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La fideiussione tra accessorietà e clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni
La fideiussione quale forma di garanzia personale.
La fideiussione, è un contratto che rafforza la tutela del creditore con un impegno da parte di un soggetto terzo che garantisce l’adempimento del debitore [1], tale contratto è disciplinato dall’art. 1936 c.c. secondo il quale “E’ fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’ adempimento di un’ obbligazione altrui. La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza.”
Tradizionalmente e guardando all’evoluzione storico legislativa che ha caratterizzato tale tipologia di contratto la fideiussione è considerata una garanzia personale da contrapporre alle garanzie reali tipo pegno ed ipoteca [2].
La personalità dell’obbligazione del fideiussore consente pertanto di distinguere la fideiussione dalle altre forme di garanzia, dette reali, mediante le quali si vincolano a garanzia di un debito determinati beni o diritti specifici appartenenti allo stesso debitore o anche ad un terzo.
Si può ritenere che la garanzia personale abbia un oggetto molto più ampio rispetto alla garanzia reale, estendendosi all’intero patrimonio del garante il quale risponde, secondo la formula generale dell’art. 2740 c.c., con tutti i suoi beni presenti e futuri.
Tale connotato costituisce, però, anche il suo limite, nel senso che il creditore può far conto soltanto della generica solidità patrimoniale del garante al momento in cui la garanzia è escussa [3].
La specificità dell’oggetto della garanzia reale, invece, vale a conferirle una particolare efficacia che si manifesta nel diritto di sequela, caratterizzante la categoria generale del diritto reale [4] ed in cui si riconosce l’opponibilità erga omnes [5].
L’autonoma funzione e le diverse caratteristiche delle predette garanzie, non escludono che uno stesso soggetto possa nel contempo offrire idonea garanzia personale mediante la fideiussione nonché ulteriore garanzia reale, al fine di offrire un maggiore rafforzamento al credito garantito [6].
L’accessorietà della fideiussione.
Come appena scritto, la fideiussione rappresenta una tipica figura di garanzia personale.
Il tenore letterale dell’art. 1936 c.c. non offre una nozione di fideiussione ma si limita, invece, a descrivere la figura di una delle parti del rapporto obbligatorio, il fideiussore, il quale si obbliga personalmente verso il creditore garantendo l’adempimento di una obbligazione altrui.
Questo tipo di garanzia non è propria del nostro tempo, ma affonda le sue radici già nel diritto romano.
L’aspetto rilevante è che fin dalla sua origine la fideiussione presentava quale caratteristica principale la costituzione di un’obbligazione gravante sul garante e funzionalmente connessa ad un altro rapporto obbligatorio, il cui debitore è soggetto terzo rispetto alla garanzia.
Come accennato, il fideiussore è a norma dell’art. 1936 c.c., “colui che obbligandosi personalmente verso il creditore garantisce l’adempimento dell’obbligazione altrui”.
Effetti principali della natura accessoria della garanzia sono i seguenti:
a) la fideiussione non è valida se è invalida l’obbligazione principale, salvo che sia prestata per un’obbligazione assunta da un incapace;
b) la fideiussione non può eccedere quanto dovuto dal debitore e non può essere prestata a condizioni più onerose;
c) il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni spettanti al debitore principale, salva quella derivante da incapacità;
d) la fideiussione si estende agli accessori del debito principale ed alle spese conseguenti alla denuncia al fideiussore della causa promossa contro il debitore principale nonché a quelle successive eventualmente sostenute dal creditore.
L’obbligazione del fideiussore ha carattere accessorio, ciò vuol dire che essa esiste nei limiti in cui esiste l’obbligazione garantita: gli art. 1939 e 1945 c.c. esprimono siffatto principio.
Infatti l’art. 1939 c.c. stabilendo testualmente che “La fideiussione non è valida se non è valida l’ obbligazione principale, salvo che sia prestata per un’obbligazione assunta da un incapace“ sancisce il principio secondo cui la fideiussione è valida solo se è valida l’obbligazione principale.
L’art. 1945 c.c. nello stabilire che “Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità” invece dispone che il fideiussore può opporre tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore principale.
Un altro indicatore della accessorietà si evince dal fatto che l’entità della fideiussione non può superare il valore del debito garantito e che la fideiussione non può essere prestata a condizioni più onerose.
La fideiussione che eccede i limiti dell’obbligazione principale o che è prestata a condizioni più onerose è valida nei limiti dell’obbligazione principale [7].
L’accessorietà del contratto di fideiussione si ripercuote anche sull’estinzione dello stesso. In base all’art. 1955 c.c., “La fideiussione si estingue quando, per fatto del creditore, non può avere effetto la surrogazione del fideiussore nei diritti, nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi del creditore.”
