bancarotta riparata sottrazione annullata prima dichiarazione fallimento

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUINTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PALLA Stefano – Presidente

Dott. ZAZA Carlo – Consigliere

Dott. DE GREGORIO Eduardo – Consigliere

Dott. GUARDIANO Alfredo – rel. Consigliere

Dott. RICCARDI Giuseppe – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

FALLIMENTO (OMISSIS) S.R.L.;

PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D’APPELLO DI MILANO;

nei confronti di:

(OMISSIS), nato il (OMISSIS);

inoltre:

(OMISSIS), nato il (OMISSIS);

avverso la sentenza del 26/10/2015 della CORTE APPELLO di MILANO;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 21/03/2017, la relazione svolta dal Consigliere Dr. ALFREDO GUARDIANO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dr. TOCCI STEFANO che ha concluso per annullamento con rinvio relativamente alla posizione (OMISSIS) e rigetto del ricorso di (OMISSIS).

FATTO E DIRITTO

Con la sentenza di cui in epigrafe la corte di appello di Milano, in parziale riforma delle sentenze con cui il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Milano, decidendo in sede di giudizio abbreviato, con sentenze rispettivamente del 22.5.2014 e del 29.6.2012, aveva assolto, con formule parzialmente diverse, (OMISSIS) e (OMISSIS), dai delitti di bancarotta fraudolenta patrimoniale e di truffa aggravata, in relazione al fallimento della societa’ “(OMISSIS) s.r.l.”, dichiarata dal tribunale di Milano in data 30.7.2009, commessi, in qualita’ di amministratori della suddetta societa’, attraverso le condotte specificamente indicate nei capi n. 1) e n. 2) dell’imputazione, dichiarava il (OMISSIS) responsabile del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale, di cui al capo n. 1), limitatamente alla dissipazione delle autovetture, con condanna dell’imputato alle pene ritenute di giustizia ed al risarcimento del danno derivante da reato in favore della parte civile costituita, “Fallimento (OMISSIS) s.r.l.”, confermando, nel resto, la sentenza di primo grado.

2. Avverso la sentenza della corte territoriale hanno proposto ricorso per cassazione il Procuratore Generale della Repubblica presso la corte di appello di Milano; il “Fallimento (OMISSIS) s.r.l.” e l’imputato (OMISSIS).

2.1. Il Pubblico Ministero, in particolare, lamenta: 1) violazione di legge e vizio di motivazione, criticando il percorso argomentativo seguito dalla corte territoriale, secondo cui i prelievi dalle casse sociali per l’importo di 90.000,00 Euro, effettuati dallo (OMISSIS) nel 2008 a titolo di rimborso finanziamento soci, pur essendo astrattamente qualificabili come distrattivi, e non preferenziali, non integrano il reato di bancarotta fraudolenta per mancanza dell’elemento oggettivo del reato, in quanto, da un lato, in presenza di un ammontare complessivo di versamenti in conto finanziamento soci per il 2008 pari ad 887.000,00 Euro, la somma prelevata risulta particolarmente modesta, dall’altro, avendo l’imputato, con due atti distinti, del 30.6.2008 e del 19.12.2008, rinunciato ai crediti vantati nei confronti della societa’ per un importo complessivo di Euro 797.250,00, egli ha incrementato gratuitamente il patrimonio sociale per un ammontare di gran lunga maggiore dell’entita’ della somma di cui si era appropriato, per cui nel caso in esame sarebbe configurabile una bancarotta riparata, con conseguente insussistenza dell’elemento oggettivo del reato proprio perche’ subito dopo il prelievo, che la stessa corte territoriale qualifica come un rimborso indebito, e’ stato restituito un multiplo dei 90.000,00 Euro di cui lo (OMISSIS) si e’ appropriato.

Tale restituzione, secondo la corte, non consente di configurare ne’ un impoverimento delle risorse materiali, ne’ un concreto pericolo per le garanzie dei creditori, mentre sotto il profilo dell’elemento soggettivo, l’imponente ammontare dei versamenti effettuati, in considerazione della rinuncia al credito, consente di affermare che l’imputato non avesse alcuna consapevolezza di mettere in pericolo le ragioni dei creditori.

Il pubblico ministero ricorrente contesta tale impostazione, rilevando, innanzitutto, come non possa condividersi l’assunto in tema di intervenuta rinuncia al credito, avendo la corte territoriale omesso di considerare il contenuto di due documenti di segno contrario, che evidenziano come lo (OMISSIS), nello stesso giorno in cui aveva effettuato la seconda rinuncia al credito, ha ceduto le sue quote alla ” (OMISSIS) S.A.”, pattuendo con l’acquirente il rimborso di una parte del suo credito per finanziamento soci oggetto di rinuncia, senza tacere, inoltre, che le rinunce innanzi indicate sono prive di data certa ed, anzi, devono ritenersi redatte il 3 giugno 2009, vale a dire soltanto due mesi prima della dichiarazione di fallimento e retrodatate.

