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Recesso contratto art 1385 cc ritenzione della caparra

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Nell’ipotesi di versamento di una somma di danaro a titolo di caparra confirmatoria, la parte adempiente che abbia agito per l’esecuzione del contratto puo’, in sostituzione dell’originaria pretesa, chiedere anche in appello il recesso dal contratto a norma dell’articolo 1385 c.c., comma 2, non costituendo tale richiesta una domanda nuova, bensi’ configurando, rispetto alla domanda di adempimento, l’esercizio di una perdurante facolta’ rispetto alla domanda di adempimento (Cass. 24 gennaio 2002, n. 849; 24 novembre 2011, n. 24841). L’esercizio della facolta’, tale da escludere la ricorrenza del novum inammissibile, e’ limitato alla fattispecie di ritenzione della caparra, perche’ alla stregua di Cass. Sez. U. 14 gennaio 2009, n. 553 la domanda di ritenzione della caparra e’ legittimamente proponibile a prescindere dal nomen iuris utilizzato dalla parte nell’introdurre l’azione “caducatoria” del contratto, e non ad una domanda estranea alla fattispecie di cui all’articolo 1385 c.c., comma 2, quale quella di condanna al pagamento di una somma dovuta a titolo di caparra non corrisposta. Una siffatta domanda, proposta per la prima volta in appello, e’ da valutare come nuova domanda, e dunque inammissibile, cosi’ come ha concluso il giudice di merito.

 

Corte di Cassazione, Sezione 3 civile Sentenza 15 giugno 2018, n. 15765

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente

Dott. DI FLORIO Antonella – Consigliere

Dott. SCODITTI Enrico – rel. Consigliere

Dott. TATANGELO Augusto – Consigliere

Dott. MOSCARINI Anna – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 21858-2015 proposto da:

(OMISSIS) SPA IN LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA in persona dei Commissari Liquidatori Dott. (OMISSIS) e Prof. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), (OMISSIS) SRL, (OMISSIS) SPA IN LIQ, (OMISSIS) SPA, (OMISSIS) SRL IN LIQUIDAZIONE, (OMISSIS) SPA, (OMISSIS) SRL, (OMISSIS) SPA, (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) SAS, (OMISSIS) SRL, (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) SRL;

– intimati –

Nonche’ da:

(OMISSIS) S.P.A. in persona dei suoi amministratori e legale rappresentanti (OMISSIS) e Dr. (OMISSIS), domiciliata ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS) giusta procura speciale in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– ricorrente incidentale –

contro

(OMISSIS) SPA IN LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA in persona dei Commissari Liquidatori Dott. (OMISSIS) e (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrente all’incidentale –

Nonche’ da:

(OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) SRL in persona del suo Amministratore Unico (OMISSIS), (OMISSIS) SPA in persona del Presidente Dr. (OMISSIS), (OMISSIS) SPA in persona del suo Presidente Dott. (OMISSIS) anche nell’interesse di (OMISSIS) SPA e di (OMISSIS) SRL, (OMISSIS) SPA in persona del suo Presidente Dott. (OMISSIS), (OMISSIS) SAS in persona del suo socio accomandatario (OMISSIS), (OMISSIS) SAS in persona del Socio accomandatario (OMISSIS), domiciliati ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS) giuste procure speciali in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– ricorrenti incidentali –

contro

(OMISSIS) SPA IN LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA in persona dei Commissari Liquidatori Dott. (OMISSIS) e (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrente all’incidentale –

e contro

(OMISSIS) SRL, (OMISSIS) SRL, (OMISSIS) SRL, (OMISSIS) SPA IN LIQ, (OMISSIS), (OMISSIS);

