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Mutuo fondiario violazione art 38 tub conversione in mutuo ordinario

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Corte di Cassazione, Sezione 1 civile Ordinanza 16 marzo 2018, n. 6586

il mancato rispetto del limite di finanziabilita’, ai sensi dell’articolo 38, comma 2 T.u.b. e della conseguente delibera del Cicr, determina di per se’ la nullita’ del contratto di mutuo fondiario e poiche’ il detto limite e’ essenziale ai fini della qualificazione del finanziamento ipotecario come, appunto, “fondiario”, secondo l’ottica del legislatore, lo sconfinamento di esso conduce automaticamente alla nullita’ dell’intero contratto fondiario, salva la possibilita’ di conversione di questo in un ordinario finanziamento ipotecario ove ne risultino accertati i presupposti.

 

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Corte di Cassazione, Sezione 1 civile Ordinanza 16 marzo 2018, n. 6586

Integrale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIDONE Antonio – Presidente

Dott. FERRO Massimo – Consigliere

Dott. IOFRIDA Giulia – rel. Consigliere

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere

Dott. FICHERA Giuseppe – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 2127/2013 proposto da:

(OMISSIS) S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Fallimento della ditta (OMISSIS), in persona del curatore fall.re avv. (OMISSIS), domiciliato in Roma, Piazza Cavour, presso la Cancelleria Civile della Corte di Cassazione, rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso il provvedimento del TRIBUNALE di MACERATA, depositato il 20/12/2012;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11/01/2018 dal cons. IOFRIDA GIULIA;

lette le conclusioni scritte del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SALVATO LUIGI, che ha chiesto che la Corte voglia disporre la rimessione degli atti al Primo Presidente, affinche’ valuti l’eventuale assegnazione del ricorso alle S.U., ai sensi dell’articolo 374 c.p.c., comma 2.

FATTI DI CAUSA

Il Tribunale di Macerata, con decreto del 20/12/2012, ha respinto l’opposizione avverso il decreto del G.D di formazione dello stato passivo del Fallimento della Ditta individuale (OMISSIS), promossa dalla (OMISSIS), relativamente alla ammissione “in via meramente chirografaria per complessivi Euro 1.260.698,80”, quanto al credito relativo a due mutui fondiari, erogati nel 2004 e nel 2007, nonche’ alle relative procedure esecutive attivate prima del fallimento, con esclusione del “richiesto privilegio fondiario”, per il “difetto genetico” rappresentato dal mancato rispetto del limite massimo di finanziabilita’ (pari all’80% del valore dei beni ipotecati), previsto dall’articolo 38, comma 2 T.U.B. in relazione alla deliberazione del CICR del 22/4/1995, vigente all’epoca.

In particolare, il Tribunale ha confermato anche il mancato accoglimento della domanda subordinata, di “conversione del mutuo fondiario in mutuo ipotecario ordinario”, con perdita dei soli privilegi peculiari concernenti il primo, considerati l’esistenza, “davanti” ai due mutui, di altri mutui fondiari, “il valore assolutamente esorbitante, oltre due milioni e mezzo di euro” dei suddetti mutui fondiari e la “volonta’ chiara delle parti di “volere” un mutuo ipotecario, con l’ovvia motivazione di trasformare illegittimamente una esposizione chirografaria in esposizione ultragarantita e sottratta per quanto piu’ possibile a concorso e falcidia”.

Avverso tale decreto, la (OMISSIS) propone ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi, nei confronti del Fallimento (OMISSIS) (che resiste con controricorso). Il P.G. ha depositato conclusioni scritte. Il controricorrente ha depositato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