Infine, per la sola fideiussione per obbligazione futura, l’estinzione avviene anche quando il creditore ha fatto credito al garantito, pur sapendo che le sue condizioni patrimoniali erano divenute tali da rendere difficile il soddisfacimento del credito [8].
Il fatto che il contratto di fideiussione sia accessorio a quello principale non toglie che i due contratti mantengano una propria individualità, sia da un punto di vista soggettivo, in quanto il fideiussore è estraneo al rapporto principale fra debitore e creditore, sia da un punto di vista oggettivo, in quanto la causa del contratto di fideiussione è fissa e uniforme, mentre quella dell’obbligazione garantita può essere di qualsiasi altro genere consentito dall’ordinamento.
Gli interventi normativi succedutisi nel tempo ai quali faremo riferimento collocano la fideiussione bancaria in una posizione precisa sorretta proprio da una obbligazione garantita che è il presupposto stesso della garanzia e senza di questa la fideiussione stessa non potrebbe essere considerata tale.
La fideiussione non può essere pensata come eccedente ciò che è dovuto dal debitore e non può esser prestata a condizioni che possono essere definite più onerose anzi solamente a condizioni meno onerose [9].
La stessa è valida solamente nei limiti dell’obbligazione principale ed è da considerare accessoria in quanto occorre indicare per eventuali obbligazioni future l’importo massimo garantito nella logica che il fideiussore non può impegnarsi oltre l’importo oggetto della garanzia [10].
Occorre precisare che l’analisi della normativa in termini di fideiussione mette in evidenza come la stessa contenga al suo interno dei criteri di individuazione dell’oggetto e che sussista un rapporto fondamentale dal quale scaturiscono le garanzie fideiussorie [11].
L’art. 1938 c.c. stabilisce “la fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura con la previsione, in questo ultimo caso, dell’importo massimo garantito” prevedendo quindi quale condizione di validità per la fideiussione relativa ad obbligazioni future l’indicazione tassativa dell’importo massimo garantito.
Infatti “l’art. 1938 c.c. prevede la necessità di indicare l’importo massimo garantito solo nel caso in cui il fideiussore garantisca l’adempimento di obbligazioni future, non anche di quelle condizionali, come si evince dal chiaro riferimento letterale contenuto nella citata disposizione, come modificata dall’art. 10 della l. n. 154 del 1992. Tale interpretazione trova conforto nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla legittimità, o meno, della fideiussione cd. “omnibus”, estesa, cioè, a tutte le obbligazioni del debitore garantito derivanti da future operazioni, della cui legittimità si dubitava con riguardo all’indeterminabilità dell’oggetto della fideiussione, cui si è posto un contemperamento con l’obbligo, previsto a pena di nullità, della precisazione dell’importo massimo garantito” Cassazione n. 2492/2017.
Riguardo l’equilibrio del contratto di fideiussione in generale occorre dire come le prestazioni rimangano a carico di una sola parte e quindi bisogna fare i conti con un contratto sostanzialmente unilaterale e privo di corrispettività.
Il contratto in effetti sarebbe sinallagmatico nel momento in cui comporti obblighi e diritti a prestazioni reciproche collegate tra loro da un rapporto di interdipendenza (permuta, compravendita, locazione, assicurazione, ecc.).
Da parte di alcuni si parla di bilateralità imperfetta, come quella che ricorre in quelle fattispecie in cui esistono controprestazioni ma prive di valore economico, o prestazioni principali ed accessorie ma tutte a carico di una sola parte (mutuo oneroso, mandato, deposito).
Per quanto concerne le fonti dell’obbligazione fideiussoria, esse sono da ravvisare nella legge o nella volontà delle parti.
In quest’ultimo caso l’obbligazione può derivare da un negozio unilaterale o da un contratto classificabile come contratto con obbligazione a carico di una sola parte.
La fideiussione può anche modellarsi sullo schema del contratto a favore di terzo oppure assumere struttura trilatera: così avviene nelle cd. assicurazioni – o polizze – fideiussorie. A livello legislativo, comunque, il negozio fideiussorio è considerato soltanto in relazione alla volontà di prestare fideiussione, infatti, a norma dell’art. 1937 c.c., “La volontà di prestare fideiussione deve essere espressa” non pone limiti di forma alla relativa manifestazione.
Tale disposizione esprime l’esigenza di accertare con un certo rigore la volontà di obbligarsi, esigenza cui è subordinata la tutela dell’altrui affidamento.
La giurisprudenza pare volta ad interpretare tale articolo nel senso che la volontà del fideiussore debba risultare in maniera precisa e univoca, indipendentemente dalla modalità di manifestazione (prescindendo quindi dalla necessità di forma scritta).
