I presupposti per la dichiarazione di fallimento

• Avv. Umberto Davide
• Articoli, Diritto Fallimentare

I presupposti della dichiarazione di fallimento.

I presupposti, soggettivi ed oggettivi, per la dichiarazione di fallimento sono disciplinati rispettivamente dall’art. 1, Legge Fallimentare (Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo) e dagli artt. 5 (Stato di insolvenza) e 15 (Procedimento per la dichiarazione di fallimento), Legge Fallimentare.

 

 

I presupposti soggettivi della dichiarazione di fallimento.

I presupposti soggettivi di fallibilità sono disciplinati dall’art. 1, Legge Fallimentare, il quale testualmente dispone:

Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici.

Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:
a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;
b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila;
c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila. 

I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento.

Tutti i requisiti di (non) fallibilità testé enunciati debbono ricorrere congiuntamente, così come espressamente previsto dall’art. 1 legge fallimentare, determinando, l’assenza anche di uno solo di essi, l’assoggettamento dell’imprenditore al fallimento ovvero alla procedura di concordato preventivo.

Tali parametri sono soggetti ad aggiornamento triennale da parte del Ministro della Giustizia sulla base della media delle variazioni degli indici istat dei prezzi al consumo; una volta  intervenuto l’aggiornamento, i nuovi parametri si applicheranno a tutti e tre gli esercizi precedenti.

Inoltre deve ricordarsi che il disposto della Legge Fallimentare art. 1, comma 2, lettera a) e b), predetermina soglie calibrate su una prospettiva temporale annua di valutazione che non possono essere vanificate da un scelta di abbreviazione dell’esercizio compiuta dall’imprenditore; i tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento da apprezzare ai fini della verifica dei presupposti di fallibilità devono pertanto intendersi come esercizi aventi ciascuno durata annuale, a meno che non sia trascorso un lasso di tempo inferiore dall’inizio dell’attività dell’impresa (Cassazione n. 12963/2018).

 

I presupposti soggettivi della dichiarazione di fallimento: attivo Patrimoniale non superiore ad euro trecentomila – art. 1, comma 2, lett. a), Legge Fallimentare.

Per Attivo Patrimoniale generalmente si intende, per le società di capitali, quella parte di patrimonio indicata, nel bilancio e disciplinata dagli artt. 2424 e 2425 c.c., mentre per gli imprenditori individuali e per le società di persone, quella parte di patrimonio indicata nell’inventario redatto all’inizio di ogni esercizio indicante per l’appunto l’attività disciplinate dall’art. 2217 c.c.

Secondo la prevalente Giurisprudenza, l’attivo patrimoniale va valutato alla stregua degli artt. 2424 e 2426 c.c. (Cassazione n. 611/2017, Cassazione n. 19654/2015).

Più precisamente, in tema di requisiti di fallibilità, la consistenza dell’attivo patrimoniale, di cui all’art. 1, comma 2, lett. a), Legge Fallimentare,  deve desumersi dall’art. 2424 c.c. e ricomprende: le immobilizzazioni, l’attivo circolante, le attività finanziarie non costituenti immobilizzazioni, i ratei e i risconti, come documentati dai bilanci degli ultimi tre esercizi anteriori alla proposizione della domanda di fallimento, sicché è irrilevante il momento dell’acquisto del cespite da parte dell’imprenditore. (Cassazione n. 21647/2018).

Infatti, proprio la necessità di individuare le entità patrimoniali dell’attivo attraverso i criteri dettati dall’art. 2424 c.c. spiega come sia del tutto irrilevante il momento dell’acquisto del cespite da parte della società: quel che conta è, piuttosto, l’esistenza, nel patrimonio della società stessa, al momento della registrazione delle singole poste di bilancio, di un bene materiale suscettibile di utilizzo durevole (da qualificarsi, cioè, come immobilizzazione).

Nella valutazione dell’attivo patrimoniale con particolare riferimento agli immobili, iscritti tra le poste attive dello stato patrimoniale, opera – al pari che per ogni altra immobilizzazione materiale – il criterio di apprezzamento del loro costo storico al netto degli ammortamenti, quale risultante dal bilancio di esercizio, ai sensi dell’art 2426 c.c., nn. 1 e 2, e non il criterio del valore di mercato al momento del giudizio. (Cassazione n. 611/2017 e Cassazione n. 22146/2010).