– intimati –

avverso la sentenza n. 589/2015 della CORTE D’APPELLO di PALERMO, depositata il 17/04/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/05/2018 dal Consigliere Dott. ENRICO SCODITTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PEPE ALESSANDRO che ha concluso per l’accoglimento del 2 motivo del ricorso principale, rigetto per il resto;

udito l’Avvocato (OMISSIS);

udito l’Avvocato (OMISSIS);

udito l’Avvocato (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

1. (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione coatta amministrativa (d’ora in poi (OMISSIS)) convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Palermo (OMISSIS), (OMISSIS) s.p.a., (OMISSIS) s.p.a., (OMISSIS) s.p.a., (OMISSIS) s.r.l., (OMISSIS) s.r.l., (OMISSIS) s.p.a., (OMISSIS), (OMISSIS) s.a.s., (OMISSIS) s.a.s., (OMISSIS) s.a.s., (OMISSIS) s.p.a., (OMISSIS) e (OMISSIS) s.p.a. proponendo azione di adempimento del contratto preliminare di cessione pro soluto dei crediti vantati nei confronti delle societa’ del c.d. gruppo (OMISSIS) mediante sentenza produttiva degli effetti del contratto non concluso con pagamento del corrispettivo, ed in subordine con pagamento della parte di corrispettivo gia’ scaduta e consegna di fideiussione, nonche’ la condanna al risarcimento dei danni. Si costituirono i convenuti chiedendo il rigetto della domanda.

2. Il Tribunale adito rigetto’ la domanda con compensazione delle spese.

3. Avverso detta sentenza proposero appello principale (OMISSIS) ed incidentale le controparti. (OMISSIS) in particolare propose con l’appello azione di risoluzione del contratto per inadempimento e chiese altresi’ declaratoria del diritto a trattenere le somme incassate a titolo di caparra confirmatoria pari ad Euro 12.680.000,00 nonche’ la condanna dei convenuti in solido al pagamento di una somma non inferiore a Euro 1.458.822,16 e comunque a titolo di risarcimento del danno conseguente all’inadempimento contrattuale. All’udienza del 31 ottobre 2004 (OMISSIS) preciso’ le conclusioni chiedendo la risoluzione del contratto per inadempimento con il diritto a trattenere la somma incassata a titolo di caparra confirmatoria e la condanna dei convenuti in solido al pagamento della somma di Euro 500.000,00 quale residua caparra dovuta, oltre accessori.

4. Con sentenza di data 17 aprile 2015 la Corte d’appello di Palermo dichiaro’ risolto il contratto preliminare per inadempimento e condanno’ (OMISSIS) a restituire a (OMISSIS) s.p.a. la caparra di Euro 12.680.000,00 oltre gli interessi legali dal 28 aprile 2010, con compensazione delle spese. Osservo’ la corte territoriale quanto segue.

Con proposta del 30 luglio 2004 (OMISSIS) aveva comunicato a (OMISSIS) di avere ricevuto mandato dai soggetti indicati nell’elenco allegato di proporre irrevocabilmente l’acquisto anche in forma frazionata ed anche personalmente in nome proprio ma comunque in capo ai soggetti indicati nell’elenco (nel senso che il (OMISSIS) avrebbe potuto indicare come acquirenti i soggetti dell’elenco) i crediti vantati da (OMISSIS) nei confronti delle societa’ del gruppo (OMISSIS) con facolta’, da esercitare entro il 10 dicembre 2004, di differire l’obbligo di prestazione della garanzia fideiussoria entro il termine del 31 maggio 2005 e che infondata era l’eccezione di difetto di legittimazione passiva eccepita da tutti gli appellati perche’ il contratto definitivo doveva essere sottoscritto o personalmente dal (OMISSIS) a proprio nome, ma in modo che gli effetti si producessero in capo ai soggetti indicati nell’elenco, o al momento della stipulazione il (OMISSIS) avrebbe potuto indicare gli stessi come acquirenti in ragione ciascuno di una quota proporzionale dei crediti. Aggiunse che l’indicazione di un solo soggetto ( (OMISSIS) s.p.a.) effettuata in data 31 maggio 2006 era in aperto contrasto con la proposta del 30 luglio 2004 per come accettata da (OMISSIS) e che l’asserzione secondo cui solo (OMISSIS) poteva essere cessionaria non trovava riscontro nella disciplina di cui al Decreto Legislativo n. 385 del 1998 (peraltro ove i soggetti di cui all’elenco non avessero avuto i requisiti prescritti, non avrebbero potuto neanche effettuare la proposta), mentre i requisiti di cui all’articolo 106 TUB, citato dagli appellati, concernevano le attivita’ di prestazione di servizi di pagamento, l’intermediazione in cambi e l’assunzione di partecipazioni.

