Ha carattere prededucibile il credito maturato dal professionista che, pendente il termine assegnato dal tribunale, giusta la L. Fall., articolo 161, comma 6, al debitore che abbia depositato domanda di concordato cd. “in bianco o con riserva”, sia stato incaricato da quest’ultimo di redigere l’attestazione di cui alla L. Fall., articolo 161, comma 3, laddove, una volta dichiarata inammissibile, L. Fall., ex articolo 162, la domanda concordataria (senza, quindi, l’apertura della relativa procedura L. Fall., ex articolo 163), sia stato pronunciato il fallimento del debitore medesimo.
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Corte di Cassazione|Sezione 1|Civile|Sentenza|10 ottobre 2019| n. 25471
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DIDONE Antonio – Presidente
Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere
Dott. DE MARZO Giuseppe – Consigliere
Dott. CAMPESE Eduardo – rel. Consigliere
Dott. FIDANZIA Andrea – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso n. 400/2014 r.g. proposto da:
(OMISSIS), (cod. fisc. (OMISSIS)), quale associato dello ” (OMISSIS)”, rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dall’Avvocato Prof. (OMISSIS) e dall’Avvocato (OMISSIS), con i quali elettivamente domicilia presso lo studio di quest’ultimo in (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
FALLIMENTO (OMISSIS) s.r.l. (cod. fisc. (OMISSIS)), in persona del curatore Dott. (OMISSIS), rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta a margine del controricorso, dall’Avvocato (OMISSIS), con cui elettivamente domicilia in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avvocato (OMISSIS).
– controricorrente –
avverso il decreto del TRIBUNALE di BERGAMO depositato in data 03/12/2013;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza dell’11/09/2019 dal Consigliere Dott. Eduardo Campese;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Luisa De Renzis, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;
udito, per il ricorrente, l’Avv. (OMISSIS), che ha chiesto accogliersi il proprio ricorso;
udito, per il controricorrente, l’Avv. (OMISSIS), per delega dell’Avv. (OMISSIS), che ha chiesto rigettarsi l’avverso ricorso.
FATTI DI CAUSA
1. Con decreto del 24 ottobre/3 dicembre 2013, il Tribunale di Bergamo accolse solo parzialmente l’opposizione L. Fall., ex articolo 98 L.F. di (OMISSIS), quale associato allo ” (OMISSIS)”, nei confronti del Fallimento (OMISSIS) s.r.l..
1.1. In particolare: i) confermo’ l’ammissione al passivo di quel fallimento, in privilegio ex articolo 2751-bis c.c., n. 2, del suo credito di Euro 55.000,00 (derivante dalla attivita’ professionale, da lui svolta per la menzionata societa’ in bonis, pendente il termine a quest’ultima concesso L. Fall., ex articolo 161, comma 6, e consistita nella redazione dell’attestazione di cui alla L. Fall., articolo 161, comma 3), rigettandone la richiesta di collocazione in prededuzione, L. Fall., ex articolo 111, perche’ “la redazione della relazione L. Fall., ex articolo 161 da parte del professionista opponente, nel caso di specie, non solo non ha rivestito alcuna utilita’ nella procedura di fallimento, dichiarato dal tribunale in assenza dei presupposti per l’ammissibilita’ del concordato, ma, avendo attestato la “non fattibilita’ del piano”, neppure avrebbe dovuto essere prodotta insieme alla proposta ed al piano di concordato depositati dalla (OMISSIS) s.r.l., in quanto del tutto inutile”; ammise, invece, il suo ulteriore credito per gli interessi legali fino al deposito del piano di riparto e per le somme relative all’I.V.A., in via chirografaria, ed alla Cassa Previdenza, in privilegio L. n. 21 del 1986, ex articolo 11, da calcolarsi su quanto effettivamente ripartito.
2. Il (OMISSIS), nella indicata qualita’, ha proposto ricorso per cassazione affidato ad un unico, complesso motivo. Ha resistito, con controricorso, la curatela fallimentare. Entrambe le parti hanno depositato memoria ex articolo 380-bis.1 c.p.c..