La ricorrente lamenta: 1) con il primo motivo, la violazione e falsa applicazione, ex articolo 360 c.p.c., n. 3, dell’articolo 112 c.p.c., seconda parte, L. Fall., articolo 25, comma 1, e articolo 95, comma 3, per avere il Tribunale di Macerata ritenuto corretta la degradazione, operata, d’ufficio (in difformita’ delle conclusioni del Curatore del Fallimento), dal G.D. in sede di verifica dei crediti, da ipotecario a chirografario del credito vantato dalla Banca; 2) con il secondo motivo, la violazione e falsa applicazione, ex articolo 360 c.p.c., n. 3, dell’articolo 113 c.p.c., del Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 38, comma 2 e articolo 39 T.U.B., per avere il Tribunale ritenuto che il mancato rispetto del limite massimo di finanziabilita’ avesse fatto perdere ai due contratti di mutuo non solo la natura fondiaria del rapporto e gli speciali privilegi ad esso connessi, ma anche l’efficacia della accesa garanzia ipotecaria; 3) con il terzo motivo, la violazione e falsa applicazione, ex articolo 360 c.p.c., n. 3, dell’articolo 112 c.p.c., prima parte, per avere il Tribunale, d’ufficio, respinto la sopra descritta richiesta subordinata della creditrice, di riconoscimento, quantomeno, della efficacia della garanzia ipotecaria, sul presupposto di un vizio di deviazione dei contratti di mutuo dalla causa tipica, mai dedotto dalle parti, ne’ emergente dagli atti; 4) con il quarto motivo, l’omesso esame, ex articolo 360 c.p.c., n. 5, circa un fatto decisivo, oggetto di discussione tra le parti, rappresentato, in relazione ad uno dei mutui, dall’utilizzo parziale della somma mutuata per estinguere il residuo distinto mutuo, concesso da altro Istituto di credito, gravante sullo stesso immobile ed, in relazione al secondo mutuo, dall’esistenza di un ridotto debito parziale derivante da un anteriore mutuo concesso da altra Banca; 5) con il quinto motivo, l’omesso esame, ex articolo 360 c.p.c., n. 5, circa un fatto decisivo, oggetto di discussione tra le parti, rappresentato dall’avere, in relazione al primo dei due mutui fondiari, computato anche il valore di un precedente mutuo ipotecario concesso dalla (OMISSIS), in realta’ estinto. La ricorrente solleva, al riguardo, questione di legittimita’ costituzionale del novellato articolo 360 c.p.c., n. 5, per violazione degli articoli 3 e 24 Cost..

La prima censura e’ infondata.

Questa Corte ha affermato (Cass. 16554/2015; Cass. 19734/2017), con riguardo all’operativita’ del principio di non contestazione nel giudizio fallimentare, che “in tema di verificazione del passivo, il principio di non contestazione, che pure ha rilievo rispetto alla disciplina previgente quale tecnica di semplificazione della prova dei fatti dedotti, non comporta affatto l’automatica ammissione del credito allo stato passivo solo perche’ non sia stato contestato dal curatore (o dai creditori eventualmente presenti in sede di verifica), competendo al giudice delegato (e al tribunale fallimentare) il potere di sollevare, in via ufficiosa, ogni sorta di eccezioni in tema di verificazione dei fatti e delle prove”. In successiva pronuncia (Cass. 535/2016), questa Corte ha poi chiarito, in motivazione, che “il parere favorevole del curatore all’ammissione di un credito allo stato passivo fallimentare puo’ (e deve) essere disatteso in presenza di fatti che impongono di formulare eccezioni ufficiose agli elementi di prova comunque acquisiti, ma tale disattenzione non puo’ essere affermata… in via astratta e generalizzata, a dispetto dei concreti elementi (i documenti e le prove) che risultino gia’ in possesso del curatore, senza che li si verifichino specificamente o si enuncino le ragioni della critica a tali fonti dimostrative, se del caso imponendo il loro esame nel contraddittorio delle parti”.

Deve pertanto affermarsi che il G.D. (e quindi correttamente e’ stata respinta opposizione allo stato passivo, sulla questione) poteva non condividere l’asserito parere favorevole espresso dal Curatore sulla domanda di insinuazione al passivo, sempre, tuttavia, sulla base di quanto emergeva dagli atti processuali. Peraltro, il Fallimento controricorrente ha dedotto, sul punto, che il Curatore fallimentare si era rimesso alla valutazione del giudice delegato, quanto alla questione del valore degli immobili.

Il secondo ed il terzo motivo sono fondati, nei sensi di cui in motivazione.

La concessione ed erogazione del credito fondiario, con particolare riferimento ai limiti di finanziabilita’ e’ espressamente disciplinata dall’articolo 38, comma 2 T.U.B. (Decreto Legislativo n. 385 del 1993) che prevede quanto segue: “1. Il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili. 2. La Banca d’Italia, in conformita’ delle deliberazioni del Cicr, determina l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonche’ le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti”. In osservanza dell’articolo 38 TUB, comma 2 il Cicr, con Delib. 22 aprile 1995, ha sancito che l’ammontare massimo dei finanziamenti di credito fondiario e’ pari all’80% del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi e che tale percentuale puo’ essere elevata fino al 100% solo qualora vengano prestate garanzie integrative.