Sicche’ si giustifica sia la previsione del rimborso finanziamento soci contenuta nella scrittura privata del 19.12.2008, sia il sollecito del pagamento del rimborso effettuato dall’imputato il 23.3.2009, posto che a quelle date non era intervenuta nessuna rinuncia al credito, con l’ulteriore conseguenza che la rinuncia al credito effettuata nel giugno del 2009 non e’ idonea ad elidere la distrazione, essendo intervenuta quando gia’ si era manifestato il dissesto.

Rileva, inoltre, il p.m. che, in considerazione della situazione di precario equilibrio finanziario in cui si trovava la societa’ fallita a partire dal suo primo anno di attivita’ (il 2005), progressivamente aumentata nonostante che lo (OMISSIS), anziche’ effettuare un intervento di ricapitalizzazione, continuasse ad immettere fondi personali, in tal modo aggravando l’esposizione debitoria della societa’, la distrazione della somma di 90.000,00 Euro, che la stessa corte territoriale, con argomentare contraddittorio, definisce, al tempo stesso, un indebito rimborso ed un generoso finanziamento, rappresenta un comportamento depauperativo, di cui l’imputato era consapevole, che non puo’ essere escluso facendo ricorso alla figura della bancarotta riparativa, in quanto, come affermato dalla stessa Corte di Cassazione, in sede di interpretazione della sentenza n. 39043 del 21.9.2007, richiamata dalla corte territoriale, tale decisione non esclude la configurabilita’ della bancarotta per distrazione in caso di restituzione di finanziamenti concessi da un socio, ma afferma un principio di valenza speculare quando sia stata la societa’ a finanziare un socio e sia stato il socio a restituire quanto ricevuto prima della dichiarazione di fallimento.

Nel chiedere l’annullamento della sentenza in questione il p.m. ricorrente evidenzia, infine, come tale decisione appaia in contrasto con i principi affermati dalla Corte di cassazione nella sentenza n. 45314, dell’11.7.2013, in cui la Suprema Corte, nell’annullare con rinvio la sentenza con cui il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Milano, in data 29.6.2012, aveva dichiarato non doversi procedere nei confronti dello (OMISSIS) per il reato di cui si discute, aveva sottolineato non solo che al momento del prelievo dei 90.000,00 Euro, lo stato di insolvenza era gia’ sussistente, ma anche che, ove pure si desse per buona la tesi difensiva dell’intervenuta rinuncia al credito, di cui la stessa Corte dubita, essa dimostrerebbe la natura distrattiva del prelievo, in quanto non giustificato.

