la ratifica del contratto soggetto alla forma scritta ad substantiam, stipulato da falsus procurator – ma analoghe considerazioni possono svolgersi per quello che, come nel caso della polizza fideiussoria (articolo 1888 cod. civ.) e’ soggetto alla forma scritta ad probationem -, non richiede che il dominus manifesti per iscritto espressamente la volonta’ di far proprio il contratto, ma puo’ essere anche “implicita purche’ sia rispettata la forma scritta e risultare da un atto che, redatto per fini che sono consequenziali alla stipulazione del negozio, manifesti in modo inequivoco la volonta’ del dominus incompatibile con quella di rifiutare l’operato del rappresentante senza potere.
Corte di Cassazione, Sezione 3 civile Ordinanza 13 giugno 2018, n. 15402
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VIVALDI Roberta – Presidente
Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere
Dott. IANNELLO Emilio – rel. Consigliere
Dott. POSITANO Gabriele – Consigliere
Dott. MOSCARINI Anna – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 17257/2016 R.G. proposto da:
(OMISSIS) S.r.l. in liquidazione, (OMISSIS) e (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’Avv. (OMISSIS), con domicilio eletto presso il suo studio in (OMISSIS);
– ricorrenti –
contro
(OMISSIS) N.V., rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. (OMISSIS), con domicilio eletto presso il suo studio in (OMISSIS);
– controricorrente –
avverso la sentenza della Corte d’appello di Roma, n. 7036/2015, depositata il 18 dicembre 2015;
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 24 aprile 2018 dal Consigliere Emilio Iannello.
RILEVATO IN FATTO
1. (OMISSIS) N.V. (quale cessionaria del portafoglio e dei rapporti giuridici in essere facenti capo alla (OMISSIS) S.p.A.) conveniva in giudizio avanti il Tribunale di Roma la (OMISSIS) S.r.l., nonche’ (OMISSIS) e (OMISSIS), chiedendone la condanna al pagamento della somma di Euro 560.747,64 corrisposta dalla propria dante causa al Ministero delle Attivita’ Produttive (e, per esso, alla Banca (OMISSIS), quale concessionaria della riscossione), in adempimento dell’obbligo assunto con polizza fideiussoria a garanzia della restituzione della prima quota delle agevolazioni concesse alla (OMISSIS) S.r.l., prevista per il caso di mancata attuazione del programma oggetto del finanziamento.
Tale pretesa – a fondamento della quale si deduceva che il Ministero aveva revocato le agevolazioni concesse alla (OMISSIS) S.r.l. ed aveva conseguentemente escusso la garanzia fideiussoria – era rivolta anche nei confronti dei predetti (OMISSIS) e (OMISSIS) in esercizio del diritto di rilievo vantato in ragione dell’obbligo interno fideiussorio a loro volta assunto da questi ultimi nei confronti dell’istante con appendice della medesima polizza fideiussoria.
2. Il tribunale accoglieva la domanda e tale decisione e’ stata confermata, con la sentenza in epigrafe, dalla Corte d’appello di Roma che ha rigettato i gravami dei soccombenti, condannandoli alle spese del grado.
3. (OMISSIS) S.r.l. in liquidazione, (OMISSIS) e (OMISSIS) propongono quindi ricorso per cassazione articolando cinque motivi, cui resiste (OMISSIS) N.V..
Sia i ricorrenti che la contro ricorrente hanno depositato memoria ex articolo 380-bis cod. proc. civ., comma 1.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Con il primo motivo i ricorrenti denunciano nullita’ della sentenza, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per falsa applicazione dell’articolo 345 cod. proc. civ. e violazione dell’articolo 112 cod. proc. civ., per avere la Corte d’appello ritenuto inammissibile, siccome nuova, l’eccezione opposta con il proprio atto d’appello dalla (OMISSIS) S.r.l. di inefficacia della polizza fideiussoria in quanto sottoscritta da (OMISSIS), privo del potere di rappresentanza essendo all’epoca la societa’ amministrata da (OMISSIS).
Rilevano che il primo dato (ossia l’identita’ del soggetto che aveva sottoscritto la polizza) era pacifico tra le parti e, comunque, emergeva chiaramente dalla polizza, mentre il secondo (diversa identita’ dell’amministratore in quel momento) era desumibile dall’ordinanza del tribunale dell’8/11/2008 e dalla stessa sentenza di primo grado.
Cio’ premesso deducono che, cosi’ come affermato dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con sentenza n. 11377 del 03/06/2015, il rilievo del difetto di rappresentanza (peraltro opposto gia’ in primo grado, ancorche’ in comparsa conclusionale) non poteva considerarsi eccezione in senso stretto, come tale soggetta alle preclusioni di cui agli articoli 167 e 347 cod. proc. civ., rappresentando elemento costitutivo della pretesa fatta valere in giudizio dal terzo contraente.
2. Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione dell’articolo 1399 cod. civ., per avere la Corte d’appello ritenuto comunque esservi stata ratifica da parte della societa’, per avere la stessa beneficiato della prima rata di finanziamento proprio grazie alla polizza fideiussoria rilasciata da (OMISSIS) S.p.A., come attestato nel relativo decreto ministeriale.
Sostengono che l’essersi la societa’ avvalsa della polizza fideiussoria per ottenere l’erogazione del finanziamento pubblico non vale come ratifica della polizza stipulata dal falso rappresentante, essendo a tal fine richiesta la manifestazione di volonta’ proveniente dall’organo istituzionalmente competente ed avente la forma prescritta per la conclusione dell’atto da notificare, ossia nella specie, quella scritta, trattandosi di polizza fideiussoria soggetta al vincolo della forma scritta ad probationem e dell’ulteriore requisito della manifestazione espressa di volonta’.
Soggiungono che, peraltro, il comportamento a tal fine valorizzato in sentenza, ossia la presentazione al Ministero della polizza, non sottende, in modo univoco, la volonta’ di (OMISSIS) di obbligarsi nei confronti di (OMISSIS) S.p.A., quanto piuttosto quella di ottenere i vantaggi che la presentazione della polizza consentiva e in ogni caso non era rivolta a (OMISSIS) ma ad un terzo.
3. Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano omessa motivazione circa un fatto decisivo ai fini della controversia, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per non avere la Corte d’appello argomentato sul rilievo difensivo, riproposto in appello, secondo cui l’escussione della garanzia da parte del Ministero era priva di fondamento e avrebbe potuto e dovuto essere contestata dalla societa’ garante atteso che la polizza non era stata prestata a garanzia di qualsivoglia obbligo restitutorio del finanziamento ministeriale cui afferiva bensi’ solo in relazione alla restituzione derivante dal mancato impiego da parte della societa’ beneficiaria di almeno meta’ del finanziamento concesso in conformita’ al programma di investimento e non dunque anche per le ipotesi di revoca del finanziamento medesimo.
4. Con il quarto motivo i ricorrenti denunciano poi nullita’ della sentenza ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per violazione degli articoli 112 e 342 cod. proc. civ. e per violazione del principio del contraddittorio in relazione al rigetto dei primi tre motivi dell’appello principale con i quali (OMISSIS) aveva censurato la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva ritenuto infondato il disconoscimento della sottoscrizione dell’appendice di polizza (fonte dell’obbligo fideiussorio nei suoi confronti fatto valere da controparte), sulla base di autonome valutazioni, non suffragate da consulenza grafologica, della genuinita’ delle firme in questione.
Lamentano che al riguardo la Corte d’appello, anziche’ entrare nel merito delle contestazioni svolte, ha rigettato i motivi di gravame sulla base del rilievo – ufficioso ed eccedente dai limiti del devoluto – che la sottoscrizione in calce all’originale della scrittura non era stata efficacemente disconosciuta atteso che il disconoscimento aveva riguardato solo la copia inizialmente prodotta dalla societa’ attrice ma non anche l’originale della scrittura successivamente prodotta, con la prima memoria di cui all’articolo 186 c.p.c., comma 6.
Rilevano che:
– in mancanza di eccezione sul punto da parte dell’appellata, la Corte non poteva rilevare la mancanza del disconoscimento dell’originale successivamente prodotto non essendo la decadenza di cui all’articolo 214 cod. proc. civ. rilevabile d’ufficio;
– il tribunale del resto aveva ritenuto la scrittura efficacemente disconosciuta, statuendo nel merito dell’istanza di verificazione richiesta da controparte;
– in ogni caso il predetto rilievo ufficioso e’ stato operato in violazione del contraddittorio, non avendo la Corte d’appello preventivamente sottoposto la questione alle parti (c.d. decisione a sorpresa o della terza via).
5. Con il quinto motivo i ricorrenti denunciano infine, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione dell’articolo 2702 cod. civ., nonche’ degli articoli 214, 215 e 216 cod. proc. civ., per avere la Corte d’appello ritenuto tacitamente riconosciuta, per le ragioni dette, la sottoscrizione apposta in calce alla appendice di polizza, fondando il proprio convincimento sull’esame di un unico atto, ossia la seconda memoria ex articolo 183 cod. proc. civ. depositata da (OMISSIS), e omettendo invece di considerare che nel prosieguo del medesimo giudizio di primo grado lo stesso aveva nuovamente disconosciuto sia la firma apposta sul documento depositato in fotocopia da controparte insieme all’atto di citazione, sia la firma apposta sul documento depositato da quest’ultima insieme alla prima memoria ex articolo 183 cod. proc. civ., con cio’ violando le norme indicate, atteso che la decadenza prevista dall’articolo 214 cod. proc. civ. per il disconoscimento non puo’ essere rilevata d’ufficio ma deve essere eccepita dalla parte interessata, tanto piu’ che nella specie al disconoscimento ha fatto seguito un’istanza di verificazione.