La correlata questione se la previsione del limite di finanziabilita’ prevista dall’articolo 38 T.U.B. implicasse o meno applicazione dell’articolo 117 TUB, comma 8, (ove si legge: “La Banca d’Italia puo’ prescrivere che determinati contratti o titoli, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti e i titoli difformi sono nulli. Resta ferma la responsabilita’ della banca o dell’intermediario finanziario per la violazione delle prescrizioni della Banca d’Italia”) ovvero applicazione del generale disposto di cui all’articolo 1418 c.c. e’ stata risolta da questo giudice di legittimita’.

Questa Corte (Cass. nn. 26672 e 27380 del 2013; Cass. 22446/2015; Cass. 4471/2016) ha, in un primo orientamento, affermato (confutando un precedente indirizzo contrario, Cass. 9129/1995, in materia di mutuo di credito edilizio ed in riferimento al limite di finanziabilita’ previsto dalla L. n. 474 del 1949, articolo 3) che del Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 38, comma 2, che, a tutela del sistema bancario, attribuisce alla Banca d’Italia, in conformita’ delle deliberazioni del CICR, il potere di determinare l’ammontare massimo dei finanziamenti, attiene a un elemento necessario del contratto (l’oggetto del contratto), concordato fra le parti, e, pertanto, “non rientra nell’ambito della previsione di cui all’articolo 117, n. 8 medesimo decreto, il quale attribuisce invece all’istituto di vigilanza un potere conformativo o tipizzatorio del contenuto del contratto, prevedendo clausole-tipo da inserire nel regolamento negoziale a tutela del contraente debole”, cosicche’ “il superamento del limite di finanziabilita’ stabilito dalla Banca d’Italia non cagiona alcuna nullita’, neppure relativa, del contratto di mutuo fondiario” (anche perche’ il cliente non avrebbe interesse a farla valere, essendo un mutuo concesso oltre il limite di finanziabilita’ di regola piu’ favorevole al cliente). Secondo questa Corte, le disposizioni in questione non sono volte ad inficiare norme inderogabili sulla validita’ del contratto ma appaiono norme di buona condotta, la cui violazione potra’ comportare l’irrogazione delle sanzioni previste dall’ordinamento bancario, qualora ne venga accertata la violazione a seguito dei controlli che competono alla Banca d’Italia, nonche’ l’eventuale responsabilita’, senza ingenerare una causa di nullita’, parziale o meno, del contratto di mutuo (Cfr. Cass. 27380/2013).

Ne conseguiva che il superamento del tetto massimo di finanziabilita’, pari all’80% dei cespiti immobiliari, non poteva determinare, secondo tale orientamento, la nullita’ dei contratti di mutuo fondiari.

Tale indirizzo e’ stato, di recente, rimeditato da questa Corte (Cassazione n. 17352/2017 e Cassazione 19015/2017), essendosi affermato il seguente principio di diritto, cui questo Collegio intende dare continuita’: “il mancato rispetto del limite di finanziabilita’, ai sensi dell’articolo 38, comma 2 T.u.b. e della conseguente delibera del Cicr, determina di per se’ la nullita’ del contratto di mutuo fondiario e poiche’ il detto limite e’ essenziale ai fini della qualificazione del finanziamento ipotecario come, appunto, “fondiario”, secondo l’ottica del legislatore, lo sconfinamento di esso conduce automaticamente alla nullita’ dell’intero contratto fondiario, salva la possibilita’ di conversione di questo in un ordinario finanziamento ipotecario ove ne risultino accertati i presupposti”.

In tali ultime pronunce, questa Corte, pur condividendo il pregresso orientamento in ordine alla non riconducibilita’ della fattispecie di cui all’articolo 38, comma 2 T.U.B. alla nullita’ prevista dall’articolo 117, comma 8 T.U.B., ha ricondotto il superamento del limite di finanziabilita’ nella generale nullita’ ex articolo 1418 c.c., considerato che la suddetta prescrizione dettata dall’articolo 38 citato si inserisce tra gli elementi essenziali di un contratto di mutuo fondiario, “intrinseci del negozio, relativi alla sua struttura (il contenuto)” e deriva da una norma di natura imperativa, che incide direttamente sulla prestazione creditizia, regolandone il quantum, a tutela di “interessi economici nazionali (pubblici)”.

