato di rilevanza il precedente (peraltro contestato) inadempimento di (OMISSIS) s.p.a., rinegoziando la scadenza del nuovo termine per l’adempimento dell’obbligazione restitutoria, postergato alla data del 31.7.2010.

Secondo la tesi svolta dalla ricorrente, estinto per novazione il preesistente rapporto di valuta e venuta quindi meno la precedente obbligazione di (OMISSIS) s.p.a. il cui inadempimento era coperto dalla garanzia autonoma, la Corte territoriale avrebbe dovuto accertare la sopravvenuta inefficacia della escussione della garanzia effettuata da (OMISSIS) con nota 29.3.2009, in quanto avente ad oggetto un rischio – inadempimento non piu’ esistente.

Il motivo e’ fondato nei limiti di seguito esposti.

Occorre premettere che non e’ in questione la qualificazione giuridica del rapporto controverso come “garanzia autonoma” ne’ la causa del negozio di garanzia caratterizzata da una funzione di tipo cauzionale in quanto, a differenza della cauzione in senso stretto, consente al creditore beneficiario di disporre immediatamente della somma a copertura della perdita patrimoniale subita ed al tempo stesso e’ rivolta a soddisfare anche l’interesse del garante ad evitare una prolungata immobilizzazione ed inattivita’ di capitali, con conseguenti favorevoli ricadute anche sul sistema di mercato degli scambi economici e degli impieghi di liquidita’ (cfr. Corte cass. SU n. 3497/2010, in motivazione, che osserva come la c.d. polizza fideiussoria od assicurativa – cosi’ come la fideiussione bancaria, che in nulla differisce dalla prima se non per la diversa categoria di impresa commerciale del soggetto garante- viene ad assolvere, traendo riscontri anche dalla vigente normativa in tema di contratti di appalto pubblico, alla stessa funzione giuridico economica – ed in tal senso potendo quindi considerarsi sostitutiva – di una “cauzione in denaro o in altri beni reali”).

Lo schema negoziale della garanzia autonoma, riconosciuto meritevole di tutela ex articolo 1322 c.c., comma 2 secondo la ricostruzione della fattispecie che e’ stata compiuta dalla elaborazione giurisprudenziale, assume, infatti, quale elemento fondamentale del rapporto di garanzia la inopponibilita’ da parte del garante di eccezioni di merito proprie del rapporto principale. Ed infatti, con riferimento all’aspetto strutturale del negozio, e’ stato rilevato che “l’elemento caratterizzante della fattispecie in esame viene individuato nell’impegno del garante a pagare illico et immediate, senza alcuna facolta’ di opporre al creditore/beneficiario le eccezioni relative ai rapporti di valuta e di provvista, in deroga agli articoli 1936, 1941 e 1945 c.c., caratterizzanti, di converso, la garanzia fideiussoria…” (cfr. Corte cass. SU 24.4.1992 n. 4966; id. 3 sez. 25.2.1994 n. 1933; id. 3 sez. 6.4.1998 n. 3552; id. 3 sez. 21.4.1999 n. 3964; id. 3 sez. 20.4.2004 n. 7502; id. 3 sez. 9.11.2006 n. 23900; id. 3 sez. 28.2.2007 n. 4661; id. Sez. U, Sentenza n. 3947 del 18/02/2010; id. Sez. 3, Sentenza n. 19736 del 27/09/2011; id. Sez. 5, Sentenza n. 7320 del 11/05/2012; id. Sez. 3, Sentenza n. 22233 del 20/10/2014).