Non era contestata la mancata consegna della fideiussione ed il mancato versamento dell’ultima caparra, mentre non provata era la mancata consegna di documentazione da parte di (OMISSIS), sicche’ l’inadempimento del (OMISSIS) e degli altri soggetti giustificava la risoluzione del contratto preliminare.

Premesso che in appello era consentito mutare la domanda di adempimento in quella di risoluzione e proporre per la prima volta la domanda restitutoria e di risarcimento, in sede di precisazione delle conclusioni (OMISSIS) aveva mutato la domanda di risarcimento dei danni derivati dall’inadempimento, proposta con l’appello, proponendo ex novo la domanda di ritenzione della caparra gia’ versatale e quella di corresponsione della caparra ancora dovuta (quest’ultima gia’ chiesta con l’atto di appello, ma pur sempre per la prima volta in grado di appello), domande che erano da considerare nuove e inammissibili. L’azione di risoluzione e quella di recesso e ritenzione della caparra si ponevano in termini di incompatibilita’, come affermato da Cass. Sez. U. n. 533 del 2009. Meritevole di accoglimento era invece la domanda proposta da (OMISSIS) s.p.a. di condanna di (OMISSIS) alla restituzione della caparra gia’ versata, stante la retroattivita’ della pronuncia costitutiva di risoluzione, con l’obbligo di restituzione della prestazione ricevuta.

5. Ha proposto ricorso per cassazione (OMISSIS) sulla base di cinque motivi. Resistono con controricorso (OMISSIS) s.p.a., che ha proposto anche ricorso incidentale sulla base di due motivi, e con unico atto (OMISSIS) s.p.a., (OMISSIS) s.p.a., anche nell’interesse di (OMISSIS) s.p.a., (OMISSIS) s.r.l., (OMISSIS) s.p.a., Cav Lav. (OMISSIS), (OMISSIS) s.a.s., (OMISSIS) s.r.l., (OMISSIS) s.a.s., che hanno proposto anche ricorso incidentale sulla base di quattro motivi. (OMISSIS) resiste con controricorso ai due ricorsi incidentali. E’ stata depositata memoria di parte.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Muovendo dal ricorso principale, con il primo motivo si denuncia violazione o falsa applicazione degli articoli 345 e 112 cod. proc. civ., nonche’ omesso esame di fatto decisivo, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5. Osserva la ricorrente in via principale che la domanda proposta da (OMISSIS) s.p.a. di condanna di (OMISSIS) alla restituzione della caparra costituiva domanda nuova proposta in appello e dunque inammissibile e che sulla relativa eccezione il giudice di merito aveva omesso di pronunciare.

1.1. Il motivo e’ infondato. Va premesso che l’inammissibilita’ e’ un’invalidita’ specifica delle domande e delle eccezioni delle parti ed e’ pronunciata nel caso in cui manchino dei requisiti necessari a renderle ritualmente acquisite al tema del dibattito processuale: pertanto, se il giudice di merito omette di pronunciarsi su un’eccezione di inammissibilita’, la sentenza di merito non e’ impugnabile per l’omessa pronuncia o per la carenza di motivazione, ma unicamente per l’invalidita’ gia’ vanamente eccepita, in quanto cio’ che rileva non e’ il tenore della pronuncia impugnata, bensi’ l’eventuale esistenza appunto di tale invalidita’ (Cass. 28 luglio 2015, n. 15843). La ricorrente ha denunciato anche la specifica invalidita’.

Avendo l’appellante proposto con l’atto di appello la domanda di risoluzione, cosi’ mutando il contenuto della domanda (di adempimento) proposta in primo grado, era consentito all’appellato proporre la domanda di restituzione della caparra consequenziale a quella risolutoria, implicando l’accoglimento di quest’ultima, per l’effetto retroattivo espressamente previsto dall’articolo 1458 cod. civ., l’obbligo di restituzione della prestazione ricevuta (Cass. 27 maggio 2010, n. 13003; 27 novembre 1996, n. 10506).

2. Con il secondo motivo si denuncia violazione o falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 83, comma 3 e articolo 112 cod. proc. civ., nonche’ omesso esame di fatto decisivo, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5. Osserva la ricorrente, a proposito della domanda proposta da (OMISSIS) s.p.a. di condanna di (OMISSIS) alla restituzione della caparra, che nei confronti della banca in liquidazione coatta amministrativa non puo’ essere proposta domanda di condanna al pagamento di somma di denaro al di fuori del procedimento di accertamento del passivo, anche laddove ricorrano crediti che godano del trattamento di prededuzione, e che sulla relativa eccezione il giudice di merito ha omesso di pronunciare.