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. La formulata doglianza, rubricata “Violazione e falsa applicazione del Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267, articolo 111, comma 2, e articolo 161, comma 7, ultima parte (Legge Fallimentare) – Omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione circa fatti controversi e decisivi – Impugnazione ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5 – Cassazione della sentenza impugnata con decisione della causa nel merito ovvero, in subordine, con rinvio ai sensi dell’articolo 383 c.p.c.”, lamenta, in tutti i profili in cui e’ articolata, l’erroneita’ del decreto impugnato esclusivamente nella parte in cui non ha riconosciuto la collocazione in prededuzione al suddetto credito di Euro 55.000,00, gia’ ammesso in via privilegiata.
2. Sotto il profilo della denunciata “omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione circa fatti controversi e decisivi”, il descritto motivo e’ inammissibile, in quanto riferito ad una nozione di vizio motivazionale non riconducibile ad alcuna delle ipotesi previste dal codice di rito, ed in particolare non sussumibile in quello oggi contemplato dall’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nella formulazione disposta dal Decreto Legge n. 83 del 2012, articolo 54, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 134 del 2012 (applicabile ratione temporis, risultando impugnato un decreto decisorio pubblicato il 3 dicembre 2013), atteso che tale mezzo di impugnazione puo’ concernere esclusivamente l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che sia stato oggetto di discussione tra le parti, in ordine al quale, peraltro, il ricorrente e’ pure tenuto a specifici oneri di allegazione (cfr. Cass., SU, n. 8053 del 2014) qui rimasti affatto inadempiuti.
3. E’, invece, fondata, alla stregua delle considerazioni di cui appresso, la prospettata doglianza di violazione di legge.
3.1. Giova immediatamente rimarcare che e’ assolutamente incontroverso tra le parti che:
i) il 24 ottobre 2012, la (OMISSIS) s.r.l. in bonis deposito’, presso il Tribunale di Bergamo, innanzi al quale gia’ era incardinato un procedimento prefallimentare a suo carico, una domanda di concordato preventivo cd. “in bianco o con riserva”, L. Fall., ex articolo 161, comma 6, ottenendo l’assegnazione del termine (originariamente di 60 giorni, poi prorogato fino al 6 febbraio 2013) previsto dalla medesima norma per la presentazione della proposta, del piano e della documentazione indicata dalla L. Fall., articolo 161, commi 2 e 3;
ii) pendente quel termine, la menzionata societa’, con scrittura in data 13 dicembre 2012, incarico’ il (OMISSIS) di redigere l’attestazione di cui alla L. Fall., articolo 161, comma 3;
iii) l’odierno ricorrente espresse un giudizio di “non fattibilita’” del piano;
iv) all’esito di tale valutazione negativa, il predetto tribunale dichiaro’ inammissibile, L. Fall., ex articolo 162, la proposta di concordato preventivo della (OMISSIS) s.r.l. e, su istanza di alcuni creditori, ne pronuncio’ il fallimento dopo averne accertato lo stato di insolvenza.
3.2. Fermo quanto precede, il motivo in esame impone di stabilire (in tali sensi dovendosi delimitare, per quanto di specifico interesse nella fattispecie de qua, la questione, di carattere piu’ generale, evidenziata dall’ordinanza interlocutoria resa da Cass. n. 15517 del 2019), se il credito maturato dal professionista che – pendente il termine assegnato dal tribunale, L. Fall., ex articolo 161, comma 6, al debitore che abbia depositato domanda di concordato cd. “in bianco o con riserva” – sia stato incaricato da quest’ultimo di redigere l’attestazione di cui alla L. Fall., articolo 161, comma 3, possa, o meno, beneficiare del carattere della prededucibilita’ laddove, una volta dichiarata inammissibile, L. Fall., ex articolo 162, la domanda concordataria (senza, quindi, alcuna apertura della relativa procedura L. Fall., ex articolo 163), sia stato dichiarato il fallimento del debitore medesimo.
3.3. E’, allora, opportuno premettere che l’istituto della prededuzione viene nella legge fallimentare considerato, innanzi tutto, nella norma generale dell’articolo 111, in tema di ordine di distribuzione delle somme, il quale prevede, all’ultimo comma, che “sono considerati crediti prededucibili quelli cosi’ qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge”.
3.3.1. Non e’ necessario, naturalmente, ripercorrere l’evoluzione della giurisprudenza della Corte a proposito dell’istituto in generale.