Premesso che l’incontestabile vantaggio offerto dalla garanzia cauzionale va individuato nel potere di autotutela attribuito al creditore beneficiario di incamerare la somma di denaro od i beni in caso di inadempimento dell’obbligazione restitutoria, e’ dunque ormai concordemente accettato che un analogo vantaggio puo’ essere conferito al creditore soltanto da una “garanzia a prima richiesta” e senza che il garante possa formulare eccezioni inerenti al rapporto principale (cfr. Corte cass. 3 sez. 4.4.1995 n. 3940 secondo cui la “presenza di una clausola di pagamento a semplice richiesta,… assicura al creditore garantito una disponibilita’ immediata di denaro con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale dato che in entrambi i casi il creditore ha la possibilita’ di realizzare il suo credito sui beni oggetto della garanzia mediante un atto unilaterale costituito, nel primo caso, dalla richiesta della somma assicurata e, nel secondo, dall’incameramento della cauzione….” dando “luogo ad una obbligazione diretta ed autonoma dell’assicuratore nei confronti del beneficiario e ad una responsabilita’ dello stesso, per il puntuale adempimento di tale obbligazione, anche nei confronti del debitore principale che ha, pertanto, diritto di essere tenuto indenne degli effetti pregiudizievoli dell’eventuale ritardo dell’assicuratore…”; conf. Corte cass. 3 sez. 21.4.1999 n. 3964; id. SU 18.2.2010 n. 3947. Cfr. con riferimento alla polizza fidejussoria in materia IVA ed alla qualificazione della medesima come “contratto autonomo di garanzia” in quanto privo di accessorieta’ al rapporto tributario principale: Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 10188 del 15/10/1998; id. Sez. 3, Sentenza n. 5239 del 15/3/2004; id. Sez. 5, Sentenza n. 15576 del 7/7/2006), atteso che solo attraverso tali puntuali clausole, dirette a rinunciare alla applicazione del regime tipico della fidejussione, si realizza l’indispensabile svincolo del rapporto di garanzia dal rapporto principale sottostante, le cui vicende altrimenti verrebbero a condizionare – atteso il nesso di dipendenza che lega i due negozi, la operativita’ della garanzia strutturata come negozio “accessorio”.

Lo svincolo del rapporto di garanzia (che intercorre tra creditore e garante) dal rapporto di valuta (che intercorre tra creditore e debitore) limita le eccezioni opponibili dal garante alla escussione del creditore, soltanto a quelle che derivano dal “rapporto di garanzia” ed alla “exceptio doli generalis seu praesentis” coincidente con la tutela accordata al garante contro la condotta abusiva o fraudolenta del beneficiario della garanzia (cfr. Corte cass. 3 sez. 6.4.1998 n. 3552; id. 1 sez. 1.10.1999 n. 1064), e che viene a ravvisarsi nel caso in cui il creditore beneficiario, nell’avvalersi del diritto di garanzia di cui chiede tutela giudiziale, si renda colpevole di frode, in quanto tace, nella prospettazione della fattispecie controversa, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto fatto valere ed aventi forza modificativa o estintiva del diritto stesso (Corte cass. Sez. 1, n. 10864 del 01/10/1999; Corte cass 2 sez. 20.3.2009 n. 6896). L’eccezione in questione puo’ dunque considerarsi legittima solo in quanto sussistano prove sicure della malafede del beneficiario (spetta, pertanto al garante che voglia dimostrare la natura fraudolenta od abusiva della richiesta di esecuzione della richiesta di escussione della garanzia la prova dell’esatto adempimento del debitore: Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 29215 del 12/12/2008), costituendo un rimedio di carattere generale, utilizzabile anche al di fuori delle ipotesi espressamente codificate, il quale e’ diretto a precludere l’esercizio fraudolento o sleale dei diritti di volta in volta attribuiti dall’ordinamento, paralizzando l’efficacia dell’atto che ne costituisce la fonte o giustificando il rigetto della domanda giudiziale fondata sul medesimo, ogni qualvolta l’attore abbia sottaciuto situazioni sopravvenute al contratto ed aventi forza modificativa o estintiva del diritto, ovvero abbia avanzato richieste di pagamento “prima facie” abusive o fraudolente, o ancora abbia contravvenuto al divieto di “venire contra factum proprium” (cfr. Corte cass. Sez. 1, Sentenza n. 5273 del 07/03/2007;