L’attivo patrimoniale di cui all’art. 1, comma 2, lett. a), Legge Fallimentare, è individuato per gli imprenditori collettivi obbligati a redigere e depositare il bilancio di esercizio, nelle voci contemplate dall’art. 2424, lettera a), b), c) e d), appostate in conformità ai criteri di valutazione previsti dal successivo art. 2426 c.c. (Cassazione n. 17553/2009).

L’attivo patrimoniale rilevante ex cui all’art. 1, comma 2, lett. a), Legge Fallimentare, è individuato per gli imprenditori collettivi obbligati a redigere e depositare il bilancio di esercizio, nelle voci contemplate dall’art. 2424, lettera a), b), c) e d), c.c. appostate in conformità ai criteri di valutazione previsti dal successivo art. 2426 c.c. (Tribunale Novara, civile Decreto 3 novembre 2012, n. 81).

Rilevano, quindi, ai fini del raggiungimento o meno della soglia dimensionale di cui all’art. 1, comma 2, lett. a), Legge Fallimentare,  le immobilizzazioni materiali, immateriali e finanziarie, i beni acquisiti con leasing traslativo (i cui valori sono ricavabili dai conti d’ordine).

Quanto alle voci di ricavo rilevanti negli stessi termini, occorre far riferimento, come per l’attivo, alle corrispondenti indicazioni fornite dalla disciplina codicistica di bilancio e in particolare alle voci dell’art. 2425 c.c. (ovvero A1, 2, 3 e 5, C15 e C16, E20, mentre devono essere escluse A4 e D18).

Secondo la giurisprudenza di merito, per la valutazione di tali voci appare corretto fare riferimento a criteri di funzionamento, e non a criteri di liquidazione (Tribunale Novara, civile Decreto 3 novembre 2012, n. 81, Tribunale di Piacenza, 22 gennaio 2007).

 

I presupposti soggettivi della dichiarazione di fallimento: ricavi Lordi non superiori ad euro duecentomila – art. 1, comma 2, lett. b), Legge Fallimentare.

La soglia dimensionale di euro 200.000 prevista all’art. 1, comma 2, lett. b), Legge Fallimentare, si riferisce ai ricavi lordi conseguiti in ciascun anno e non alla media dei ricavi dell’ultimo triennio di esercizio.

Depongono a favore di questa interpretazione il richiamo legislativo ai “tre esercizi antecedenti” nonché l’esigenza di rendere quanto più possibile oggettiva ed adeguata alla realtà dell’ultimo periodo la valutazione dimensionale dell’impresa, ad evitare che la media dei ricavi venga fittiziamente contenuta mediante operazioni puramente strumentali per eludere il fallimento e comunque non rispecchianti l’effettiva entità dimensionale in ciascuno dei periodi gestionali (“esercizi”) presi a riferimento dal legislatore (Corte d’Appello Torino, civile Sentenza 15 giugno 2010).

Ai fini della valutazione della sussistenza del parametro di cui all’art. 1, comma 2, lett. b), Legge Fallimentare, assume rilievo ogni genere di ricavo di impresa, anche se non direttamente imponibile ai fini I.V.A., purché riconducibile all’attività esercitata.

Depongono a favore di una tale interpretazione il citato dato letterale all’art. 1, comma 2, lett. b), Legge Fallimentare, (“ricavi …, in qualsiasi modo risultanti”), nonché la ratio di esentare dal fallimento soltanto le imprese effettivamente contraddistinte, nell’ambito di una valutazione unitaria e globale di tutti i parametri produttivi e dimensionali, da una entità economica e patrimoniale di livello medio – basso. (Corte d’Appello Torino, civile Sentenza 15 giugno 2010).