3.3.2. E’ qui sufficiente rammentarne l’approdo, merce’ la considerazione che la norma, nell’affermare la prededucibilita’ dei crediti sorti “in occasione o in funzione” delle procedure concorsuali, individua questi ultimi sulla base di un duplice criterio, cronologico e teleologico, in termini di alternativita’ (cfr., ex aliis, Cass. n. 25589 del 2015, Cass. n. 24791 del 2016, Cass. n. 18488 del 2018, tutte richiamate, in motivazione, dalla piu’ recente Cass. n. 14713 del 2019).
3.3.3. Stante l’utilizzo, nel medesimo comma dell’articolo 111, della proposizione congiuntiva “e”, quanto al raccordo tra i due predetti criteri e quello, pure esplicitamente stabilito, della qualificazione del credito come prededucibile in base a “specifica disposizione”, deve convenirsi sul fatto che l’articolo 111 postula tre tipologie di crediti caratterizzati da prededuzione:
(a) quelli cosi’ classificati da una espressa previsione,
(b) quelli sorti in occasione di una procedura concorsuale,
(c) quelli sorti in funzione di essa.
3.4. Va rilevato, poi, che giusta la L. Fall., articolo 161, l’imprenditore puo’ depositare il ricorso “contenente la domanda di concordato” (unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi ed all’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti) riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi 2 e 3 dell’articolo 161 entro un termine fissato dal giudice (secondo le alternative previste dal comma 6). Indi, il citato articolo 161 (comma 7) stabilisce in sequenza che
(i) “dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all’articolo 163 il debitore puo’ compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale puo’ assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato”;
(ii)”nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore puo’ altresi’ compiere gli atti di ordinaria amministrazione”;
(iii) “i crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’articolo 111”.
3.4.1. Il regime da riservare ai crediti in tal modo scaturenti e’ dunque quello della prededucibilita’ fondata su “specifica disposizione di legge” (articolo 111, u.c.), senza che abbia rilievo la circostanza che il debitore abbia poi effettivamente formulato un piano concordatario, ovvero che, come nel caso di specie, la domanda concordataria abbia poi effettivamente generato l’apertura della corrispondente procedura L. Fall., ex articolo 163.
Cio’, ben vero, non solo in base al testo del comma 7 dell’articolo 161, ma anche considerandosi che e’ ben presto naufragato il tentativo del legislatore di fornire di tale norma un’interpretazione autentica di diverso segno. Il Decreto Legge n. 145 del 2013, articolo 11, comma 3-quater, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 9 del 2014 – che aveva reso l’interpretazione autentica all’articolo 111, comma 2, rilevando che i crediti sorti, in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo aperta ai sensi dell’articolo 161, comma 6, si sarebbero dovuti considerare prededucibili alla (sola) condizione che la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi 2 e 3 del citato articolo 161 fossero stati presentati entro il termine, eventualmente prorogato, fissato dal giudice e che la procedura fosse stata aperta ai sensi dell’articolo 163 – e’ stato (infine) subito abrogato (dal Decreto Legge n. 91 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 116 del 2014).
3.5. La collocabilita’ in prededuzione di crediti caratterizzati secondo la tripartizione della L. Fall., articolo 111, e dunque, per quanto qui interessa, secondo l’articolo 161, comma 7, che nell’alveo della tripartizione si inserisce alla stregua di “specifica disposizione di legge”, postula, peraltro, un accertamento di consecutivita’ tra il concordato e la procedura successiva, a tal fine rilevando il profilo attinente al suo presupposto, nel senso che la consecutivita’ puo’ escludersi solo allorche’ si registri una discontinuita’ nell’insolvenza, per essere cioe’ il fallimento conseguente ad una condizione di insolvenza non riconducibile alla situazione di crisi originaria.
Ove, invece, il fallimento abbia causa – come innegabilmente accaduto nella fattispecie de qua – nella medesima originaria situazione di insolvenza, deve escludersi che la consecutio venga meno anche laddove la procedura concordataria non sia aperta (come concretamente verificatosi nella specie).
3.6. E’ utile precisare, poi, che la riconduzione della prededuzione direttamente alla L. Fall., articolo 161, comma 7, solo entro certi limiti consente di parlare di automatismo, tanto rivelandosi possibile unicamente in termini effettuali.
