Contratti derivati Interest rate swap Cause di nullità Obblighi della banca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DOGLIOTTI Massimo – Presidente

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere

Dott. LAMORGESE Antonio – Consigliere

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:
SENTENZA

sul ricorso 7236/2013 proposto da:

(OMISSIS) s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), e rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), giusta procura speciale rilasciata in calce al ricorso;

– ricorrente –

e da:

(OMISSIS) s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), e rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), giusta procura speciale rilasciata in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio degli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), che la rappresentano e difendono, come da procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3454/2012 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 29/10/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/04/2017 dal cons. ALDO ANGELO DOLMETTA;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CARDINO Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito, per le ricorrenti, l’avvocato (OMISSIS), con delega, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito, per la controricorrente, l’avvocato (OMISSIS), che ha chiesto il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

La s.r.l. (OMISSIS) e la s.r.l. (OMISSIS) ricorrono per cassazione nei confronti di Banca (OMISSIS) s.p.a., articolando quattro motivi avverso la sentenza resa dalla Corte di Appello di Milano, 29 ottobre 2012 n. 3454, in via di conferma della pronuncia emessa nel primo grado giudizio dal Tribunale di Lecco e depositata in data 21 ottobre 2008, n. 746.

Con tale sentenza, la Corte territoriale ha respinto le richieste in appello formulate dalle societa’ in relazione a taluni contratti derivati IRS, dalle medesime distintamente stipulati con (OMISSIS) (per la s.r.l. (OMISSIS) il riferimento e’ al contratto interest rate swap n. (OMISSIS), in tempi successivi “sostituito” dal contratto interest rate swap n. (OMISSIS); per la s.r.l. (OMISSIS) il riferimento e’ al contratto interest rate swap n. (OMISSIS), in prosieguo di tempo “sostituito” dal contratto interest rate swap n. (OMISSIS)). Piu’ in particolare, la Corte milanese, ritenuto che le due societa’ rientrassero nel novero degli “operatori qualificati”, ha rigettato le domande di nullita’ proposte in relazione ai detti contratti, come pure quelle subordinate di accertamento degli inadempimenti e violazioni di legge imputati alla Banca, con connessa richiesta di risoluzione dei contratti medesimi e comunque con condanna di quella al risarcimento dei danni derivatine.

Nei confronti del ricorso presentato dalla s.r.l. (OMISSIS) e dalla s.r.l. (OMISSIS) resiste (OMISSIS), che ha depositato apposito controricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.- I motivi del ricorso, che e’ stato presentato da (OMISSIS) e da (OMISSIS), denunziano i vizi qui di seguito richiamati.

Il primo motivo lamenta, in particolare, “violazione e falsa applicazione dell’articolo 345 c.p.c., comma 3, avendo il giudice di appello ravvisato l’inammissibilita’ delle produzioni eseguite falle societa’ (OMISSIS) e (OMISSIS) nel corso del giudizio di appello”.

Il secondo motivo si intesta, poi, a “violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 21, comunque, insufficiente motivazione della sentenza circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5)”.

Il terzo motivo viene, a sua volta, intestato come “violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 21, e degli articoli 1322 e 1418 c.c., e, comunque, insufficiente motivazione della sentenza circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5)”.

Il quarto motivo assume, infine, “violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 21, e dell’articolo 1337 c.c., e, comunque, insufficiente motivazione della sentenza circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5)”.

2.- Con il primo motivo le societa’ ricorrenti si dolgono, in particolare, del fatto che la sentenza della Corte territoriale abbia ritenuto tardive e inammissibili delle produzioni documentali nuove, perche’ dalle societa’ presentate solo nel corso del processo di appello.

Il motivo va respinto.

Rifacendosi in modo espresso ai principi enunciati dalla sentenza di Cass. SS.UU., 20 aprile 2005, n. 8023, la Corte di Appello di Milano ha rilevato che, nel produrre la nuova documentazione, le due societa’ non hanno esposto nessuna “indicazione” a sostegno della medesima: ne’ sul piano dell'”obiettiva impossibilita’ a procurarsi detta documentazione nel giudizio di primo grado”, ne’ sul piano del suo “carattere indispensabile… per la ricostruzione dei fatti di causa”. Si’ che, in definitiva, non sono state rappresentate ragioni che potessero eventualmente giustificare l’ammissione della documentazione in discorso.

D’altro canto, le osservazioni, che il motivo in esame risulta ora svolgere, non vengono proprio a concernere la motivazione addotta dalla Corte di Appello e appena sopra riferita.

3.- Il secondo motivo e il terzo motivo di ricorso vanno esaminati congiuntamente, in ragione della consecutivita’ delle tematiche che vengono rappresentate negli stessi.

In particolare, mentre il terzo motivo di ricorso si concentra senz’altro sul tema della meritevolezza e validita’ dei contratti IRS nel concreto intercorsi tra le parti, quali contratti atipici, il secondo motivo viene a presentare un contenuto articolato.