Sez. 1, Sentenza n. 26262 del 14/12/2007 secondo cui la rinuncia ad opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale, ivi comprese quelle relative all’invalidita’ del contratto da cui tale rapporto deriva, incontra il duplice limite dell’esecuzione fraudolenta o abusiva, a fronte della quale il garante puo’ opporre l'”exceptio doli”, e del caso in cui le predette eccezioni siano fondate sulla nullita’ del contratto presupposto per contrarieta’ a norme imperative o per illiceita’ della sua causa, tendendo altrimenti il primo contratto ad assicurare il risultato che l’ordinamento vieta).

Orbene dalla ricostruzione dello schema della garanzia autonoma, emerge che lo scollamento tra il rapporto di valuta e quello di garanzia non possa spingersi fino a reputare indifferente rispetto alla obbligazione del garante, oltre ai vizi di invalidita’ del contratto (diversi dalla illiceita’ della causa e dalla contrarieta’ a norme imperative) anche la inesistenza del rapporto principale. Ed infatti, ove non voglia travalicarsi il limite di meritevolezza dell’interesse perseguito dalle parti attraverso la causa del negozio autonomo di garanzia, non sembra in ogni caso potersi prescindere dalla “esistenza” del rapporto obbligatorio che costituisce termine di riferimento (ovvero il presupposto esterno) della garanzia autonoma, atteso che la inesistenza -originaria o sopravvenuta – del rapporto principale di valuta, venendo ad escludere la stessa (astratta verificabilita’ della) perdita patrimoniale che – dall’inadempimento di quel rapporto – sarebbe potuta derivare al creditore beneficiario, priva la garanzia della sua stessa ragione giustificativa, con la conseguenza che tale inesistenza (originaria o sopravvenuta) bene puo’ costituire oggetto di eccezione idonea a paralizzare la pretesa del beneficiario volta ad ottenere (quando anche non ricorrano nella condotta del creditore gli estremi della frode o della mala fede della “exceptio doli”) una attribuzione patrimoniale “sine causa” (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 10652 del 24/04/2008).

Al riguardo vale richiamare il passaggio motivazionale del precedente di questa Corte Sez. U, Sentenza n. 3947 del 18/02/2010 che, venendo a risolvere il contrasto formato in seno alle sezioni semplici, opera una chiara ricognizione delle ipotesi che definiscono il confine entro il quale operano legittimamente – in termini cioe’ di meritevolezza dell’interesse perseguito: causa concreta – le clausole pattizie dirette a realizzare la “indifferenza” delle vicende del rapporto presupposto sulla obbligazione di garanzia autonoma: “…9.4. Sotto il profilo funzionale, il regime “autonomo” del Garantievertrag trova un limite quando: le eccezioni attengano alla validita’ dello stesso contratto di garanzia (Cass. n. 3326/2002 cit.) ovvero al rapporto garante/beneficiario (Cass. n. 6728/2002, sul diritto del garante di opporre al beneficiario la compensazione legale per un credito vantato direttamente nei suoi confronti); il garante faccia valere l’inesistenza del rapporto garantito (Cass. n. 10652/2008, in motivazione, “trattandosi pur sempre di un contratto (di garanzia) la cui essenziale – quindi inderogabile – funzione e’ quella di garantire un determinato adempimento”); la nullita’ del contratto-base dipenda da contrarieta’ a norme imperative o illiceita’ della causa ed attraverso il contratto di garanzia si tenda ad assicurare il risultato che l’ordinamento vieta (Cass. n. 3326/2002; n. 26262/2007; n. 5044/2009); sia proponibile la cd. exceptio doli generalis seu presentis, perche’ risulta evidente, certo ed incontestabile il venir meno del debito garantito per pregressa estinzione dell’obbligazione principale per adempimento o per altra causa (nel senso che il garante non e’ autorizzato ad effettuare pagamenti arbitrariamente intimatigli, a pena di perdita del regresso nei confronti del debitore principale: Cass. n. 10864/1999; n. 917/1999; n. 5997/2006; in generale, sull’obbligo del garante di opporre l’exceptio doli a protezione del garantito dai possibili abusi del beneficiario, Cass. n. 10864/1999; n. 5997/2006; n. 23786/2007; n. 26262/2007; sull’obbligo del garante di fornire la prova certa ed incontestata dell’esatto adempimento del debitore ovvero della nullita’ del contratto garantito o illiceita’ della sua causa: Cass. n. 3964/1999; n. 10652/2008), mentre discussa e’ la conseguenza della impossibilita’ sopravvenuta della prestazione principale non imputabile al debitore (che, secondo una recente giurisprudenza di merito – App. Genova 25 luglio 2003 – sarebbe a sua volta causa di estinzione della garanzia).