3.6.1. La prededuzione ai sensi della disposizione predetta e’, cioe’, un effetto automatico ove i crediti derivino da “atti legalmente compiuti” dall’imprenditore che abbia chiesto di essere ammesso al concordato (ed a tale specifico fine, il significato della locuzione non puo’ disgiungersi dalla distinzione operata nel medesimo contesto dell’articolo 161, comma 7, tra atti di ordinaria amministrazione ed atti di straordinaria amministrazione, solo i primi liberamente suscettibili di essere compiuti dal debitore, giacche’ i secondi implicano di essere previamente autorizzati dal tribunale, e peraltro solo se “urgenti”).
3.6.2. Ebbene, il credito, per essere prededucibile, deve derivare da atti cosi’ “legalmente compiuti”, e non pare seriamente discutibile che la citata ulteriore espressione sia stata impiegata in senso rafforzativo della piena rispondenza dell’atto alla finalita’ gestoria coerente con la situazione patrimoniale.
Cio’ richiede al giudice pur sempre di verificare che il debitore non abbia abusato del concordato preventivo, aumentando la sfera della prededuzione e, quindi, anche alterando la par condicio creditorum, poiche’ e’ assolutamente ovvio il danno che i creditori anteriori possono subire per effetto del depauperamento dell’attivo (e della correlata riduzione della garanzia patrimoniale) che deriva da una gestione preconcordataria produttiva di debiti prededucibili.
3.7. Gia’ alla stregua dei principi fin qui esposti, dunque, emerge chiaramente come non possa negarsi la prededuzione ad una pretesa creditoria come quella dell’odierno ricorrente laddove, una volta dichiarata inammissibile, L. Fall., ex articolo 162, la domanda concordataria (senza, quindi, alcuna apertura della relativa procedura L. Fall., ex articolo 163), sia stato dichiarato il fallimento del debitore che l’aveva formulata. Si tratta, infatti, pacificamente, di un credito maturato dal professionista che, pendente il termine assegnato dal tribunale, L. Fall., ex articolo 161, comma 6, al proponente (la (OMISSIS) s.r.l.), abbia depositato la domanda di concordato cd. “in bianco o con riserva”, sia stato incaricato da quest’ultimo di redigere l’attestazione di cui alla L. Fall., articolo 161, comma 3: si e’, quindi, innegabilmente, al cospetto di una pretesa creditoria nascente da un atto “legalmente compiuto” dall’imprenditore perche’ e’ proprio la legge che impone a quest’ultimo di corredare la sua domanda concordataria (anche) con l’attestazione predetta.
3.7.1. Ne’ puo’ condividersi l’assunto del fallimento controricorrente circa l’inammissibilita’, in questa sede, – perche’ implicante una questione giuridica nuova non affrontata dal tribunale bergamasco – del riferimento effettuato dal (OMISSIS) alla L. Fall., articolo 161, comma 7, atteso che, da un lato, i motivi di ricorso non possono riguardare nuove questioni di diritto se esse diversamente da quanto caratterizza l’odierna vicenda processuale – postulano indagini ed accertamenti in fatto non compiuti dal giudice del merito ed esorbitanti dai limiti funzionali del giudizio di legittimita’ (cfr. Cass. n. 2038 del 2019; Cass. n. 16742 del 2005; Cass. n. 22154 del 2004; Cass. n. 2967 del 2001); dall’altro, perche’, come e’ noto, il giudizio di cassazione ha ad oggetto non l’operato del giudice di merito, ma la conformita’ della decisione adottata all’ordinamento giuridico (cfr. Cass., SU, n. 21691 del 2016).
3.8. In ogni caso, si impone anche un’altra considerazione: quella per cui la domanda di concordato cd. “con riserva o in bianco” condivide la medesima natura giuridica della domanda di concordato ordinaria.
Invero, la stessa formulazione letterale della L. Fall., articolo 161, comma 6, secondo cui l’imprenditore puo’ depositare “il ricorso contenente la domanda di concordato”, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi 2 e 3 entro un termine fissato dal giudice, implica che l’imprenditore presenta, finanche ai sensi del citato comma, proprio ed esattamente il ricorso contenente la domanda di concordato preventivo, e non gia’ un ricorso di portata diversa e piu’ circoscritta, per esempio destinato a concludersi col (e finalizzato ad ottenere semplicemente il) termine previsto dalla legge, a cui eventualmente far seguire un nuovo atto d’impulso.