Nel senso che lo svolgimento di questo motivo viene partitamente a contestare sia la statuizione della Corte di Appello di ritenere la Banca “esonerata” dall’applicazione dell’articolo 21 TUF e conseguenti norme regolamentari di cui al Reg. Consob n. 11522/1998 (v. subito infra, all’inizio del n. 4), sia pure la distinta statuizione di ritenere le due societa’ come rientranti nel novero degli “operatori qualificati”, che la motivazione della sentenza impugnata mette poi a capo della prima statuizione.

Nel contesto sviluppato dal secondo motivo, questi due ordini di contestazioni vengono posti come funzionali all’effettuazione del giudizio di meritevolezza di cui all’articolo 1322 c.c.; e sono altresi’ assunti come funzionali al successivo, ed eventuale, riscontro della correttezza del comportamento tenuto dalla Banca in relazione alle fattispecie concrete qui in interesse.

Posta questa struttura argomentativa, l’esame del secondo motivo nel limite in cui lo stesso appare necessario per l’esatta e compiuta definizione del quadro normativo di riferimento del giudizio di meritevolezza – risulta dunque preliminare e propedeutico all’analisi del terzo motivo.

4.- Secondo il testo della sentenza della Corte territoriale, nella specie la Banca risulterebbe esonerata dagli “obblighi dettati dagli articoli 21 e seg. Reg. Consob”. Frutto di un evidente refuso materiale, la relativa statuizione non puo’ che essere letta in coerenza con le domande a suo tempo prospettate negli atti di appello delle due societa’. In entrambi i casi, tali domande sono state espressamente rivolte all’accertamento della violazione da parte della Banca “ai propri doveri ai sensi dell’articolo 21 TUF, nonche’ ai sensi degli articoli 26 e seguenti del Regolamento Consob n. 11522/1998” (cosi’, secondo quanto si trova testualmente trascritto nelle prime pagine della sentenza impugnata).

Resa in tal modo comprensibile, la statuizione della Corte territoriale viene a manifestarsi senz’altro errata, al di la’ della problematica relativa alla ricomprensione delle societa’ ricorrenti nel novero degli “operatori qualificati”.

In effetti, la norma dell’articolo 21 TUF viene unanimemente ritenuta imperativa e inderogabile. Cfr., per tutte, la recente pronuncia di Cass., 23 maggio 2016, n. 10640.

Altrettanto indubitabile risulta, d’altro canto, l’estraneita’ della norma dell’articolo 26 Reg. Consob n. 11522/1998 alla sottrazione di disciplina che la disposizione dell’articolo 31, comma 1, dello stesso regolamento determina in relazione alla categoria degli “operatori qualificati”. Il riscontro e’ testuale (in quanto l’articolo 26, non e’ indicato fra le disposizioni del regolamento “non applicabili” al novero degli “investitori professionali”), come pure risulta confortato dalla giurisprudenza di questa Corte (cfr., tra le altre, Cass., 28 ottobre 2015, n. 21887).

5.- Da quanto precede deriva che, nei confronti della fattispecie concreta qui in esame, trovano sicura applicazione – e quindi si manifestano rilevanti prima di tutto per lo svolgimento della valutazione di meritevolezza di cui alla norma dell’articolo 1322 c.c., – tanto la norma guida dell’articolo 21 TUF, quanto la norma regolamentare dell’articolo 26, che di tale regola viene a manifestarsi come applicazione primaria e di base.

Si tratta, come anche di recente la giurisprudenza di merito e’ venuta a sottolineare, di disposizioni fondamentali che vengono a trasfondere i principi di fondo della Direttiva n. 93/22 CE, tra le altre cose prescrivendo che gli intermediari si comportino “con diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l’interesse dei clienti e l’integrita’ del mercato” (articolo 21, comma 1, lettera a.) e che l’intera loro operativita’ sia resa “coerente con i principi e le regole generali del Testo unico” sempre nel prevalente “interesse degli investitori e dell’integrita’ del mercato mobiliare” (articolo 26, comma 1, lettera a.).

6.- Nella pratica attuale, l’operativita’ in derivati in genere – e pure quella in derivati IRS in specie – si manifesta molto variegata, al di la’ della notazione (appena identificativa di una base comune, in fondo) che gli stessi si realizzano attraverso il meccanismo del differenziale. Diversita’ che vengono a toccare, tra le altre cose, l’oggetto del contratto derivato (parametri adottati per l’operare del meccanismo differenziale compresi), l’eventuale mercato di riferimento, la peculiare conformazione delle strutture, le specifiche funzionali. Sotto quest’ultimo profilo – che all’evidenza riveste un peso determinante comunemente si distingue, cosi’, tra derivati IRS di copertura e derivati IRS invece di speculazione (di grado piu’ o meno accentuato, secondo una distinzione che scende a un ulteriore livello).

In relazione a questa vasta articolazione operativa viene pure a specificarsi la clausola generale del necessario operare nell’interesse del cliente investitore, che appena sopra si e’ visto venire in rilevanza per la valutazione di meritevolezza degli interessi perseguiti, come imposta dalla norma dell’articolo 1322 cod. civ. per le operazioni contrattuali che siano sprovviste di un’apposita disciplina negoziale di fonte legislativa (come appunto sono i derivati IRS).

