Affinché sia possibile validamente delegare un terzo alla partecipazione delle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto. La parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell’Avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista. In definitiva, nel procedimento di mediazione obbligatoria, è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore; nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l’assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale.
Tribunale|Milano|Sezione 6|Civile|Sentenza|17 maggio 2021| n. 4155
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI MILANO
SESTA CIVILE
Il Tribunale, nella persona del giudice dott.ssa Ambra Carla Tombesi, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I grado iscritta al n. r.g. 9083/2017 promossa da:
NU. S.r.l. (c. f. (…)), IM. S.r.l. (c. f. (…)), entrambe con il patrocinio dell’avv. RI.SI., elettivamente domiciliate in Milano, via (…) presso lo studio dell’avv. El.CE.
– parte attrice –
nei confronti di
BA.CR. S.C. (c.f. (…)), avente causa a seguito di fusione per incorporazione da BA.CR. SOC. COOP. (c. f. (…)), con il patrocinio dell’avv. PE.MA. e dell’avv. CI.LU., elettivamente domiciliata in Milano, via (…) presso lo studio del difensore
– parte convenuta –
e con l’intervento volontario di
LE. S.r.l. costituitasi tramite la procuratrice e mandataria AK. S.r.l. (C.F. (…)), con il patrocinio dell’avv. DI.AN., elettivamente domiciliata in Roma, via (…) e pertanto presso il domicilio telematico del difensore (…)
– parte intervenuta –
CONCISA ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
1. NU. s.r.l. e IM. s.r.l. hanno proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 28030/2016 emesso dal Tribunale di Milano il 17.11.2016 con il quale è stato loro intimato il pagamento di Euro 64.660,56, oltre interessi come da domanda e spese di procedura, in favore di BA.CR. s.c. rispettivamente quale correntista e garante sino all’importo massimo di 75.000 Euro dei debiti derivanti dai rapporti bancari intercorsi tra NU. s.r.l. e l’istituto di credito in relazione al debito maturato dalla correntista all’estinzione del contratto di conto corrente, al netto di tutti gli interessi anatocistici maturati in corso di esecuzione del contratto.
2. A fondamento dell’opposizione proposta NU. s.r.l. ed IM. s.r.l. hanno eccepito l’insussistenza del credito oggetto del decreto opposto in ragione
a. Della documentata mancata pattuizione, nell’ambito del contratto di conto corrente concluso tra le parti il 12.11.1993, della misura degli interessi applicati in corso di esecuzione del rapporto, essendo determinati con riferimento agli usi piazza, con conseguente nullità della relativa pattuizione (art. 7 del contratto) ai sensi dell’art. 117.6 TUB, della quale è stata chiesta la dichiarazione;
b. Della documentata mancata pattuizione della misura di spese ed oneri connessi al credito, oltre che dei giorni valuta, per gli effetti di cui all’art. 117 TUB, con conseguente dichiarazione della nullità dell’art. 7 delle condizioni generali di contratto;
c. Dell’invalidità della variazione delle condizioni contrattuali compiuta il 20.2.2002 (doc. 6 monitorio) per pattuizione dei soli tassi di sconfino e per non essere stata sottoscritta dalla correntista;
d. Dell’indebita annotazione in conto corrente degli interessi, con conseguente effetto anatocistico vietato ai sensi dell’art. 1283 c.c., con domanda di dichiarazione sul punto della nullità dell’art. 7 delle condizioni generali di contratto corrente e contestazione dell’inattendibilità della consulenza di parte prodotta in sede monitoria per la determinazione del credito dell’opposta, siccome riferita solo a frazione del rapporto di conto corrente (31.3.2004 e 7.5.2015);
c. Dell’indebito esercizio dello ius variandi mediante le comunicazioni inviate in calce agli estratti conto, dovendo essere fornita comunicazione preventiva delle variazioni rispetto all’applicazione delle condizioni economiche variate per gli effetti di cui all’art. 118 TUB;
f. Per mancata prova del credito vantato in ragione della produzione solo di estratto conto certificato e non di serie continua di estratti conto;
g. Solo nelle conclusioni è stata, inoltre, eccepita la nullità degli addebiti in conto corrente per c.m.s. ai sensi degli artt. 1325, 1326, 1175, 1375 e 1418 c.c. ed è stata proposta domanda di dichiarazione di illegittimità del recesso operato dalla banca, oltre a domanda di accertamento del saldo di conto corrente alla data di esercizio del diritto di recesso, al netto di tutti gli indebiti annotati in conto anche per usurarietà, con richiesta di condanna alla ripetizione dell’eventuale saldo attivo accertato in favore della correntista.