2.1. Il motivo e’ fondato. Va premessa, per le ragioni indicate a proposito dello scrutinio del motivo precedente, l’inammissibilita’ del motivo nella parte in cui si denuncia l’omessa pronuncia sull’eccezione di inammissibilita’ della domanda.

Non ricorrono le ragioni di inammissibilita’ sollevata nel controricorso proposto da (OMISSIS) s.p.a. non essendovi la eccepita sovrapposizione di vizio motivazionale e violazione di legge.

Il credito, sorto quale effetto della risoluzione del contratto stipulato con la banca in liquidazione coatta amministrativa, ha natura di credito di massa che deve essere soddisfatto in prededuzione, ma nelle forme dell’accertamento dei crediti concorsuali, in base alle disposizioni sulla liquidazione coatta amministrativa, in quanto, malgrado la preferenza accordata dalla legge al credito nei confronti della massa nell’ordine di distribuzione delle somme, esso si trova comunque in posizione di concorso (Cass. 18 agosto 2015, n. 16844; 9 gennaio 2013, n. 339). Quanto al rapporto con l’azione di risoluzione proposta nel medesimo giudizio, mentre quest’ultima puo’ essere legittimamente proposta nella sede ordinaria, la pretesa creditoria collegata alla risoluzione del contratto risente della vis actractiva della sede concorsuale di accertamento del credito (Cass. 21 ottobre 2005, n. 20350; 6 ottobre 2005, n. 19494; 28 ottobre 1998, n. 10750).

3. Con il terzo motivo si denuncia violazione dell’articolo 111 Cost. e articolo 112 cod. proc. civ., nonche’ omesso esame di fatto decisivo e inesistenza della motivazione, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5. Osserva la ricorrente, sempre a proposito della domanda proposta da (OMISSIS) s.p.a. di condanna di (OMISSIS) alla restituzione della caparra, che la decisione e’ affetta da contraddittorieta’ perche’ per un verso ha ritenuto che il contratto preliminare fosse vincolante per tutti i proponenti e che pertanto il versamento della caparra era da ritenere avvenuto per conto di tutti costoro, per l’altro ha riconosciuto che unica legittimata a pretendere la restituzione dell’intera somma era (OMISSIS). Aggiunge la ricorrente che l’effettiva caparra versata dai promittenti acquirenti era da ritenersi limitata alla somma di circa Euro 5,2 milioni dato che la somma di Euro 6.999.415,00, come previsto dal contratto preliminare, era stata acquisita da costoro ed imputata a caparra a seguito della cessione a loro favore di un deposito infruttifero a suo tempo costituito presso (OMISSIS) dai debitori originari a garanzia di piani di rientro non accettati e che l’efficacia della cessione del deposito era collegata al preliminare di cessione dei crediti in funzione del quale era intervenuta (con la precisazione, risultante dalla comunicazione allegata al contratto, che qualora la proposta non fosse stata accettata “restano ferme ed impregiudicate le nostre ragioni di credito”), sicche’ la somma di Euro 6.999.415,00 doveva tornare a (OMISSIS), depositaria originaria.

3.1. L’accoglimento del precedente motivo determina l’assorbimento del motivo.

4. Con il quarto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’articolo 1362 ss. cod. civ. e articolo 112 cod. proc. civ., nonche’ omesso esame di punti decisivi, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5. Osserva la ricorrente, con riferimento all’affermazione del giudice di appello secondo cui la domanda di ritenzione della caparra gia’ versata e quella di corresponsione della caparra ancora dovuta erano da considerare domande nuove inammissibili, che, chiesta con l’atto di appello la risoluzione del contratto per inadempimento con declaratoria del diritto a trattenere le somme incassate a titolo di caparra confirmatoria, in sede di precisazione delle conclusioni era stata riproposta quest’ultima domanda, con la sola differenza che nell’atto di appello vi era l’ulteriore richiesta di condanna al pagamento della somma di Euro 1.458.822,16, comprensiva anche dell’importo ulteriore dovuto a titolo di caparra (Euro 500.000,00 – nelle conclusioni dell’atto di appello si specificava “per tutte le causali dedotte in narrativa”), e che nelle conclusioni era stata riproposta solo quest’ultima parte della domanda avente ad oggetto l’importo di Euro 1.458.822,16.