2.2. La parte civile, nel ricorso a firma dell’avv. (OMISSIS), reitera, alla lettera le medesime doglianze del p.m.

2.3. Il (OMISSIS), nel ricorso a firma dell’avv. (OMISSIS) e (OMISSIS), lamenta: 1) violazione di legge e vizio di motivazione in relazione alla ritenuta ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, avente ad oggetto la cessione a titolo di comodato oneroso a societa’ terza del parco auto della fallita, in quanto la corte territoriale ha omesso di inserire la condotta incriminata nel contesto in cui ebbe ad operare il (OMISSIS), il quale ha agito in totale buona fede per cercare di conservare i beni, garantendo in tal modo la prosecuzione dell’attivita’ della societa’ fallita, che non riusciva piu’ a garantire, per mancanza di fondi, la manutenzione degli autoveicoli oggetto di una cessione in favore della LG Auto avvenuta, secondo il giudice di appello, per un canone irrisorio o addirittura a titolo gratuito, in attesa dei finanziamenti promessi dai soggetti ( (OMISSIS) e (OMISSIS)), che avevano acquistato il 70% del capitale sociale della fallita, sicche’ puo’ affermarsi che il (OMISSIS) abbia agito in modo azzardato ed imprudente, ma pur sempre in linea con l’interesse sociale, dovendo essere, pertanto, la sua condotta, da un lato, qualificata in termini di bancarotta semplice, dall’altro ritenuta non sorretta dalla consapevolezza dell’idoneita’ delle operazioni poste in essere a cagionare danno ai creditori; 2) violazione di legge e vizio di motivazione, in quanto la corte territoriale ha costruito la propria decisione sul decisivo presupposto della incongruita’ del canone pattuito per il comodato oneroso, senza considerare, da un lato le altre previsioni contrattuali che dimostrano come l’intera operazione si sarebbe comunque risolta in un vantaggio per la societa’ fallita (possibilita’ per il comodante di utilizzare per i servizi ai propri clienti le autovetture di cui al contratto, ricavandone un corrispettivo; obbligo per il comodatario di sostenere tutte le spese relative alla manutenzione ordinaria ed all’uso dei beni, oltre a quelle per le riparazioni, anche di carattere straordinario, nonche’ di restituire i beni stessi in ottimo stato di manutenzione e di provvedere alla relativa custodia), dall’altro che, insieme con contratto di cui si discute, erano stati sottoscritti altri due contratti di comodato, caratterizzati dalle stesse clausole, senza tacere che, come si evince da una e-mail del 23.4.2009, agli atti ma non considerata dal giudice di appello, il (OMISSIS), nuovo socio ed amministratore della societa’, aveva condiviso, sicche’ non puo’ affermarsi che il (OMISSIS) abbia agito allo scopo di perseguire il volontario depauperamento della societa’; 3) violazione del principio dell’obbligo di motivazione rafforzata, posto che la corte territoriale si e’ limitata ad una diversa (e parziale) valutazione degli stessi elementi di fatto presi in considerazione dal giudice di primo grado, che aveva escluso l’ipotesi di reato sotto il profilo dell’elemento soggettivo, ritenendo che l’imputato non si sia rappresentato di mettere in pericolo l’interesse dei creditori, concentrando la sua attenzione su di un unico profilo: l’incongruita’ del prezzo pattuito.

3. Vi e’ memoria presentata nell’interesse dello (OMISSIS), in cui si evidenzia, in primis, l’inammissibilita’ dei ricorsi del p.m. e della parte civile, in quanto con essi si sollecita, a fronte di una doppia conforme, una diversa lettura degli elementi di fatto gia’ valutati dai giudici di merito; in secundis l’infondatezza dei motivi di ricorso, che non si confrontano con un dato oggettivo accertato dai giudici di merito: l’immissione gratuita di ingenti risorse finanziarie, seguita dalla rinuncia ai crediti vantati nei confronti della societa’, senza tacere che la pattuizione relativa ai finanziamenti era destinata a produrre i suoi effetti tra soggetti diversi dalla societa’ fallita.

4. Entrambi i ricorsi vanno rigettati.

5. Partendo dal ricorso del pubblico ministero e della parte civile, va rilevato che essi si collocano ai confini dell’inammissibilita’, perche’ prevalentemente fondati su argomenti, attraverso i quali viene proposta una mera rivalutazione del compendio probatorio, non consentita in questa sede, stante la preclusione, per il giudice di legittimita’, di sovrapporre la propria valutazione delle risultanze processuali a quella compiuta nei precedenti gradi di merito, e considerato che, in tal caso, si demanderebbe alla Cassazione il compimento di una operazione estranea al giudizio di legittimita’, quale e’ quella di reinterpretazione degli elementi di prova valutati dal giudice di merito ai fini della decisione (cfr. ex plurimis, Cass., sez. 6, 22/01/2014, n. 10289).

I giudici di merito, d’altro canto, hanno fatto corretta applicazione dei criteri da tempo affermati da questa sezione in tema di “bancarotta riparata”, che appare opportuno rammentare, sia pure brevemente.

Come e’ noto, infatti, la bancarotta riparata si configura, determinando l’insussistenza dell’elemento materiale del reato, quando la sottrazione dei beni venga annullata da un’attivita’ di segno contrario, che reintegri il patrimonio dell’impresa prima della soglia cronologica costituita dalla dichiarazione di fallimento, cosi’ annullando il pregiudizio per i creditori o anche solo la potenzialita’ di un danno, non rilevando, invece, contrariamente a quanto sembrano ritenere i ricorrenti, il momento di manifestazione del dissesto come limite di efficacia della restituzione.

Pertanto risulta irrilevante, ai fini dell’esclusione dell’elemento oggettivo del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione o dissipazione, che l’attivita’ restitutoria o riparatoria, consistente in qualsiasi operazione idonea a reintegrare il patrimonio dell’impresa annullando ogni potenziale pericolo per le ragioni del ceto creditorio, derivante da pregresse condotte, sia posta in essere in epoca successiva alla dichiarazione di fallimento per iniziativa del curatore (cfr. Cass., sez. 5, 20.10.2015, n. 4790, rv. 266025; Cass., sez. 5, 4.11.2014, n. 52077, rv. 261347; Cass., sez. 5, 23.4.2013, n. 28514, rv. 255576).