3. La convenuta BA.CR. s.c. si è tempestivamente costituita nel presente giudizio chiedendo il rigetto dell’opposizione proposta, riconoscendo tuttavia l’illegittimità della pattuizione degli interessi convenzionali mediante rinvio agli usi piazza (…) chiedendo pertanto la rideterminazione del proprio credito applicando il tasso di interesse legale di cui all’art. 117.6 TUB; ha prodotto tutti gli estratti conto dal 31.3.2004 e sino alla chiusura del rapporto, deducendo di non avere a disposizione ulteriore documentazione contabile (doc. B); ha allegato di essersi adeguata all’art. 7, comma 2, della delibera CICR 9.2.2000 in corso di esecuzione del rapporto, senza documentare tale fatto; ha eccepito la prescrizione di tutti gli indebiti annotati in conto corrente nei 10 anni precedenti alla notificazione dell’atto di citazione del 31.1.2017 e dedotto la legittimità dell’annotazione in conto della c.m.s. ove pattuita, producendo al proprio documento D una serie di documenti di sintesi tutti non firmati dalla correntista.
4. All’udienza di trattazione del 20.9.2017, non concessa la provvisoria esecutorietà al decreto opposto in ragione della documentale fondatezza dell’eccezione di nullità della pattuizione degli interessi convenzionali, dell’indebita annotazione di interessi anatocistici illeciti e di condizioni economiche non pattuite, rilevato d’ufficio che la presente controversia verte in materia di contratti bancari, ai sensi dell’art. 5 del D.Lgs. 28/2010 è stato assegnato alle parti termine di 15 giorni per introduzione di domanda di mediazione.
Ai fini della procedibilità, parte attrice opponente ha documentato con la produzione telematica dell’11.9.2018 l’esito negativo della mediazione svolta tra le parti, producendo verbale dell’incontro tenuto il 16.7.2018 presso l’Organismo di conciliazione dell’Ordine degli Avvocati di Milano.
5. All’udienza del 6.6.2018 la difesa degli attori opponenti ha variato, in esecuzione di procura speciale conferita sul punto dagli opponenti allegata alla citazione, l’elezione di domicilio di entrambi gli opponenti
6. Con produzione telematica del 2.7.2018 parte convenuta opposta ha documentato la fusione per incorporazione di BA.CR. s.c. in Ba.Cr. S.C.
7. All’udienza del 12.9.2018 la difesa di parte attrice opponente ha eccepito l’improcedibilità della domanda monitoria per mancata partecipazione al procedimento di mediazione della convenuta opposta personalmente, avendo preso parte alla mediazione mediante procuratrice speciale; l’eccezione è stata ribadita con la prima memoria istruttoria.
8. Con la propria seconda memoria istruttoria gli attori opponenti hanno prodotto, a dimostrazione della fondatezza della propria domanda riconvenzionale, gli estratti conto dal 1998 al 2004 (doc. 3) relativi al rapporto di conto corrente.
9. La difesa di parte convenuta ha prodotto al proprio documento 13 la procura speciale conferita dalla propria assista ai difensori e da questi ultimi alle colleghe che hanno partecipato alla procedura di mediazione, per la rappresentanza della parte nell’ambito del procedimento di mediazione ed ha altresì prodotto al proprio documento B1 (allegato alla seconda memoria istruttoria prodotta in via telematica il 12.11.2018) gli estratti conto relativi al rapporto di conto corrente dal 31.8.199 al 30.6.2005.
10. Il 21.3.2019 è intervenuta volontariamente nel giudizio LE. s.r.l. allegando di essere cessionaria del credito oggetto della domanda monitoria, aderendo alla difese e domande svolte dalla convenuta opposta Ba.Cr. s.c..
11. La causa è stata istruita documentalmente e mediante consulenza tecnica d’ufficio.
12. L’eccezione preliminare di improcedibilità della domanda monitoria per mancata partecipazione al procedimento di mediazione avviato su istanza di parte opponente dalla convenuta opposta mediante proprio legale rappresentante è infondata e deve essere rigettata.