7.- Secondo quanto risulta accertato dalla sentenza della Corte di Appello di Milano, i contratti IRS distintamente intercorsi tra le societa’ ricorrenti e Banca Intesa hanno inteso perseguire una oggettiva funzione di copertura per l’interesse di tali societa’.

Dato un simile riferimento, si deve allora rilevare che la Consob, nella sua Determinazione 26 febbraio 1999, DI/99013791, e’ andata appunto a indicare le caratteristiche che un'”operazione in strumenti finanziari deve possedere per essere considerata “di copertura””. Che sono state individuate nel concorso delle seguenti condizioni:.- che le operazioni “siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosita’ di altre posizioni detenute dal cliente”;.- che “sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziare (scadenza, tasso d’interesse, tipologia, etc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine;.- che “siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente”.

Ora, posto che la detta determinazione Consob si inquadra nell’ambito delle misure di attuazione del TUF e del Regolamento Consob, si deve ritenere che la necessaria cura dell’interesse oggettivo del cliente – che la normativa dei citati articoli 21 e 26, va a inserire nell’ambito della generale valutazione di meritevolezza degli interessi prescritta dall’articolo 1322 c.c. – si traduca, in relazione alle operazioni in derivati IRS con funzioni ci copertura, nel rispetto delle sopra elencate condizioni.

Con la conseguenza ulteriore che l’interesse oggettivo del cliente, come sussistente per il compimento di operazioni di effettiva copertura, non potra’ ritenersi soddisfatto quando l’operazione in concreto intervenuta non rispetti realmente le condizioni sopra richiamate.

8.- Secondo quanto emerge dalla sentenza emessa dalla Corte territoriale, l’operazione IRS (contratto di partenza e contratto sostituivo) posta in essere dalla (OMISSIS) con Banca (OMISSIS), e l’operazione IRS (contratto di partenza e contratto sostituivo) posta in essere dalla (OMISSIS) con la medesima, non appaiono perseguire effettivamente una funzione di copertura, non rispettando in particolare la seconda delle condizioni indicate dalla Determinazione Consob (della stretta correlazione occorrente tra lo strumento di copertura del rischio e il rischio da coprire).

Le stesse infatti non risultano confrontarsi con singole e specifiche operazioni sottostanti, con copertura commisurata in modo puntuale sul rischio inerente a singoli debiti. Appaiono confrontarsi, bensi’, con un “indebitamento complessivo”, come composto quindi da una serie articolata di debiti distinti, con decorrenza, scadenza e remunerazione diverse, che sarebbero stati contratti con una societa’ appartenente allo stesso gruppo societario di (OMISSIS).

9.- Segue ai rilievi cosi’ svolti che la Corte di Appello di Milano, nello svolgimento del giudizio di meritevolezza concernente i contratti IRS, per cui e’ causa, non ha fatto corretta applicazione della norma dell’articolo 1322 c.c.. Nello svolgimento di tale giudizio, la stessa non ha infatti tenuto conto ne’ delle norme dell’articolo 21 TUF e articolo 26 Reg. Consob, n. 11522/1998, ne’ delle specificative prescrizioni approntate dalla Determinazione Consob del 26 febbraio 1999 in relazione alle operazioni di copertura.

Nei termini e nei limiti cosi’ evidenziati, il secondo e il terzo motivi di ricorso risultano quindi fondati, con assorbimento di ogni altro profilo riferibile agli stessi.

10.- Il quarto motivo di ricorso risulta assorbito.

11.- In conclusione, respinto il primo motivo, vanno accolti il secondo motivo e il terzo motivo nei limiti di cui in motivazione, assorbito il quarto, con cassazione della impugnata sentenza della Corte di Appello di Milano e relativo rinvio della controversia sempre alla Corte di Appello di Milano che, in diversa composizione, decidera’ anche sulle spese del giudizio di cassazione.

Nel decidere la controversia, la Corte di Appello, cosi’ investita, si atterrà ai principi e indicazioni di cui alla motivazione svolta e, in particolare, al principio di diritto per cui “nel valutare, ai sensi della norma dell’articolo 1322 c.c., la meritevolezza degli interessi perseguiti con un contratto derivato IRS, il giudice non puo’ comunque prescindere dalle prescrizioni normative di cui all’articolo 21 TUF e all’articolo 26 Regolamento Consob n. 11522, nonche’, per i contratti IRS con funzione di copertura, dalla verifica dell’effettivo rispetto della condizioni stabilite dalla Consob con la Determinazione del 26 febbraio 1999”.

P.Q.M.

La Corte respinge il primo motivo di ricorso, accoglie il secondo e il terzo motivo di ricorso nei termini di cui in motivazione, assorbito il quarto, e cassa la sentenza impugnata, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Milano, che decidera’ anche sulle spese del giudizio di cassazione.