Non deroga alla rilevanza della inesistenza del rapporto presupposto sul rapporto autonomo di garanzia la funzione indennitaria e non satisfattoria che puo’ assolvere la garanzia autonoma, qualora sia rivolta a far conseguire il ristoro delle perdite patrimoniali subite, piuttosto che -come nel caso della garanzia fidejussoria – la “medesima prestazione” inadempiuta dal debitore, atteso che, anche nel primo caso, il danno patrimoniale subito dal creditore -beneficiario della garanzia autonoma – non puo’ prescindere dalla violazione delle obbligazioni del rapporto presupposto che, in quanto tale, deve necessariamente “esistere” (la questione venuta all’esame del precedente di questa Corte Sez. 3, Sentenza n. 65 del 10/01/2012 – l’Amministrazione finanziaria non aveva potuto recuperare le somme indebitamente rimborsate a “soggetto giuridico inesistente”, ed aveva escusso la polizza fidejussoria: il garante aveva eccepito la “inesistenza” del rapporto tributario presupposto, e la Corte aveva ritenuto comunque dovuta la prestazione di garanzia- potrebbe indurre, solo in apparenza, a ritenere che la garanzia con funzione indennitaria sia dovuta anche in caso di inesistenza del rapporto presupposto, essendo rivolta comunque a coprire la perdita patrimoniale subita dal creditore, atteso che in quel caso la polizza garantiva l’esatto adempimento non del rapporto tributario ma dell’ “obbligo di restituzione” della somma indebitamente rimborsata, obbligo restitutorio pienamente esistente ed efficace nei confronti del soggetto che aveva materialmente incassato le somme dalla Amministrazione, sussistendo pertanto il rapporto obbligatorio presupposto il cui inadempimento giustificava la escussione della garanzia).

Tanto premesso, osserva il Collegio che la “novazione”, recte il contratto di transazione al quale debba ricondursi la efficacia novativa-sostitutiva del rapporto in ordine al quale era insorto il conflitto tra le parti (avente titolo, nella specie, nel contratto di finanziamento stipulato tra (OMISSIS) ed (OMISSIS) s.p.a.), ha effetto estintivo delle garanzie reali originariamente prestate, salvo che i contraenti non abbiano convenuto di conservarle anche in relazione al nuovo contratto (articolo 1232 c.c.): ed in quest’ultimo caso vale rilevare che il patto con il quale le parti del negozio transattivo convengono di mantenere le garanzie, opera esclusivamente “inter partes” (articolo 1372 c.c.), sicche’ quando il patto abbia ad oggetto la conservazione di garanzie prestate da terzi occorre il necessario consenso del garante. Il venire meno, per effetto della novazione, della obbligazione garantita determina altresi’ la estinzione – ove non espressamente mantenute – anche delle garanzie personali, sia “accessorie”, in considerazione del nesso di dipendenza che lega la obbligazione di garanzia a quella principale cui accede (articolo 1239 c.c., comma 1, e articolo 1939 c.c.), che “autonome”, in conseguenza del sopravvenuto difetto funzionale della causa di garanzia, atteso il nesso indissolubile che lega la causa concreta di garanzia autonoma (funzione indennitaria della perdita patrimoniale derivante dalla mancata attuazione del rapporto principale presupposto) alla esistenza del rapporto garantito.