Si condivide infatti orientamento già espresso da questo Tribunale che ha evidenziato, con riguardo al D.Lgs. 28/2010, come “l’art. 8, dedicato al procedimento di mediazione, prevede espressamente che al primo incontro davanti al mediatore debbano essere presenti sia le parti che i loro avvocati. La previsione della presenza sia delle parti sia degli avvocati comporta che, ai fini della realizzazione delle condizioni di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato.
Tuttavia, la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non delegabile. In mancanza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri.
Laddove, per la rilevanza della partecipazione, o della mancata partecipazione, ad alcuni momenti processuali, o per l’attribuzione di un particolare valore alle dichiarazioni rese dalla parte, la legge non ha ritenuto che la parte potesse farsi sostituire, attribuendo un disvalore, o un preciso significato alla sua mancata comparizione di persona, lo ha previsto espressamente (v. art. 231 c.p.c., sulla risposta all’interrogatorio formale: “la parte interrogata deve rispondere personalmente” e il successivo art. 232 c.p.c. che fa discendere precise conseguenze alla mancata presentazione della parte a rendere interrogatorio). In considerazione di ciò si deve ritenere che non è previsto, né escluso che la delega possa essere conferita al proprio difensore, con la conseguenza che la parte (in particolare, la parte che intende iniziare l’azione, ma identico discorso vale per la controparte), che per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente a un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche – ma non solo – dal suo difensore.
Affinché sia possibile validamente delegare un terzo alla partecipazione delle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto” (così Tribunale di Milano, Sez. XIII, 2.7.2019), orientamento del resto confermato da recente sentenza della Corte d’Appello di Napoli, Sez. II, n. 3227 del 29.9.2020 che ha ulteriormente evidenziato come “la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell’Avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista. In definitiva, nel procedimento di mediazione obbligatoria, è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore; nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l’assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale”.
Nel presente giudizio, parte convenuta opposta ha documentato di aver partecipato al procedimento di mediazione mediante gli avvocati Ro.Br. e Pa.Ma., entrambe su delega degli avvocati Ma.Pe. e Lu.Ci. ai quali, nell’ambito di procura generale alle liti rilasciata da BA.CR. s.c. mediante atto del 24.7.2017 redatto dal notaio Pi.Fa. rep. 30451 e racc. 13880, è stato specificamente attribuito il potere di rappresentanza avanti agli organismi di mediazione, conciliazione ed arbitrato (cfr. doc. 13 conv.).
L’eccezione di improcedibilità deve, pertanto, essere rigettata siccome infondata.
13. L’opposizione al decreto ingiuntivo proposta da NU. s.r.l. e IM. s.r.l. si è rivelata fondata e deve essere accolta per le ragioni e nei limiti di seguito esposti.
14. Parte convenuta opposta ha documentato la stipulazione del contratto di conto corrente titolo della domanda monitoria intervenuta il 12.11.1993 con CA.RU. s.c. a r.l. (dante causa di parte convenuta opposta).
15. Nel contratto non risultano convenuti né la misura dei tassi di interesse applicati in corso di esecuzione del contratto, né delle spese, oneri e commissioni annotate in conto, facendo rinvio l’art. 7 del contratto di conto corrente tanto per la determinazione degli interessi debitori e creditori (comma 3) quanto per tutte le ulteriori operazione di addebito e di accredito (comma 5) “alle condizioni praticate usualmente dalle aziende di credito sulla piazza”.
Tale rinvio fa riferimento a parametri locali, non riscontrabili con criteri di certezza e le relative clausole devono essere dichiarate nulle per manifesta indeterminatezza dell’oggetto ai sensi dell’art. 1346 c.c. e dell’art. (così Cass. 4094/2005, Cass. 870/2006) oltre che, espressamente, ai sensi dell’art. 117.6 TUB. Deve quindi essere dichiarata la nullità dell’art. 7, commi 3 e 5 delle condizioni generali del contratto di conto corrente.
Nel merito, inoltre, è stata disposta consulenza tecnica d’ufficio al fine di accertare il saldo del conto corrente alla data di chiusura, al netto degli interessi ultralegali annotati in conto e calcolando gli interessi debitori e secondo il tasso sostitutivo previsto dall’art. 117.7 TUB e tutte le spese ed oneri annotati in conto corrente sono stati espunti siccome non convenuti per iscritto tra le parti.