Ora, ferma, alla luce del suddetto nuovo indirizzo, la nullita’ del contratto di mutuo fondiario, in caso di superamento del limite di finanziabilita’ prescritto dall’articolo 38 T.U.B., doveva essere esaminata, nella fattispecie, la richiesta subordinata, formulata dalla Banca opponente, di conversione dei contratti di mutuo fondiario in finanziamenti aventi integrale natura di mutui ordinari, ai sensi dell’articolo 1424 c.c..

Detta istanza, consequenziale alla rilevata nullita’ del titolo negoziale posto a fondamento della domanda originaria, ben poteva essere formulata per la prima volta col ricorso in opposizione allo stato passivo, una volta appurato che il credito non era stato ammesso a cagione della nullita’ del contratto di mutuo fondiario e dell’annessa ipoteca (Cassazione n. 17352/2017).

Il Tribunale di Macerata ha respinto la suddetta richiesta subordinata per asserito difetto del requisito soggettivo richiesto per la conversione del negozio nullo, essendo necessario, oltre l’identita’ dei requisiti di sostanza e di forma tra negozio nullo e quello nel quale lo si voglia convertire, anche che risulti la manifestazione di volonta’ delle parti propria del negozio diverso. In merito, il Tribunale ha rilevato la “volonta’ chiara delle parti di “volere” un mutuo ipotecario, con l’ovvia motivazione di trasformare illegittimamente una esposizione chirografaria in esposizione ultragarantita e sottratta per quanto piu’ possibile a concorso e falcidia”.

Tuttavia, come gia’ chiarito da questa Corte (Cass. 2912/2002) non e’ necessario l’accertamento della volonta’ concreta delle parti dí accettare il contratto trasformato per effetto della conversione, poiche’ cio’ comporterebbe la coscienza della nullita’ dell’atto compiuto, esclusa per definizione dall’articolo 1424 c.c., occorrendo, invece, “la considerazione dell’intento pratico perseguito, cosicche’ il contratto nullo puo’ convertirsi in un altro contratto i cui effetti realizzino in tutto o in parte quell’intento”. Nella specie, contratto di finanziamento fondiario e contratto ordinario di mutuo bancario potrebbero presentare accostabili requisiti di sostanza e di forma. Occorrera’ pertanto un nuovo esame sulla questione.

I residui motivi, implicanti vizi motivazionali, alla luce del novellato articolo 360 c.p.c., n. 5, rivolti a contestare la stessa valutazione operata dai Tribunale in ordine al superamento del limite di finanziabilita’, in quanto effettuata tenendo anche conto della preesistenza di altri mutui fondiari, in realta’ estinti integralmente (il preesistente mutua concesso da (OMISSIS) gravante sull’immobile in (OMISSIS)) o sussistenti, ma in misura ridotta (soli residui “Euro 144.758,86”, quanto al mutuo concesso da Banca delle Marche, gravante sull’immobile in (OMISSIS)), vanno, del pari, accolti.

Invero, a fronte delle allegazioni documentate dalla opponente, il Tribunale di Macerata si limita ad affermare, del tutto genericamente, il fatto contrario (“davanti vi sono anche altri mutui fondiari”).

Per tutto quanto sopra esposto, in accoglimento del secondo, terzo, quarto e quinto motivo del ricorso, respinto il primo, va cassato il decreto impugnato, con rinvio al Tribunale di Macerata in diversa composizione. Il giudice del rinvio provvedera’ alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, quanto ai motivi secondo, terzo, quarto e quinto, respinto il primo motivo, cassa il decreto impugnato, con rinvio, anche in ordine alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimita’, al Tribunale di Macerata in diversa composizione.

 

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umberto davidehttp://umbertodavide.it
Laureato nell’anno accademico 2012/2013 all’Università degli Studi di Napoli Federico II, con una tesi in diritto bancario intitolata “Le nuove garanzie bancarie”. Sono iscritto all’ordine degli avvocati di Torre Annunziata, dal maggio del 2013, immediatamente dopo aver conseguito la laurea ed ho superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel novembre del 2015. Ho inoltre seguito il 1° Corso per curatore fallimentare e commissario giudiziale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati di Torre Annunziata nel 2016. La sede principale della mia attività professionale è in Sorrento, ma esercito la professione di avvocato su tutto il territorio italiano

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