In tema di requisiti dimensionali di esonero dalla fallibilità di cui all’art. 1, comma 2, lett. b), Legge Fallimentare, l’individuazione dei “ricavi lordi“, che vanno considerati ricavi in senso tecnico, suppone doversi fare riferimento alle voci n. 1 (“ricavi delle vendite e delle prestazioni”) e n. 5 (“altri ricavi e proventi”) dello schema obbligatorio di conto economico previsto dall’art. 2425 c.c., lettera a) mentre non rientrano, invece, in tale nozione le voci dalla n. 2 alla n. 4 del menzionato schema (Cassazione n. 28667/2013, Cassazione n. 4526/2015, Cassazione n. 17892/2017)

Difatti il criterio quantitativo dei ricavi lordi annui va correlato alla cd. gestione ordinaria dell’impresa, donde dalla nozione rilevante dell’art. 1, comma 2, lett. b), Legge Fallimentare, restano fuori i proventi finanziari, le rivalutazioni e i proventi straordinari rispettivamente indicati dall’art. 2425 c.c., lettera C, D ed E. (Cassazione n. 31825/2018).

Per ricavi lordi non si intendono soltanto i ricavi delle vendite e delle prestazioni, previsti alla voce A1 dell’art. 2425 c.c. in relazione al criterio di calcolo di cui all’articolo 2425 bis c.c. proprio perchè tali ricavi includono comunque anche la voce “altri ricavi e proventi” di cui all’art. 2425 bis c.c., n. 5 (Cassazione n. 21676/2014).

I ricavi lordi possono risultare, oltre che dai documenti e dalle registrazioni contabili, fiscali e di bilancio (ove presenti) dell’impresa, anche da altri elementi rappresentati dagli accertamenti induttivi condotti dall’amministrazione finanziaria, anche se non definitivi, o dai dati extracontabili desumibili dalle indagini effettuate dalla Guardia di Finanza, pure se non ancora tradottesi in accertamenti definitivi dell’Agenzia delle Entrate. (Tribunale Udine, civile Sentenza 19 maggio 2011).

Il parametro dei ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo superiore ad euro duecentomila, previsto dall’art. 1, comma 2, lett. b), Legge Fallimentare, costituisce un dato di flusso assunto dal legislatore con riferimento al periodo annuale normalmente pari alla durata dell’esercizio sociale, per cui, ove l’esercizio abbia avuto durata inferiore i ricavi conseguiti in detto periodo dovranno essere ragguagliati all’anno (Tribunale Pordenone, civile Sentenza 4 novembre 2010).

Ad ogni modo, deve ricordarsi che, i dati relativi all’ammontare dei ricavi lordi realizzati dal debitore nel triennio antecedente alla data di deposito della istanza di fallimento sono utilizzabili in “qualunque modo risulti” e quindi non soltanto sulla base delle allegazioni probatorie del debitore. (Cassazione n. 30516/2018).

 

I presupposti soggettivi della dichiarazione di fallimento: debiti anche non scaduti non superiori ad euro cinquecentomila – art. 1, comma 2, lett. a), Legge Fallimentare.

Il requisito di fallibilità di cui all’art. 1, comma 2, lett. c), Legge Fallimentare, costituito da un indebitamento complessivo almeno pari ad euro 500.000, deve essere valutato, stando al tenore letterale della norma, confrontato con quello delle lettere a) e b) dello stesso comma, solo con riferimento al momento della dichiarazione di fallimento, non anche con riferimento al periodo di tempo corrispondente ai tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento (Cassazione n. 3158/2018).

Nel verificare la sussistenza del requisito di fallibilità posto dall’art. 1, comma 2, lett. c), Legge Fallimentare, è indubbiamente prioritario il dato ricavabile dalle scritture contabili dell’impresa.

Nondimeno, ove da altri elementi offerti all’esame del giudice risulti l’esistenza di debiti ulteriori, è evidente che anche di essi si dovrà tener conto.

Il requisito di fallibilità di cui all’art. 1, comma 2, lett. c), Legge Fallimentare, disciplina l’esposizione debitoria complessiva dell’imprenditore, anche con riguardo ai debiti non scaduti.

Neppure la circostanza che si tratti di debiti in tutto o in parte contestati ne impedisce, di per sè sola, l’inclusione nel computo dell’indebitamento complessivo, rilevante quale dato dimensionale dell’impresa per stabilire se l’imprenditore sia o meno assoggettabile a fallimento, trattandosi di un dato oggettivo che non può dipendere dall’atteggiamento e dall’opinione soggettiva del debitore al riguardo (Cassazione n. 25870/2011).