Ne segue che l’affermazione della Corte d’appello secondo cui non rileva in alcun modo “la novazione del rapporto sottostante”, deve ritenersi errata in diritto laddove – in esito alla verifica della volonta’ negoziale delle parti contraenti – si dovesse riconoscere all’atto transattivo efficacia novativa del rapporto di finanziamento, in quanto sostituito nel titolo ovvero integralmente modificato quanto all’oggetto originario (accertamento questo del tutto omesso dalla Corte territoriale, che si e’ limitata ad affermare la inopponibilita’ in ogni caso, da parte della banca garante, dell’atto di transazione anche se in ipotesi avente efficacia novativa), atteso che, per espressa previsione di legge, alla novazione (indipendentemente dal fatto che trovi titolo in un “negozio novativo puro” ex articolo 1230 c.c. o in un “negozio di transazione” ex articolo 1965 c.c.) si ricollega sempre un effetto estintivo del rapporto originario, con conseguente eliminazione del rischio-inadempimento di quel rapporto che costituisce la causa della garanzia autonoma.

Nella specie l’eventuale effetto novativo della transazione riverbera sulla garanzia autonoma che assiste il rapporto che viene ad essere sostituito, in relazione a distinti profili, e tanto se la garanzia sia stata strutturata come rapporto “accessorio” al principale, quanto se sia caratterizzata da “autonomia” rispetto al rapporto garantito: a) la estinzione-sostituzione dell’originario rapporto di finanziamento o invece la sola modifica del termine di adempimento assegnato al debitore e la previsione di nuove obbligazioni integrative e non sostitutive delle precedenti; b) il conseguente venire meno della causa di garanzia ovvero la estensione della originaria garanzia anche alle nuove obbligazioni da adempiere entro il nuovo termine fissato al debitore: in entrambi i casi venendo in questione la ricerca della volonta’ delle parti dell’atto transattivo in ordine alla soluzione, mediante reciproche rimesse, del conflitto insorto, anche in sede giudiziaria, in ordine all’inadempimento dell’originario contratto di finanziamento, affermato da (OMISSIS) e contestato da (OMISSIS) s.p.a., con conseguente assegnazione al debitore di un nuovo termine di adempimento; c) la esistenza di una manifestazione di volonta’ della banca terza-garante intesa ad aderire alla clausola dell’atto di transazione con il quale le parti contraenti intendevano mantenere la garanzia autonoma anche in caso di “transazione pienamente novativa” con la quale le parti dell’originario rapporto sostituiscono a questo un nuovo rapporto, risultando evidentemente incompatibile la precedente escussione della garanzia, con nota 25.3.2009, con la volonta’ delle parti dell’atto transattivo di mantenere la medesima garanzia autonoma in funzione dell’adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto di transazione.