4.1. Il motivo e’ parzialmente fondato. Con l’appello fu chiesto di “dichiarare risolto il medesimo contratto per inadempimento imputabile a tutti i convenuti…e per l’effetto accertare e dichiarare il pieno diritto di (OMISSIS) s.p.a. in l.c.a. a trattenere tutte le somme incassate a titolo di caparra confirmatoria…condannare tutti i convenuti, in solido fra di loro, al pagamento in favore di (OMISSIS) s.p.a. in l.c.a. di una somma non inferiore a Euro 1.458.822,16 per tutte le causali dedotte in narrativa, e comunque a titolo di risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dalla (OMISSIS) s.p.a. in l.c.a. a causa dell’inadempimento…ovvero al pagamento della maggiore o minore somma che sara’ stabilita in corso di causa anche mediante apposita CTU, ovvero liquidata…anche in via equitativa”. Nell’udienza di precisazione delle conclusioni del 31 ottobre 2004 si chiese di “dichiarare risolto il contratto per inadempimento…ed il pieno diritto di (OMISSIS) s.p.a. in l.c.a. a trattenere tutte le somme incassate a titolo di caparra confirmatoria” e la condanna al pagamento “della somma di Euro 500.000,00 quale residua caparra dovuta e non versata”.

Il giudice di appello ha affermato che la ricorrente ha con l’atto di appello domandato la risoluzione ed il risarcimento del danno, mentre in sede di precisazione delle conclusioni avrebbe proposto ex novo la domanda di ritenzione della caparra gia’ versatale e quella di corresponsione della caparra ancora dovuta (quest’ultima, precisa il giudice di appello, gia’ chiesta con l’atto di appello, ma pur sempre per la prima volta in grado di appello). Alla stregua della ratio decidendi l’inammissibilita’ della domanda avente ad oggetto la ritenzione della caparra discenderebbe dal fatto che l’originaria domanda proposta con l’atto di appello era di risarcimento del danno e non di ritenzione della caparra, mentre l’inammissibilita’ della domanda di corresponsione della caparra ancora dovuta deriverebbe dal fatto che tale domanda sarebbe stata proposta nel grado di appello per la prima volta.

Riconoscere l’inammissibilita’ della domanda di ritenzione della caparra, sulla base del rilievo che sarebbe stata proposta solo in sede di precisazione di conclusioni, corrisponde ad un errato accertamento del fatto processuale da parte del giudice di merito, posto che con l’atto di appello la parte aveva gia’ domandato che le fosse riconosciuto il diritto di trattenere le somme incassate a titolo di caparra confirmatoria. La statuizione del giudice di merito e’ pertanto sul punto errata. A diverse conclusioni deve pervenirsi circa l’istanza di condanna al pagamento della caparra ancora dovuta.

4.2. Nell’ipotesi di versamento di una somma di danaro a titolo di caparra confirmatoria, la parte adempiente che abbia agito per l’esecuzione del contratto puo’, in sostituzione dell’originaria pretesa, chiedere anche in appello il recesso dal contratto a norma dell’articolo 1385 c.c., comma 2, non costituendo tale richiesta una domanda nuova, bensi’ configurando, rispetto alla domanda di adempimento, l’esercizio di una perdurante facolta’ rispetto alla domanda di adempimento (Cass. 24 gennaio 2002, n. 849; 24 novembre 2011, n. 24841). L’esercizio della facolta’, tale da escludere la ricorrenza del novum inammissibile, e’ limitato alla fattispecie di ritenzione della caparra, perche’ alla stregua di Cass. Sez. U. 14 gennaio 2009, n. 553 la domanda di ritenzione della caparra e’ legittimamente proponibile a prescindere dal nomen iuris utilizzato dalla parte nell’introdurre l’azione “caducatoria” del contratto, e non ad una domanda estranea alla fattispecie di cui all’articolo 1385 c.c., comma 2, quale quella di condanna al pagamento di una somma dovuta a titolo di caparra non corrisposta. Una siffatta domanda, proposta per la prima volta in appello, e’ da valutare come nuova domanda, e dunque inammissibile, cosi’ come ha concluso il giudice di merito.