Cosicche’, alfine, il procedimento innescato dalla domanda con riserva non e’ un primo procedimento distinto (e antecedente) rispetto a quello, ordinario, che si apre solo con la presentazione della proposta, del piano e della documentazione, ma costituisce un segmento dell’unico procedimento che rileva, semplicemente articolato in due fasi per cosi’ dire “interne” (cfr. Cass. n. 14713 del 2019, in motivazione).
3.8.1. Muovendo da una siffatta premessa allora, non vi e’ chi non veda come al descritto credito dell’odierno ricorrente ben potrebbe riconoscersi la natura di credito sorto “in occasione” di una procedura concorsuale (appunto quella concordataria), trovando cosi’ giustificazione la sua collocazione in prededuzione, nel successivo fallimento della (OMISSIS) s.r.l., anche alla stregua della corrispondente, diversa ipotesi di cui alla L. Fall., articolo 111, u.c.. Cio’ non senza sottacersi il profilo di utilita’, per tutti i creditori di quella societa’, della attestazione da lui redatta (benche’ negativa) quanto meno per non aver inutilmente ritardato l’apertura della menzionata procedura fallimentare.
3.9. Puo’, pertanto, conclusivamente affermarsi il seguente principio di diritto:
“Ha carattere prededucibile il credito maturato dal professionista che, pendente il termine assegnato dal tribunale, giusta la L. Fall., articolo 161, comma 6, al debitore che abbia depositato domanda di concordato cd. “in bianco o con riserva”, sia stato incaricato da quest’ultimo di redigere l’attestazione di cui alla L. Fall., articolo 161, comma 3, laddove, una volta dichiarata inammissibile, L. Fall., ex articolo 162, la domanda concordataria (senza, quindi, l’apertura della relativa procedura L. Fall., ex articolo 163), sia stato pronunciato il fallimento del debitore medesimo”.
3.10 L’impugnato decreto, non in linea con il principio teste’ enunciato, va, per conseguenza, cassato in parte qua.
3.11. Inoltre, non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, ne’ essendo stata specificamente impugnata dal ricorrente l’insinuazione gia’ riconosciutagli dal tribunale bergamasco per interessi legali, IVA e Cassa Previdenza, la causa puo’ essere decisa nel merito, ai sensi dell’articolo 384 c.p.c., comma 2, cosi’ definitivamente disponendosi l’ammissione del (OMISSIS), quale associato allo ” (OMISSIS)”, al passivo del fallimento della (OMISSIS) s.r.l.: a) in prededuzione, e con il privilegio ex articolo 2751-bis c.c., n. 2, relativamente all’importo di Euro 55.000,00; b) in chirografo quanto agli interessi legali dovutigli, sulla somma predetta, fino al deposito del piano di riparto, e per I.V.A.; c) in privilegio, L. n. 21 del 1986, ex articolo 11, da calcolarsi su quanto effettivamente ripartito, in relazione al dovutogli a titolo di Cassa Previdenza.
4. Le spese di tutto il processo possono interamente compensarsi tra le parti, atteso che il tema oggetto di causa ha trovato sistemazione ed approfondimento, in sede di legittimita’, solo successivamente al deposito dell’odierno ricorso.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa il decreto impugnato e, decidendo nel merito, cosi’ definitivamente dispone l’ammissione del (OMISSIS), quale associato allo ” (OMISSIS)”, al passivo del fallimento della (OMISSIS) s.r.l.: a) in prededuzione, e con il privilegio ex articolo 2751-bis c.c., n. 2, relativamente all’importo di Euro 55.000,00; b) in chirografo quanto agli interessi legali dovutigli, sulla somma predetta, fino al deposito del piano di riparto, e per I.V.A.; c) in privilegio, L. n. 21 del 1986, ex articolo 11, da calcolarsi su quanto effettivamente ripartito, in relazione al dovutogli a titolo di Cassa Previdenza.
Compensa interamente tra le parti le spese di tutto il processo.