Quanto al requisito di fallibilità di all’art. 1, comma 2, lett. c), Legge Fallimentare, è la stessa norma a consentire la valutazione dell’esposizione complessiva dell’imprenditore, per debiti “anche non scaduti”, trattandosi di requisito assunto dal Legislatore quale indice dimensionale dell’impresa, quindi, in essi vanno compresi anche i debiti condizionati, e, fra questi ultimi, quelli derivanti dalla prestazione di garanzie che presuppongono la preventiva escussione del debitore (Cassazione n. 9760/2011).

In tale contesto, ferma l’impossibilità di computare nell’ammontare dell’indebitamento quegli importi rappresentati dai finanziamenti effettuati a fondo perduto dai soci a favore della società, non comportanti quindi un vincolo di restituzione.

Conclusivamente per l’accertamento del requisito di fallibilità di cui alla all’art. 1, comma 2, lett. c), Legge Fallimentare, occorre tener conto dell’esposizione complessiva dell’imprenditore, ivi compresi i debiti condizionati nonché i debiti contestati in tutto o in parte, poichè il limite in parola attiene a un dato oggettivo, che non dipende dall’opinione del debitore al riguardo e, al pari di ogni altro presupposto della dichiarazione di fallimento, non si sottrae alla valutazione del giudice chiamato a decidere dell’apertura della procedura concorsuale (Cassazione n. 9573/2018, Cassazione n. 601/2017, Cassazione n. 25870/2011).

 

I presupposti soggettivi della dichiarazione di fallimento: la c.d. Presunzione di fallibilità ex art. 1 Legge Fallimentare.

In ordine alla dichiarazione di fallimento, l’art. 1, comma 2, Legge Fallimentare, pone a carico del debitore la prova di essere esente dal fallimento, sì da gravarlo della dimostrazione del non superamento congiunto dei parametri ivi prescritti.

In sostanza, può pacificamente affermarsi che, è onere del debitore dimostrare il possesso congiunto dei requisiti di cui all’art. 1, comma 2, Legge Fallimentare, per evitare la dichiarazione di fallimento, infatti, la norma citata, ponendo a carico dell’imprenditore tale onere, quasi introduce una presunzione di fallibilità.

L’onere della prova del mancato superamento dei limiti di fallibilità previsti dall’art. 1, comma 2, Legge Fallimentare, grava sul debitore, atteso che la menzionata disposizione, anche prima delle ulteriori modifiche ad essa apportate dal d.lgs. n. 169 del 2007, già poneva come regola generale l’assoggettamento a fallimento degli imprenditori commerciali e, come eccezione, il mancato raggiungimento dei ricordati presupposti dimensionali.

Non osta a tale conclusione la natura officiosa del procedimento prefallimentare, che impone al tribunale unicamente di attingere elementi di giudizio dagli atti e dagli elementi acquisiti, anche indipendentemente da una specifica allegazione della parte, senza che, peraltro, il giudice debba trasformarsi in autonomo organo di ricerca della prova, tanto meno quando l’imprenditore non si sia costituito in giudizio e non abbia, quindi, depositato i bilanci dell’ultimo triennio, rilevanti ai fini in esame (Cassazione n. 625/2016).

Ai fini dell’assolvimento della prova, da parte dell’imprenditore, della sussistenza dei requisiti di non fallibilità di cui all’art. 1, comma 2, Legge Fallimentare, i bilanci degli ultimi tre esercizi costituiscono la base documentale imprescindibile, ma non anche una prova legale (Cassazione n. 30516/2018).

In altri termini il bilancio di esercizio costituisce si lo strumento di prova privilegiato dell’allegazione di non fallibilità fatta dall’imprenditore, nel solo senso della sua peculiare idoneità a chiarire a livello di fattispecie concreta la situazione patrimoniale e finanziaria dell’impresa, ma di sicuro non una prova legale o una forma di onere esclusivo, essendo sempre possibile all’imprenditore procedere per altre vie alla dimostrazione della sussistenza dei requisiti di cui all’art. 1, comma 2, Legge Fallimentare, (Cassazione n. 23948/2018, Cassazione n. 13746/2017, Cassazione n. 24548/2016).