5. Con il quinto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 1362 ss., 1385 e 1435 cod. civ., ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Osserva la ricorrente che (OMISSIS) ha agito per lo scioglimento del contratto, esercitando cosi’ un perdurante diritto di recesso e per veder dichiarato il proprio diritto a trattenere la caparra, e non ha agito per la risoluzione del contratto e l’integrale risarcimento del danno, e che le ulteriori richieste poi rinunciate avevano ad oggetto le spese sostenute nell’interesse delle controparti per la rinnovazione di ipoteche e per disagi finanziari patiti sui versamenti della caparra. Aggiunge che spetta al giudice di merito qualificare l’azione esercitata, a prescindere dal nomen iuris utilizzato dalla parte per introdurre l’azione caducatoria degli effetti del contratto, e chiede comunque una revisione dei principi affermati da Cass. Sez. U. n. 553 del 2009, posto che la caparra confirmatoria non ha una funzione risarcitoria, ma preventiva di un inadempimento, e rappresenta un’allocazione convenzionale di un corrispettivo per lo scioglimento del contratto.

5.1. Il motivo e’ inammissibile. Il giudice di merito ha rilevato l’inammissibilita’ della domanda di ritenzione della caparra in quanto nuova. Cio’ nonostante ha statuito nel senso dell’incompatibilita’ dal punto di vista giuridico fra l’azione di risoluzione e quella di recesso e ritenzione della caparra. Qualora il giudice, dopo una statuizione di inammissibilita’ (o declinatoria di giurisdizione o di competenza), con la quale si e’ spogliato della potestas iudicandi in relazione al merito della controversia, abbia impropriamente inserito nella sentenza argomentazioni sul merito, la parte soccombente non ha l’onere ne’ l’interesse ad impugnare; conseguentemente e’ ammissibile l’impugnazione che si rivolga alla sola statuizione pregiudiziale ed e’ viceversa inammissibile, per difetto di interesse, l’impugnazione nella parte in cui pretenda un sindacato anche in ordine alla motivazione sul merito, svolta ad abundantiam nella sentenza gravata (Cass. Sez. U. 20 febbraio 2007, n. 3840).

6. Passando al ricorso incidentale proposto da (OMISSIS) s.p.a., con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 2697 e 1218 cod. civ., ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Osserva la ricorrente in via incidentale che, in relazione all’eccepito inadempimento di (OMISSIS) all’obbligo previsto dal contratto di consegna della documentazione relativa ai crediti cedendi e alle annesse garanzie, il giudice di appello si era limitato a rilevare che non provata era la mancata consegna di documentazione, violando cosi’ l’onere della prova che pone a carico del debitore l’onere di dimostrare il fatto estintivo dell’altrui pretesa.

6.1. Il motivo e’ infondato. Il principio dell’onere della prova corrisponde ad una regola residuale di giudizio in conseguenza della quale la mancanza, in seno alle risultanze istruttorie, di elementi idonei all’accertamento della sussistenza del diritto in contestazione determina la soccombenza della parte onerata della dimostrazione dei relativi fatti costitutivi (Cass. 16 giugno 1998, n. 5980). Tale regola trova applicazione quando, all’esito dell’esame delle risultanze istruttorie, una circostanza risulti non dimostrata, facendo ricadere le conseguenze negative della mancata dimostrazione sulla parte che era onerata della relativa prova.

Il giudice di merito, affermando che non provata era la mancata consegna di documentazione da parte di (OMISSIS), non ha inteso applicare la regola residuale dell’onere della prova, facendo ricadere sul creditore le conseguenze negative della mancata prova dell’adempimento dell’obbligazione, ma ha accertato, sulla base delle risultanze istruttorie, che (OMISSIS) non era venuta meno all’obbligo di consegna della documentazione, e cio’ nel quadro della valutazione comparativa delle denunciate reciproche inadempienze ai fini della risoluzione del contratto per inadempimento. Nella sede di tale valutazione il giudice di merito ha ritenuto provati gli inadempimenti della parte promittente acquirente (mancata consegna della fideiussione ed omesso versamento dell’ultima frazione di caparra di Euro 500.000,00).