La Corte d’appello ha omesso del tutto di verificare in concreto l’esatto contenuto dell’atto di transazione ed in particolare se ad esso fossero o meno riconducibili effetti novativi del “contratto di finanziamento” – assistito dalla garanzia autonoma – e se, in relazione all’esito di tale accertamento del contenuto negoziale dell’atto transattivo, si fosse o meno verificata la estinzione della garanzia autonoma, che era stata inizialmente escussa dal creditore (OMISSIS), con nota in data 25.3.2009 e, quindi, era stata successivamente richiamata dalle parti contraenti nell’atto di transazione, avendo (OMISSIS) s.p.a. – con tale accordo – autorizzato espressamente la banca garante – qualora la stessa (OMISSIS) s.p.a. non fosse stata in grado di rimborsare il finanziamento alla societa’ tedesca entro il termine del 31.7.2010 – a svincolare a favore del creditore beneficiario la somma di Euro 1.000.000,00 giacente sul conto (OMISSIS), costituita in pegno, nonche’ ad adempiere l’obbligazione derivante dalla garanzia autonoma n. (OMISSIS), corrispondendo a (OMISSIS) l’importo di Euro 1.000.000,00 (si vedano le disposizioni delle transazione, riportate alle pag. 6-7 del controricorso). La Corte d’appello avrebbe dovuto, in particolare, accertare se (OMISSIS) s.p.a. avesse o meno aderito alla transazione, esprimendo il consenso al mantenimento della garanzia autonoma, alle stesse condizioni alle quali era stata prestata a favore di (OMISSIS), avuto riguardo alla circostanza – incontestata – che l’atto di transazione era stato trasmesso anche a (OMISSIS) s.p.a. (cfr. controricorso pag. 7) e che questa aveva adempiuto, in qualita’ di depositaria del pegno, a talune disposizioni impartitele con tale atto dalla cliente-debitrice (svincolo delle somme costituite in pegno giacenti sui conti correnti Vendita ed Operativo).

Deve inoltre rilevarsi come la statuizione di generale inopponibilita’ da parte della banca garante delle eccezioni formulate, in quanto derivanti dal rapporto di valuta e dall’atto transattivo, sia da ritenere errata alla stregua dei principi elaborati da questa Corte in ordine alla, pacifica, opponibilita’ delle eccezioni interne al rapporto di garanzia che intercorre tra creditore-beneficiario e garante. Premesso, infatti, che tanto la eccezione di decadenza dal termine di escussione della garanzia, quanto la eccezione di liberazione del garante ex articolo 1955 c.c. in conseguenza della perdita del diritto di surrogazione nella garanzia reale per fatto imputabile al creditore (pegno di Euro 3.000.000,00 giacenti sul conto (OMISSIS) al quale (OMISSIS) aveva rinunciato con la stipula della transazione), sono state formulate e riproposte dalla banca, nelle comparse di risposta in primo e secondo grado, sull’ipotesi del mantenimento della garanzia successivamente alla stipula dell’atto transattivo, e dunque come eccezioni subordinate rispetto a quella principale concernente la estinzione del rapporto di garanzia per sopravvenuto difetto funzionale della causa, ebbene, cio’ premesso, osserva il Collegio che entrambe le eccezioni non attengono al rapporto di valuta (non so o eccezioni che potrebbe proporre il debitore) ma propriamente al rapporto di garanzia ed in quanto tali, diversamente da quanto erroneamente statuito dalla Corte territoriale, bene potevano essere sollevate dalla banca per opporsi alla escussione della garanzia autonoma.

Ne segue che il Giudice del rinvio, tenuto conto del nesso di subordinazione logica tra le predette eccezioni di merito, ove risultasse che la garanzia autonoma sia stata mantenuta in funzione dell’adempimento delle obbligazioni del contratto transattivo, dovra’ estendere il proprio accertamento anche alle eccezioni di decadenza e di liberazione del garante ex articolo 1955 c.c. -sempre che dall’esame della clausola “senza eccezioni” apposta nella polizza (OMISSIS) non emerga una rinuncia del garante ad avvalersi anche delle eccezioni proprie del rapporto di garanzia – tenuto conto dei principi di diritto enunciati da questa Corte secondo cui il termine di decadenza per la escussione, ove previsto nel contratto di garanzia, riveste una funzione del tutto distinta e non puo’ essere confuso con il diverso termine di adempimento dell’obbligazione garantita (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 4661 del 28/02/2007), mentre la liberazione del garante ex articolo 1955 c.c. consegue esclusivamente ad una condotta colposa e antigiuridica del creditore ed all’esistenza di un pregiudizio giuridico e non soltanto economico-materiale nella sfera del garante, rappresentato dalla perdita del diritto, occorrendo, all’uopo, che il creditore abbia omesso un’attivita’ dovuta per legge o in forza di contratto (cfr. Corte cass. Sez. 1, Sentenza n. 6171 del 17/04/2003; id. Sez. L, Sentenza n. 7719 del 23/04/2004; id. Sez. 1, Sentenza n. 28838 del 05/12/2008; id. Sez. 3, Sentenza n. 9695 del 03/05/2011; id. Sez. 3, Sentenza n. 19736 del 27/09/2011)