I bilanci degli ultimi tre esercizi che l’imprenditore è tenuto a depositare, ai sensi dell’art. 15, comma 4, Legge Fallimentare, sono quelli approvati e depositati nel registro delle imprese, ai sensi dell’art. 2435 c.c. (Cassazione n. 13746/2017).

Da ciò, ne discende che l’esame bilanci degli ultimi tre esercizi, ove non depositati o non tempestivamente depositati nel registro delle imprese, possa dar luogo a dubbi circa la loro attendibilità, anche in conseguenza delle tempistiche osservate (o non osservate) nell’esecuzione di questi adempimenti formali, sicché in tali casi il giudice potrà non tenere conto dei bilanci prodotti, di conseguenza rimanendo l’imprenditore diversamente onerato della prova circa la sussistenza dei requisiti della non fallibilità. (Cassazione n. 30516/2018).

Ai fini della verifica dei presupposti per la dichiarazione di fallimento di cui dall’art. 1, Legge Fallimentare non è, pertanto, rilevante il riferimento alle risultanze della sola dichiarazione dei redditi, nel caso in cui il debitore non abbia prodotto documentazione idonea a dimostrare la reale consistenza della società.

Con riferimento alle società a contabilità semplificata – e dunque non aventi l’obbligo di redazione e di deposito dei bilanci – la giurisprudenza e la dottrina hanno ormai graniticamente affermato che affinché possa dirsi raggiunta la prova da parte dell’imprenditore dell’insussistenza dei requisiti dimensionali di fallibilità di cui dall’art. 1, Legge Fallimentare, la società che non abbia l’obbligo di redazione e di deposito dei bilanci deve, comunque, depositare tutti i documenti contabili che consentano l’accesso ad una chiara, trasparente, completa ed intellegibile rappresentazione della situazione economica, finanziaria e contabile dell’impresa.

Tale onere della prova, nella società a contabilità semplificata, deve essere assolto in primo luogo con il deposito dei bilanci o comunque di documentazione contabile non informale, conforme a quella richiesta dalla legge per l’impresa in oggetto che sia idonea a dimostrare la situazione economica e patrimoniale aggiornata della società, nonchè quella relativa all’ultimo triennio (Cassazione n. 13643/2013, Cassazione n. 8769/2012).

In sostanza, l’essere la società contabilità semplificata non esclude applicabilità dell’art. 2214 c.c., ed il conseguente obbligo di tenere il libro giornale e il libro degli inventari con le modalità indicate negli articoli successivi.

Non può pertanto ritenersi, che nel caso di società a contabilità semplificata la prova dei requisiti dimensionali di cui all’art. 1, Legge Fallimentare possa ricavarsi aliunde (peraltro sulla base di documentazione inattuale ed informale), essendo l’imprenditore fallendo tenuto ex lege proprio al fine di provare la mancanza dei requisiti dimensionali a depositare i bilanci o le scritture contabili cui sia tenuto ex lege (Cassazione n. 14724/2016).

L’opzione per la contabilità semplificata – effettuata dall’imprenditore a proprio rischio, posto che costituisce una conclamata eccezione al principio generale valido sul piano civilistico e tributario dell’obbligatorietà delle scritture contabili – ha sicuramente efficacia sul piano tributario, ma è del tutto irrilevante su quello civilistico; pertanto, l’impossibilità per l’imprenditore di assolvere all’onere di provare i fatti impeditivi di cui dall’art. 1, Legge Fallimentare sulla base delle scritture contabili obbligatorie deriva da una sua scelta insindacabile (Corte d’Appello Torino, civile Sentenza 7 ottobre 2010).

Per quanto riguarda le imprese individuali e le società di persone non tenute al deposito dei bilanci, esse saranno, tuttavia, tenute ad assolvere all’onere probatorio in questione mediante documenti che nella sostanza tengano luogo di veri e propri bilanci redatti in modo da consentire l’accesso a una chiara, trasparente, completa e intellegibile rappresentazione della situazione economica, finanziaria e contabile dell’impresa; in mancanza di detti documenti il giudice potrà liberamente valutare la affidabilità della documentazione prodotta e la sua congruità alla luce di tutte le circostanze del caso.