7. Con il secondo motivo si denuncia omesso esame di fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione fra le parti, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Osserva la ricorrente che la circostanza che (OMISSIS) non avesse adempiuto all’obbligo di consegna della documentazione emergeva, come eccepito nella comparsa di risposta in appello, dalla comparsa conclusionale di primo grado della stessa (OMISSIS), ove quest’ultima si dichiarava “pronta all’immediata consegna di tutti i documenti giustificativi dei crediti oggetto della cessione al passaggio in giudicato della sentenza”.

7.1 Il motivo e’ inammissibile. Con la proposta censura di vizio motivazionale non si denuncia l’omesso esame di un fatto storico, ma l’erronea valutazione di un fatto processuale, rappresentato dalle difese della parte in un atto processuale, nel quadro dell’apprezzamento delle risultanze probatorie. In tal modo pero’ la denuncia di vizio motivazionale rifluisce nella contrapposizione al giudizio di fatto del giudice di merito di una diversa valutazione delle risultanze processuali, incompatibile con la natura del vizio di cui all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (fra le tante Cass. 30 marzo 2007, n. 7972). Ove invece la parte intenda denunciare l’esistenza di un apprezzamento del fatto processuale in modo difforme dal modello legale, da cui siano derivate conseguenze negative per essa sul piano della valutazione della prova, ha l’onere di proporre denuncia di violazione dell’articolo 115 c.p.c. o dell’articolo 116 cod. proc. civ., ove ne ricorrano i presupposti cosi’ come delineati da Cass. 10 giugno 2016, n. 11892.

8. Passando al ricorso incidentale proposto da (OMISSIS) s.p.a., (OMISSIS) s.p.a., anche nell’interesse di (OMISSIS) s.p.a., (OMISSIS) s.r.l., (OMISSIS) s.p.a., Cav Lav. (OMISSIS), (OMISSIS) s.a.s., (OMISSIS) s.r.l., (OMISSIS) s.a.s., con il primo motivo di ricorso incidentale si denuncia violazione e falsa applicazione dell’articolo 115 cod. proc. civ., ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Osservano i ricorrenti in via incidentale che il giudice di appello ha concluso nel senso della non riconducibilita’ del contratto nell’alveo del contratto preliminare per persona da nominare trascurando di valutare, in violazione dell’articolo 115 cod. proc. civ., quanto segue: l’allegato alla proposta irrevocabile di contratto conteneva l’elenco dei soggetti che l’avv. (OMISSIS) si riservava di nominare; nella lettera del 25 ottobre 2015 il (OMISSIS) precisava che il contratto definitivo si sarebbe riferito a sua insindacabile scelta ai mandanti ivi elencati; nella lettera del 31 maggio 2006 il (OMISSIS) indicava quale acquirente finale (OMISSIS) senza che da (OMISSIS) sia stata sollevata alcuna eccezione.

8.1. Il motivo e’ inammissibile. Benche’ si denunci la violazione di legge, il contenuto della censura attiene alla denuncia di vizio motivazionale, sub specie di omesso esame di documenti. L’omesso esame di elementi istruttori, in quanto tale, non integra l’omesso esame circa un fatto decisivo previsto dalla norma, quando il fatto storico rappresentato sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorche’ questi non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie astrattamente rilevanti (Cass. S.U. 7 aprile 2014, n. 8053). In disparte la considerazione che i documenti elencati nel motivo risultano contemplati nella motivazione della decisione impugnata proprio ai fini dell’identificazione del soggetto titolare del rapporto dedotto in giudizio, va evidenziato che il fatto storico rappresentato dai mezzi istruttori, e cioe’ quello della parte cui riferire la proposta di conclusione del contratto preliminare, e’ stato esaminato dal giudice di merito.

9. Con il secondo motivo di ricorso incidentale si denuncia violazione e falsa applicazione dell’articolo 1363 cod. civ., ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Osservano i ricorrenti che il giudice di appello ha trascurato di interpretare la previsione contenuta nell’articolo 2 della proposta irrevocabile alla luce dell’articolo 6 punto 6.2 dove si stabilisce che i giustificativi del credito dovevano essere consegnati al proponente in nome e per conto dei soggetti cessionari da indicarsi e che l’ulteriore corrispondenza confermava la volonta’ delle parti di concludere un contratto preliminare di cessione dei crediti per persona da nominare.