Orbene, la decisione della corte territoriale appare del tutto in linea con tale orientamento (peraltro puntualmente ribadito dal giudice di appello, attraverso pertinenti richiami giurisprudenziali).

Attraverso una esaustiva ricostruzione dei fatti, invero, il giudice di secondo grado ha evidenziato come lo ” (OMISSIS), versando denaro nelle casse della societa’ a titolo di finanziamento soci e rinunziando al credito maturato a tale titolo” (eventi, tutti, verificatisi prima della dichiarazione di fallimento) “incremento’ gratuitamente il patrimonio sociale per un ammontare che sopravanzava di gran lunga il denaro di cui si era nel frattempo riappropriato”, per cui assolutamente corretta e’ la conclusione cui perviene la corte territoriale, secondo la quale “ove si tenga in considerazione il dato della rinuncia ai crediti, quel che rimane, nella sostanza, e’ il prelievo dalle casse sociali di una somma di denaro mediante un indebito rimborso del finanziamento erogato, seguito immediatamente dopo dalla restituzione di un multiplo della stessa somma, senza alcun impoverimento delle risorse patrimoniali della societa’, ne’ concreto pericolo per le garanzie dei creditori”.

A fronte di tale limpido argomentare, il pubblico ministero e la parte civile oppongono rilievi di natura meramente fattuale, insistendo sulla natura fittizia della rinunzia al credito, perche’, nella loro prospettiva, ove tale non fosse, non avrebbe avuto senso prevedere a carico della societa’ acquirente delle quote dello (OMISSIS) l’obbligo di corrispondere in favore dell’imputato una somma pari all’importo dei finanziamenti corrisposti alla societa’ fallita, oggetto del diritto di credito rinunciato.

Si tratta, tuttavia, di un argomento non decisivo, perche’, da un lato, esso risulta del tutto irrilevante rispetto al dato di fatto dei cospicui finanziamenti effettuati dall’imputato prima della dichiarazione di fallimento; dall’altro la disciplina convenzionale stabilita tra lo (OMISSIS) e la societa’ acquirente nel quadro di un accordo con cui e’ stato legittimamente individuato un punto di incontro tra i contrapposti interessi della parte venditrice e della parte acquirente, a carico della quale e’ stato posto il sacrificio economico subito dallo (OMISSIS) con la rinuncia al credito, e’ inidonea a spiegare i suoi effetti nel diverso ambito giuridico dei rapporti tra l’imputato e la societa’ fallita e, soprattutto a fondare (se non nella prospettiva di una diversa ricostruzione dei fatti, non consentita in questa sede) la tesi della natura fittizia della menzionata rinunzia.

Del resto, volendo seguire per un momento la prospettiva indicata dai ricorrenti, appare non irrazionale l’onere economico previsto a carico della societa’ acquirente, posto che, proprio in virtu’ del “combinato disposto” dei versamenti effettuati dall’imputato e della rinunzia al credito vantato nei confronti della societa’ fallita, non puo’ escludersi che si sia verificata una oggettiva condizione favorevole per la consistenza patrimoniale della societa’ poi fallita, che puo’ avere inciso positivamente sul valore delle quote oggetto dell’acquisto.

6. Anche il ricorso del (OMISSIS) si colloca ai confini dell’inammissibilita’, perche’ fondato su argomenti, attraverso i quali viene proposta una mera rivalutazione del compendio probatorio, come si e’ gia’ detto, non consentita in questa sede.

La corte territoriale, del resto, con motivazione immune da vizi, ha specificamente indicato le ragioni che consentono di affermare la responsabilita’ del (OMISSIS) per il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale, contestando le conclusioni cui era pervenuto il giudice di primo grado, che aveva escluso la configurabilita’ del reato in questione, ritenendo che le giustificazioni addotte dal (OMISSIS) escludessero il dolo generico, avendo egli agito con una finalita’ conservativa dei beni ceduti e senza essere consapevole di mettere in pericolo l’interesse dei creditori.

Ed invero, quanto all’elemento oggettivo del reato, il giudice di appello ha evidenziato come, nella sua qualita’ di amministratore della societa’ fallita, l’imputato abbia concesso in noleggio alla societa’ “LG Auto”, da un lato, dieci autovetture di lusso, facenti parte del parco auto della fallita, per un canone di gran lunga inferiore a valori medi del mercato; dall’altro ben ventisette autovetture, sempre facenti parte del medesimo parco auto, ed un natante, senza la previsione di alcun corrispettivo, beni, questi ultimi, in relazione ai quali nessuna osservazione critica e’ stata svolta dal ricorrente a giustificazione dell’accertata assenza di un corrispettivo.