In materia fallimentare vi è un ampio potere di indagine officioso in capo allo stesso organo giudicante, nient’affatto limitato dall’avvenuta o meno produzione dei bilanci, tenuto conto, da una parte, che il Tribunale Fallimentare, ai sensi dell’art. 15, comma 4, Legge Fallimentare, dopo aver ordinato al debitore fallendo il deposito dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi nonché di atti da cui risulti una situazione economica aggiornata, può comunque chiedere informazioni urgenti e avvalersi a tal fine di ogni organo pubblico a ciò competente (Cassazione n. 30516/2018).

Il giudice, pur dopo l’abrogazione dell’iniziativa d’ufficio e tenuto conto dell’esigenza di evitare la pronuncia di fallimenti ingiustificati, può ad ogni modo assumere informazioni urgenti, utilizzare i dati dei ricavi lordi in qualunque modo essi risultino e, dunque, a prescindere dalle allegazioni del debitore.

Deve, tuttavia, rilevarsi come tale ruolo di supplenza, volgendo a colmare le lacune delle parti, è necessariamente limitato ai fatti da esse dedotti quali allegazioni difensive, ma non è rimesso a presupposti vincolanti, richiedendo una valutazione del giudice di merito competente circa l’incompletezza del materiale probatorio, l’individuazione di quello utile alla definizione del procedimento, nonché la sua concreta acquisibilità e rilevanza decisoria.

In definitiva, il fatto che il giudice possa disporre indagini d’ufficio, non solo non esonera la parte dall’onere di formulare allegazioni difensive e di articolare mezzi di prova o di produrre documenti, ma suppone una valutazione circa l’incompletezza del materiale probatorio acquisito, l’individuazione di quello utile alla definizione del procedimenti, nonché la sua concreta acquisibilità e rilevanza decisoria. (Cassazione n. 13643/2013, Corte d’Appello Palermo, Sezione 3 civile Sentenza 30 settembre 2013, n. 1406).

 

I presupposti oggettivi della dichiarazione di fallimento: lo stato di insolvenza ex art. 5 Legge Fallimentare.

L’art. 5 Legge Fallimentare disciplina il presupposto oggettivo del fallimento ovvero lo stato di insolvenza, disponendo testualmente che:

L’imprenditore che si trova in stato d’insolvenza è dichiarato fallito.

Lo stato d’insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Sul piano giuridico, l’insolvenza – presupposto oggettivo per l’assoggettamento dell’impresa al fallimento – deve essere valutata sulla base di un preciso quadro normativo, che direttamente discende dalla previsione di legge.

E tale previsione si concentra sullo stato in cui versa il debitore che non è “più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”, e di cui vanno ritenuti indici tanto gli “inadempimenti” quanto gli “altri fatti esteriori”.

L’insolvenza differisce dall’inadempimento, poiché non indica un fatto, e cioè un avvenimento puntuale, ma appunto uno stato, e cioè una situazione dotata di un certo grado di stabilità: una situazione risolta in una inidoneità di dare regolare soddisfazione delle proprie obbligazioni.

Da quanto sopra ne discende che lo stato d’insolvenza dell’imprenditore commerciale, quale presupposto per la dichiarazione di fallimento, si realizza in presenza di una situazione d’impotenza, strutturale e non soltanto transitoria, a soddisfare regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni a seguito del venir meno delle condizioni di liquidità e di credito necessarie alla relativa attività, mentre resta in proposito irrilevante ogni indagine sull’imputabilità o meno all’imprenditore medesimo delle cause del dissesto, ovvero sulla loro riferibilità a rapporti estranei all’impresa, così come sull’effettiva esistenza ed entità dei crediti fatti valere nei suoi confronti (Cassazione Sezioni Unite n. 115/2001, Cassazione Sezioni Unite n. 1997/2003,  Cassazione n.  29913/2018).