9.1. Il motivo e’ inammissibile. In tema di interpretazione del contratto, il sindacato di legittimita’ non puo’ investire il risultato interpretativo in se’, che appartiene all’ambito dei giudizi di fatto riservati al giudice di merito, ma afferisce solo alla verifica del rispetto dei canoni legali di ermeneutica e della coerenza e logicita’ della motivazione addotta, con conseguente inammissibilita’ di ogni critica alla ricostruzione della volonta’ negoziale operata dal giudice di merito che si traduca in una diversa valutazione degli stessi elementi di fatto da questi esaminati (Cass. 10 febbraio 2015, n. 2465).

10. Con il terzo motivo di ricorso incidentale si denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 58 e 90 T.U.B., ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Osservano i ricorrenti che i mandanti dell’avv. (OMISSIS) non avrebbero potuto acquistare beni e rapporti giuridici individuati in blocco in quanto solo una banca, o un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale o un soggetto incluso nell’ambito della vigilanza consolidata, poteva rendersi cessionario di tali beni e rapporti.

10. 1. Il motivo e’ inammissibile. Ha affermato il giudice di appello che l’asserzione secondo cui solo (OMISSIS) poteva essere cessionaria non trovava riscontro nella disciplina di cui al Decreto Legislativo n. 385 del 1998 e che ove i soggetti di cui all’elenco non avessero avuto i requisiti prescritti non avrebbero potuto neanche effettuare la proposta. La censura attiene all’erronea identificazione nella situazione di fatto in concreto accertata della ricorrenza degli elementi costitutivi d’una determinata fattispecie normativamente regolata e comporta quindi non un giudizio di diritto ma un giudizio di fatto, da impugnarsi, se del caso, sotto il profilo del vizio di motivazione (cfr. Cass. 30 marzo 2005, n. 6653; 29 aprile 2002, n. 6224).

11. Con il quarto motivo di ricorso incidentale si denuncia violazione e falsa applicazione dell’articolo 1218 cod. civ., ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Lamentano i ricorrenti che agli stessi non era imputabile alcuna forma di inadempimento, dovendo la consegna della fideiussione avvenire contestualmente alla sottoscrizione del contratto definitivo, mentre ricorreva in base alle clausole contrattuali il dovere di (OMISSIS) di fornire la documentazione necessaria per la redazione del contratto definitivo, dovere non adempiuto.

11.1. Il motivo e’ inammissibile. La censura, formulata come denuncia di violazione di legge, si limita alla giustapposizione di un diverso apprezzamento delle risultanze processuali rispetto a quella del giudice di merito. Nella parte in cui richiama le clausole contrattuali sull’obbligo di consegna dei documenti la censura e’ poi estranea alla ratio decidendi, non avendo il giudice negato l’esistenza di un siffatto obbligo, ma solo che vi era stato inadempimento.

Poiche’ i ricorsi incidentali sono stati proposti successivamente al 30 gennaio 2013 e vengono disattesi, sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17, che ha aggiunto al testo unico di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, il comma 1 – quater della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

P.Q.M.

accoglie il secondo e parzialmente il quarto motivo del ricorso principale, rigettandolo per il resto con assorbimento del terzo motivo; rigetta il ricorso incidentale proposto da (OMISSIS) s.p.a. e dichiara inammissibile l’altro ricorso incidentale; cassa la sentenza in relazione ai motivi accolti; rinvia alla Corte di appello di Palermo in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater inserito dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17 da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti incidentali, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso incidentale, a norma dello stesso articolo 13, comma 1-bis.

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umberto davidehttp://umbertodavide.it
Laureato nell’anno accademico 2012/2013 all’Università degli Studi di Napoli Federico II, con una tesi in diritto bancario intitolata “Le nuove garanzie bancarie”. Sono iscritto all’ordine degli avvocati di Torre Annunziata, dal maggio del 2013, immediatamente dopo aver conseguito la laurea ed ho superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel novembre del 2015. Ho inoltre seguito il 1° Corso per curatore fallimentare e commissario giudiziale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati di Torre Annunziata nel 2016. La sede principale della mia attività professionale è in Sorrento, ma esercito la professione di avvocato su tutto il territorio italiano

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