Non possono infatti essere ritenuti validamente pattuiti né gli interessi indicati nella variazione di condizioni economiche del 20.2.2002 (doc. 6 conv.) per difetto di sottoscrizione inequivocabilmente riferibile alla correntista in relazione alla pattuizione del tasso di interesse per sconfinamento, tasso che appare in ogni caso indeterminato siccome convenuto in misura pari dal 12,375% all’8,50% e la nullità della relativa clausola contrattuale viene, pertanto, dichiarata in dispositivo. Né assumono rilievo i documenti di sintesi prodotti al doc. D di parte convenuta opposta siccome, del pari, non sottoscritti dalla correntista per gli effetti di cui all’art. 117.3 TUB.
In difetto di valida pattuizione originaria dei tassi di interessi ultralegali applicati nell’ambito dell’originario contratto di conto corrente, ed in difetto di documentazione del rispetto delle condizioni prescritte dall’art. 118 TUB, non possono nemmeno essere considerati validamente pattuiti i tassi di interesse, gli oneri ed accessori siccome unilateralmente variati dall’istituto di credito in corso di esecuzione del rapporto con comunicazione inviata in calce agli estratti conto. 16. All’art. 7, commi 1 e 2, del contratto di conto corrente è stata convenuta la capitalizzazione annuale degli interessi creditori e trimestrale di quelli debitori. L’annotazione in conto corrente di interessi determina un effetto anatocistico, vietato ai sensi dell’art. 1283 c.c., circostanza di fatto che determina la nullità delle relative clausole contrattuale che, con accoglimento della domanda attorea sul punto, deve essere dichiarata in dispositivo.
Nessun uso normativo legittimava, infatti, l’applicazione di interessi anatocistici sino all’entrata in vigore dell’art. 25, comma 2, D.Lgs. 342/1999 e della delibera CICR 9.2.2000 come riconosciuto dalla Cassazione con la sentenza 2374/1999, confermata poi con le sentenza delle Sezioni Unite 21095/2004 (ed, indirettamente dalla Cassazione Sezioni Unite con la sentenza 24481/2010). Parte convenuta opposta non ha, tuttavia, dato prova scritta di aver validamente convenuto alcuna clausola anatocistica in corso di esecuzione del contratto di conto corrente, di tal che è stata disposta consulenza tecnica d’ufficio anche al fine di epurare il saldo del conto corrente dei maggiori oneri corrisposti per effetto della capitalizzazione degli interessi debitori e creditori.
17. Tenuto conto dell’eccezione di prescrizione sollevata da parte convenuta opposta, è stato chiesto al consulente d’ufficio di verificare se gli indebiti annotati in conto corrente, per le ragioni sinora specificate, fossero stati corrisposti con rimesse solutorie prescritte.
Nell’ambito dell’indagine peritale svolta è emerso che dagli estratti conti prodotti risulta la pattuizione tra le parti di affidamenti, desumibile dalla comunicazione in calce agli estratti conto di tassi di interesse intrafido ed extrafido ed è emerso altresì che, in corso di esecuzione del rapporto, non è mai stato applicato il tasso per scoperto.
Di conseguenza, tenuto conto che la parte che avrebbe potuto e dovuto predisporre per iscritto i contratti di affidamento è la convenuta e che quest’ultima non può giovarsi, per gli effetti della prescrizione, della causa di nullità dei contratti di affidamento che ha determinato con la propria condotta negligente rispetto agli obblighi di cui all’art. 117.3 TUB, risultando documentato tramite gli estratti conto che il conto corrente era affidato per importo superiore allo sconfinamento realizzato dalla correntista, tutte le rimesse operate in conto corrente in corso di esecuzione del rapporto devono essere ritenute ripristinatorie della provvista, con conseguente rigetto, nel merito, dell’eccezione di prescrizione di parte convenuta.
18. Sulla base dei rilievi sinora evidenziati è stato quindi accertato, sulla base degli estratti conto prodotti dalla convenuta opposta in sede monitoria e con la sua seconda memoria istruttoria, a partire dal saldo indicato nel primo estratto conto prodotto, siccome documentato e fatto proprio dalla stessa attrice opponente anche per le domande riconvenzionali, quale fosse il saldo del conto corrente alla data di esercizio del diritto di recesso da parte della convenuta opposta.