Ai fini della dichiarazione di fallimento è necessario e sufficiente, sul piano del riscontro oggettivo di quello specifico status, l’accertamento di una situazione d’impotenza economico – patrimoniale, idonea a privare il soggetto della possibilità di far fronte, con mezzi “normali”, ai propri debiti; accertamento ben suscettibile di esser desunto, dunque, più che dal rapporto tra attività e passività, dalla impossibilità dell’impresa di continuare a operare proficuamente sul mercato, fronteggiando con mezzi ordinari le obbligazioni (Cassazione Sezioni Unite n. 115/2001).

Il riferimento alla necessità di riscontrare l’insolvenza mediante una valutazione delle condizioni economiche necessarie (secondo un criterio di normalità) all’esercizio di attività economiche postula – semmai – che il detto stato non sia escluso – per le società operative – dalla circostanza che l’attivo superi il passivo e che non esistano conclamati inadempimenti esteriormente apprezzabili.

Conclusivamente, il significato oggettivo dell’insolvenza, che è quello rilevante agli effetti dell’art. 5 Legge Fallimentare, deriva da una valutazione circa le condizioni economiche necessarie (secondo un criterio di normalità) all’esercizio delle corrispondenti attività, e si identifica con uno stato di impotenza funzionale non transitoria a soddisfare le obbligazioni inerenti all’impresa, che si esprime nell’incapacità di produrre beni con margine di redditività da destinare alla copertura delle relative esigenze – prima fra tutte l’estinzione dei debiti (Cassazione n. 30209/2017).

Secondo l’espressa previsione dell’art. 5 Legge Fallimentare, la situazione di insolvenza può manifestarsi non solo attraverso inadempimenti – come detto – ma anche in altri eventuali “fatti esteriori”, e la prova e’ ricavabile in qualunque modo, comprese le risultanze dello stato passivo (Cassazione n. 19141/2006).

La valutazione circa la sussistenza del requisito dell’art. 5 Legge Fallimentare, nel caso di società in liquidazione, va effettuata avendo esclusivo riguardo all’attivo patrimoniale   ed alla sua capacità di soddisfare i crediti sociali in quanto la stessa impresa, essendo in stato di liquidazione, non si propone di restare sul mercato.

Infatti, quando la società è in liquidazione, la valutazione del giudice, ai fini dell’applicazione dell’art. 5 Legge Fallimentare, deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l’eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali, e ciò in quanto – non proponendosi l’impresa in liquidazione di restare sul mercato, ma avendo come esclusivo obiettivo quello di provvedere al soddisfacimento dei creditori sociali, previa realizzazione delle attività sociali, ed alla distribuzione dell’eventuale residuo tra i soci – non è più richiesto che essa disponga, come invece la società in piena attività, di credito e di risorse, e quindi di liquidità, necessari per soddisfare le obbligazioni contratte (Cassazione n. 16752/2013, Cassazione n. 5402/2014, Cassazione 18763/2018).

Inoltre, l’apprezzamento dello stato di decozione, e quindi della capacità dell’attivo di soddisfare integralmente i creditori sociali, va effettuata tenendo debitamente conto dei tempi naturali per la liquidazione dello stesso, senza che però la stessa tempistica possa giustificare un’attesa ben più lunga di quella generalmente prevista per il regolare adempimento delle obbligazioni.

In sostanza, la difficoltà di realizzazione/monetizzazione dell’attivo, costituisce un segnale inequivocabile dello squilibrio patrimoniale.

Sempre in merito alla società in liquidazione deve evidenziarsi che, nel caso di cancellazione della società dal registro delle imprese a seguito della conclusione del procedimento liquidatorio, fallimento in tanto possa essere dichiarato, in quanto al manifestarsi di un nuovo debito non si contrapponga l’emersione di una situazione creditoria che, per il suo contenuto e le sue specifiche connotazioni, consenta l’adempimento di quel debito (Cassazione n. 1465/2019).

Va comunque ricordato che in caso di cancellazione della società dal registro delle imprese la società possa essere dichiarata fallita entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima, o nell’anno successivo (Cassazione n. 6070/2013, Cassazione n. 5253/2017).

In caso di cancellazione della società dal registro delle imprese, il termine annuale costituisce, in sostanza, il punto di mediazione nella tutela di interessi contrapposti: quello dei creditori al soddisfacimento delle loro pretese e quello, di carattere generale, non del solo cessato imprenditore, alla certezza dei rapporti giuridici (e al correlativo affidamento dei terzi, altrimenti esposti illimitatamente al pericolo di revocatorie) (Cassazione n. 8932/2013).