Cio’ integra, ad avviso del Collegio, senza dubbio il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale nella forma piu’ propriamente della distrazione, piuttosto che della dissipazione, come ritenuto dalla corte territoriale (entrambe le condotte, giova ricordare, hanno formato oggetto di formale contestazione nel capo d’imputazione).

Il delitto di bancarotta per distrazione, infatti, e’ qualificato dalla violazione del vincolo legale che limita, ex articolo 2740 c.c., la liberta’ di disposizione dei beni dell’imprenditore che li destina a fini diversi da quelli propri dell’azienda, sottraendoli ai creditori. L’elemento oggettivo e’ realizzato, quindi, tutte le volte in cui vi sia un ingiustificato distacco di beni o di attivita’, con il conseguente depauperamento patrimoniale che si risolve in un danno per la massa dei creditori. L’ablazione, invero, e’ attivita’ astrattamente legittima e lecita se mira alla realizzazione delle finalita’ dell’impresa.

Di conseguenza, nel caso di cessione di un bene a terzi, occorre sempre che sia conservata l’integrita’ del patrimonio sociale, con la conseguenza che il rapporto sinallagmatico deve essere integrale, effettivo e non fittizio, perche’ diversamente, la bancarotta per distrazione si configura pienamente nelle ipotesi sia di apparente cessione del bene, occultato a proprio vantaggio dall’imprenditore, sia di apparente acquisizione del corrispettivo, rimasto nella propria o nell’altrui disponibilita’ e mai entrato nella cassa della societa’ fallita, sia, infine, di acquisizione di un corrispettivo parziale.

Sicche’ va qualificata in termini di condotta distrattiva la cessione di un bene avvenuta, come nel caso in esame, senza corrispettivo o con corrispettivo inferiore al valore reale (cfr., ex plurimis, Cass., sez. 5, 17.5.1996, n. 9430, rv. 205921; Cass., sez. 5, 22.1.2013, n. 17965, rv. 255501).

Del pari condivisibili appaiono gli argomenti utilizzati dalla corte territoriale per ritenere sussistente l’elemento soggettivo del reato di cui si discute, che, come e’ noto, e’ costituito dal dolo generico, per la cui sussistenza non e’ necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, ne’ lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volonta’ di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte, ponendo in essere atti incompatibili con gli interessi dell’impresa, in quanto aventi quale conseguenza la lesione del patrimonio aziendale, la diminuzione delle garanzie patrimoniali e l’indebolimento della posizione dei creditori (cfr. Cass., Sez. U., 31.3.2016, n. 22474, rv. 266805; Cass., sez. 5, 10.6.1998, n. 2876, rv. 212607).

Consapevolezza, nel caso in esame, insita, come correttamente sottolineato dal giudice di appello, nella mancanza di convenienza economica delle operazioni di cessione innanzi indicate, che si sono risolte in uno sperpero delle risorse della societa’, ai danni della garanzia patrimoniale dei creditori.

Sotto quest’ultimo profilo ed al netto della gia’ evidenziata natura fattuale delle censure rappresentate, non puo’ non rilevarsi come il ricorrente (al pari del giudice di primo grado) confonda il preteso t- movente della condotta del (OMISSIS) (cercare di mantenere in vita un’impresa in profonda crisi, in attesa di finanziamenti che non arriveranno mai) con l’elemento soggettivo del reato, che ha sorretto operazioni prive di qualsiasi giustificazione logica sul piano della convenienza economica, in quanto tali potenzialmente lesive degli interessi del ceto creditorio.

Risulta, pertanto compiutamente adempiuto l’onere di motivazione rafforzata che incombeva sul giudice di secondo grado, avendo quest’ultimo specificamente dimostrato l’insostenibilita’ sul piano logico e giuridico degli argomenti piu’ rilevanti della sentenza di primo grado, con rigorosa e penetrante analisi critica seguita da completa e convincente motivazione, che ha posto rimedio all’errore di diritto compiuto dal giudice di primo grado (cfr. Cass., sez. 4, 14.3.2017, n. 19036, rv. 269610; Cass., sez. 5, 5.5.2008, n. 35762, rv. 241169).

7. Sulla base delle svolte considerazioni i ricorsi di cui in premessa vanno, dunque, rigettati, con condanna di (OMISSIS) e della parte civile “Fallimento (OMISSIS) s.r.l.” ciascuno al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna (OMISSIS) e la parte civile “Fallimento (OMISSIS) s.r.l.”, ciascuno, al pagamento delle spese processuali.