Terzo motivo: violazione e falsa applicazione dell’articolo 1183 c.c., articolo 1418 c.c., articolo 1325 c.c., n. 2 e/o articolo 1463 c.c., sub specie di invalidita’, inefficacia, inesistenza, risoluzione per impossibilita’ sopravvenuta della garanzia autonoma per difetto di causa.

Sostiene la ricorrente che se il rapporto principale era regolato ed aveva titolo esclusivamente nell’atto di transazione, quando anche questa non fosse stata novativa (in quanto diretta “soltanto a modificare” taluni elementi o modalita’ esecutive dell’originario contratto di finanziamento), avendo i contraenti fissato un nuovo termine al 31.7.2010 per l’adempimento del debitore, (OMISSIS) non avrebbe avuto alcun titolo ad escutere con la nota del 25.3.2009 la garanzia autonoma in quanto, prima della scadenza del termine predetto, il debitore (OMISSIS) s.p.a. non poteva considerarsi inadempiente e dunque difettava lo stesso presupposto (pregiudizio patrimoniale) cui era collegata la causa del rapporto di garanzia.

Quarto motivo: violazione e falsa applicazione dell’articolo 1282 c.c. sub specie di errata determinazione del momento di decorrenza degli interessi

La ricorrente censura la statuizione della sentenza impugnata nella parte in cui ha condannato la banca garante al pagamento degli interessi al tasso legale, sulla somma dovuto a (OMISSIS), a decorrere dal 31.3.2009 fino al saldo, ribadendo la tesi svolta nel precedente motivo secondo cui il creditore (OMISSIS) ed il debitore (OMISSIS) s.p.a., con l’atto di transazione, avevano differito il termine di scadenza per l’adempimento dell’obbligazione di restituzione del finanziamento, con la conseguenza che, non potendosi configurare prima della scadenza del termine predetto una situazione di inadempimento del debitore, la garanzia non era esigibile e gli interessi di mora non potevano iniziare a decorrere “retroattivamente” a far data dalla precedente escussione del 25.3.2009.

Entrambi i motivi terzo e quarto rimangono assorbiti dall’accoglimento del precedente secondo motivo, venendo a prospettare questioni meramente dipendenti dall’accertamento in merito che il Giudice del rinvio dovra’ compiere in ordine al contenuto ed agli effetti dell’atto di transazione.

Quinto motivo: violazione degli articoli 91 e 92 c.p.c.

La ricorrente chiede che venga rideterminato il regolamento delle spese dell’intero giudizio, in caso di accoglimento e decisione nel merito del ricorso per cassazione.

Trattasi all’evidenza di un effetto legale della pronuncia e la censura che non investe specificamente un vizio della sentenza impugnata, non presenta i requisiti minimi prescritti dall’articolo 366 c.p.c. per la formulazione e l’ammissibilita’ dei motivi del ricorso per cassazione.

In conclusione il ricorso trova accoglimento quanto al secondo motivo, infondato il primo, assorbiti il terzo e quarto, inammissibile il quinto. La sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio della causa alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione per nuovo esame e liquidazione delle spese del giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

accoglie il secondo motivo di ricorso, infondato il primo, assorbiti il terzo e quarto, inammissibile il quinto; cassa la sentenza in relazione al motivo accolto; rinvia alla Corte di appello di Milano in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’.