I presupposti oggettivi della dichiarazione di fallimento: la soglia dei 30.000,00 € di cui all’art. 15 Legge Fallimentare.

L’art. 15, comma 9, Legge Fallimentare, testualmente dispone:

Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a euro trentamila. 

Ulteriore requisito oggettivo necessario per potersi procedere alla dichiarazione di fallimento, è la sussistenza di debiti scaduti e non pagati di ammontare complessivo pari o superiore ad € 30.000,00.

La soglia di cui all’art. 15, comma 9, Legge Fallimentare non deve essere in modo alcuno confusa con l’esposizione debitoria di cui all’art. 1, comma 2, lett. c), Legge Fallimentare che attiene al presupposto soggettivo del fallimento, e cioè all’individuazione delle categorie di soggetti cui si applicano le disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo.

A differenza di quanto previsto all’art. 1, comma 2, lett. c), Legge Fallimentare, l’art. 15, comma 9, Legge Fallimentare indica tra i debiti che debbono essere accertati solo quelli scaduti e non pagati che risultino all’esito dell’istruttoria prefallimentare, e non anche i crediti  inesigibili e condizionati.

Ulteriore differenza riguarda l’onere probatorio, infatti la prova del superamento della soglia di cui all’art. 15, comma 9, Legge Fallimentare grava sul creditore ed inoltre (come già accennato) deve risultare dagli atti dell’istruttoria prefallimentare (Cassazione n. 17116/2010).

L’art. 15, comma 9, Legge Fallimentare, prevede infatti espressamente che il superamento dell’ammontare minimo dei debiti scaduti e non pagati al quale è subordinata la dichiarazione di fallimento deve risultare dagli atti dell’istruttoria prefallimentare, in tal modo escludendo la possibilità di avvalersi di accertamenti successivi effettuati in sede di verifica dello stato passivo (Cassazione n. 14727/2016).

La sussistenza di una situazione debitoria inferiore ai trentamila euro sfugge ad ogni ulteriore verifica in sede fallimentare, anche in rapporto allo stato d’insolvenza riscontrabile in sede di accertamento dello stato passivo, dovendo essere valutata esclusivamente in sede prefallimentare, ai fini della dichiarazione o meno del fallimento.

Il limite di fallibilità di cui all’art. 15, comma 9, Legge Fallimentare, nell’esigere che alla data di decisione sull’istanza di fallimento consti un’esposizione debitoria complessiva superiore ad euro trentamila, è finalizzato ad esentare dal concorso le crisi d’impresa di modeste dimensioni oggettive, e si configura alla stregua di condizione per la declaratoria fallimentare e non già quale fatto impeditivo, sicché non è oggetto di un onere probatorio posto a carico del fallendo ex art. 2697, comma 2, c.c., dovendo il superamento del limite, piuttosto, essere riscontrato d’ufficio dal tribunale sulla base degli atti dell’istruttoria prefallimentare; ne consegue che ogni incertezza in merito al ricorrere di detta condizione, ove non risolvibile alla stregua di tali atti, non nuoce al convenuto, escludendone la dichiarazione di fallimento (Cassazione n. 16683/2018).

Ai fini del computo di questo limite minimo di fallibilità si deve avere riguardo al complesso dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria prefallimentare e accertati non già alla data della proposizione dell’istanza di fallimento, ma a quella in cui il Tribunale decide sulla stessa (Cassazione n. 14727/2016, Cassazione n. 14596/2015, Cassazione n. 10952/2015).

Infatti, l’art. 15, comma 9, Legge Fallimentare, secondo cui “non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a euro trentamila”, va interpretato nel senso che la condizione ostativa all’apertura della procedura concorsuale non risiede nella circostanza il credito in capo a colui che presenta l’istanza di fallimento sia inferiore a tale limite, ma unicamente nel fatto che sussista la prova positiva, comunque acquisita, di un ammontare dei debiti scaduti ed impagati di importo complessivamente inferiore ad curo trentamila (Cassazione n. 26926/2017, Cassazione n. 30680/2017).