6. E’ fondato il primo motivo di ricorso.
Come e’ ivi ricordato, con sentenza n. 11377 del 2015 le Sezioni Unite di questa Corte, superando il precedente tradizionale orientamento richiamato nella sentenza impugnata, hanno affermato che, in tema di contratto stipulato da falsus procurator, la sussistenza del potere rappresentativo in capo a chi ha speso il nome altrui e’ un elemento costitutivo della pretesa del terzo nei confronti del rappresentato, sicche’ il giudice deve tener conto della sua assenza, risultante dagli atti, anche in mancanza di una specifica richiesta di parte.
La deduzione della inefficacia del contratto stipulato in suo nome da un rappresentante senza poteri costituisce, pertanto, non una eccezione, ma mera difesa, con la quale il convenuto non estende l’oggetto del processo al di la’ del diritto fatto valere dall’attore, ne’ allarga l’insieme dei fatti rilevanti allegati al giudizio.
Tanto meno, pertanto, la sua deduzione in appello puo’ considerarsi quale inammissibile nuova eccezione, essendo noto che tale preclusione e’ dettata dall’articolo 345 cod. proc. civ. esclusivamente per le eccezioni in senso stretto e non per quelle in senso lato, ne’ tantomeno per le mere difese.
7. E’ anche fondato il secondo motivo di ricorso.
Secondo orientamento consolidato di questa Corte la ratifica del contratto soggetto alla forma scritta ad substantiam, stipulato da falsus procurator – ma analoghe considerazioni possono svolgersi per quello che, come nel caso della polizza fideiussoria (articolo 1888 cod. civ.) e’ soggetto alla forma scritta ad probationem -, non richiede che il dominus manifesti per iscritto espressamente la volonta’ di far proprio il contratto, ma puo’ essere anche “implicita purche’ sia rispettata la forma scritta e risultare da un atto che, redatto per fini che sono consequenziali alla stipulazione del negozio, manifesti in modo inequivoco la volonta’ del dominus incompatibile con quella di rifiutare l’operato del rappresentante senza potere” (cosi’ Cass. n. 30938 del 2017, n. 11453 del 2015, cfr. pure Cass. n. 9505 del 2010).
La Corte d’appello ravvisa tale manifestazione scritta di volonta’ nell’essersi la societa’ avvalsa della polizza fideiussoria per ottenere l’erogazione della prima rata di finanziamento.
Non emerge pero’, dalla ricostruzione in fatto operata dalla Corte d’appello, che tale manifestazione di volonta’, quella cioe’ di avvalersi della polizza ai fini predetti, sia stata portata a conoscenza del terzo contraente, ossia della societa’ che ha sottoscritto la polizza medesima.
E nel caso della rappresentanza senza potere, la ratifica dell’attivita’ svolta dal falsus procurator non si realizza con la semplice conoscenza che di essa abbia avuto il dominus, ma “esige che tale soggetto ponga in essere una manifestazione di volonta’, da portare a conoscenza dell’altro contraente, diretta ad approvare il contratto concluso senza potere rappresentativo e a farne propri, con efficacia retroattiva, gli effetti” (da ultimo in tal senso Cass. 30938 del 2017).
La Corte d’appello e’ incorsa pertanto nel denunciato error iuris per aver ritenuto perfezionata la ratifica dell’operato del falsus procurator senza aver previamente dato atto – se e in quanto emergente dagli atti o dall’istruzione acquisita – di tale presupposto fattuale.
8. Rimane conseguentemente assorbito il terzo motivo.
9. Il quarto e quinto motivo, congiuntamente esaminabili, sono fondati nella parte in cui con essi si rileva che l’istanza di verificazione proposta dalla (OMISSIS) (di cui da’ espressamente atto la sentenza di primo grado, testualmente richiamata anche da quella d’appello, nella sua parte narrativa) precludeva il rilievo del mancato disconoscimento dell’autenticita’ della sottoscrizione apposta all’originale.
Secondo principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, infatti, l’eccezione di tardivita’ del disconoscimento della scrittura privata ai sensi degli articolo 214 e 215 cod. proc. civ. e’ rimessa alla disponibilita’ della parte che ha prodotto il documento, in quanto unica ad avere interesse a valutare l’utilita’ di un accertamento positivo della provenienza della scrittura. Essa, di conseguenza, e’ logicamente incompatibile con l’istanza di verificazione che ne costituisce implicita rinuncia (Cass. 09/05/2011, n. 10147; v. anche Cass. 24/06/2003, n. 9994).
10. In accoglimento del primo, secondo, quarto e quinto motivo di ricorso, assorbito il terzo, la sentenza impugnata va pertanto cassata, con rinvio al giudice a quo, cui va anche demandato il regolamento delle spese del presente giudizio di legittimita’.
P.Q.M.
accoglie il primo, il secondo, il quarto e il quinto motivo di ricorso, nei termini di cui in motivazione; dichiara assorbito il terzo; cassa la sentenza in relazione ai motivi accolti; rinvia alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’.