19. Il consulente d’ufficio ha accertato che in luogo del saldo passivo di Euro 65.552,99 alla data di chiusura del 7.5.2015 il saldo di conto corrente, al netto di tutti gli indebiti annotati in conto e dimostrati dalle opponenti è passivo per Euro 19.713,17.
20. In accoglimento dell’opposizione proposta, il decreto ingiuntivo opposto deve essere, pertanto revocato.
21. Le attrici opponenti, nondimeno, devono essere condannate al pagamento di Euro 19.713,17 in solido in favore della convenuta opposta, oltre interessi legali dal 7.5.2015 e sino al saldo effettivo.
22. Le deduzioni di parte opponente, svolte solo nell’ambito delle conclusioni rassegnate, di invalida pattuizione della c.m.s. e applicazione di interessi usurari restano assorbiti negli accolti motivi di opposizione.
23. Non sussistono, né sono stati invero specificamente allegati, motivi per i quali debba essere accertato siccome illegittimo il recesso dal contratto di conto corrente, tenuto conto di quanto disposto dall’art. 1373 c.c., con conseguente rigetto della domanda di accertamento incidentale proposta sul punto dagli attori opponenti.
24. Le spese seguono la soccombenza di parte attrice opponente ai sensi dell’art. 91 c.p.c., tenuto conto dell’accertamento, all’esito del presente giudizio dell’effettiva sussistenza di un credito dell’opponente in favore dell’opposta, e vengono liquidate applicando i parametri medi previsti dal DM 55/2014 in relazione a tutte le fasi della controversia e per il valore effettivo della stessa corrispondente al credito dell’opposta accertato nel presente giudizio, così per un totale di Euro 3.215,00 da liquidarsi in favore di BC. s.c. e di Euro 1.620,00 da liquidare in favore di LE. s.r.l. subentrata solo per gli scritti conclusivi.
25. La fondatezza parziale dell’opposizione giustifica ai sensi dell’art. 92, secondo comma, c.c. la compensazione, in dispositivo, per 2/3 delle spese di lite determinate secondo i criteri sinora indicati.
26. Le spese di consulenza tecnica d’ufficio, come liquidate con decreto del 15.12.2020 in misura pari Euro 3.000,00 per compensi, oltre oneri ed accessori, a carico della convenuta Ba.Cr. s.c., che ha dato causa alla relativa spesa.
VI sezione civile
definitivamente pronunciando, disattesa ogni altra domanda ed eccezione, così provvede:
1) dichiara la nullità dell’art. 7 commi 3 e 5 del contratto di conto corrente concluso da NU. srl. con CA.RU. il 12.11.1993 per violazione dell’art. 117, comma 6, TUB;
2) dichiara la nullità dell’art. 7, commi 1 e 2, del contratto di conto corrente concluso da NU. srl. con CA.RU. il 12.11.1993 per violazione dell’art. 1283 c.c.;
3) dichiara la nullità dei tassi di sconfino indicati nelle variazioni di contratto del 20.2.2002 ai sensi dell’art. 117.3 TUB;
4) revoca il decreto ingiuntivo n. 28030/2016 emesso dal Tribunale di Milano il 17.11.2016 con il quale è stato intimato a NU. s.r.l. ed IM. s.r.l. il pagamento di Euro 64.660,56, oltre interessi come da domanda e spese di procedura, in favore di BA.CR. s.c.
5) condanna NU. srl. ed IM. srl., in solido, al pagamento in favore di BA.CR. s.c. di Euro 19.713,17, oltre interessi legali dal 7.5.2015 e sino al saldo effettivo;
6) condanna altresì NU. srl. ed IM. sr l. , in solido, a rimborsare le spese di giudizio, che liquida in Euro 1.071,66 per compensi, oltre 15% per spese generali e CPA, in favore di BA.CR. s.c. ed in Euro 540,00 per compensi oltre 15% per spese generali e CPA, in favore di LE. s.r.l.;
7) pone definitivamente a carico di BA.CR. s.c. le spese di consulenza tecnica d’ufficio, come liquidate con decreto del 15.12.2020.
Così deciso in Milano il 14 maggio 2021.
Depositata in Cancelleria il 17 maggio 2021.