La forma scritta è invece irrinunciabile per le fideiussioni a favore di istituti di credito, data la disparità di potere contrattuale delle parti e la conseguente esigenza di tutelare più intensamente il fideiussore: in questo senso vengono interpretate estensivamente le disposizioni in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali bancarie contenute nel T.U.B..
Struttura e soggetti della fideiussione.
Il rapporto di fideiussione si estrinseca mediante un contratto bilaterale che coinvolge il creditore ed il fideiussore rispetto al quale il debitore principale è soggetto estraneo [12].
Ciò non esclude, come di frequente accade, che la nascita di un siffatto rapporto sia preceduta da un’intesa tra garante e debitore principale.
Va precisato che anche sotto tale profilo si rinviene il carattere della personalità del vincolo; per il legislatore è irrilevante il coinvolgimento del debitore principale rispetto all’assunzione della garanzia da parte del terzo, sì che l’art. 1936, comma 2, c.c. stabilisce che la fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza.
La ratio della norma sembra poggiare sul principio generale di buona fede che impone al debitore di non opporsi al rafforzamento della posizione creditoria.
Ne consegue che l’obbligazione fideiussoria può essere assunta anche all’insaputa o contro la volontà del debitore originario e nulla esclude che la garanzia fideiussoria possa trovare la sua fonte in una manifestazione unilaterale di volontà da parte del fideiussore, riconducibile ad una proposta o promessa sufficiente ad impegnare quest’ultimo contrattualmente.
Comportando la fideiussione la nascita di obbligazioni a carico del solo proponente essa può venire ad esistenza, dunque, mediante lo schema di cui all’art. 1333 c.c., ove il contratto si perfeziona senza necessità di accettazione da parte del creditore garantito e fatta salva la sua facoltà di rifiuto.
Qualora, invece, si ravvisino gli estremi della promessa, il modello generale di riferimento è quello della promessa unilaterale di cui all’art. 1987 c.c. secondo cui “La promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge” .[13].
Limitatamente al rapporto fra fideiussore e creditore precisiamo che il primo è obbligato solidalmente con il debitore verso il creditore, ma le parti possono in contratto convenire il c.d. beneficium excussionis, ovvero che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima del debitore principale, nel qual caso si parla di fideiussione semplice, altrimenti si parla di fideiussione solidale, che è l’ipotesi normale, in cui il creditore può rivolgersi indifferentemente per il pagamento al debitore principale o al fideiussore.
Tale definizione designa il nucleo essenziale dell’istituto, che deve però distinguersi nelle due figure della fideiussione solidale e della fideiussione con beneficio di escussione.
La prima deve considerarsi non sussidiaria in quanto pone il garante nella stessa posizione del debitore principale, secondo il modello della solidarietà pura: il creditore può pertanto rivolgersi indifferentemente al fideiussore o al debitore principale per il pagamento del suo debito.
Realizza una garanzia meno intensa, ed è quindi da ritenersi sussidiaria, la fideiussione con beneficio di escussione.
In virtù di tale beneficio, che deve essere espressamente pattuito (art. 1944 c.c.) il fideiussore non è tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale.
Egli, qualora intenda avvalersi del beneficio, deve indicare al creditore i beni da sottoporre ad esecuzione.
Nel codice, sebbene sia prevista la possibilità di pattuire il beneficio di escussione, l’ipotesi normale di fideiussione è quella solidale.
Alcune norme della legislazione speciale, anzi, nel delineare casi di fideiussione ex lege, non ammettono neppure di prevedere il beneficio, che sarebbe inconciliabile con la funzione pubblicistica di questa forma di garanzia.
Tuttavia, anche nel caso in cui non sia stato concordato il beneficio di preventiva escussione, si va rafforzando nella dottrina più recente l’opinione che la natura di garanzia del debito fideiussorio determini comunque per il fideiussore il cd. beneficium ordinis, secondo il quale, a meno che ciò non sia stato escluso dalle parti, il creditore dovrebbe innanzitutto richiedere l’adempimento al debitore e solo dopo al garante.
Questo beneficio sarebbe riconducibile al principio di correttezza ex art. 1175 c.c. Secondo questa dottrina, il beneficio di previa richiesta non sarebbe del resto incompatibile con la solidarietà in quanto, secondo l’art. 1273 c.c., i condebitori solidali possono essere obbligati “ciascuno con modalità diverse”: esso rientrerebbe appunto tra le diverse modalità previste dal codice.
E’ stato peraltro asserito che il beneficio di richiesta, limitando la libera scelta del creditore, realizzerebbe “una situazione intermedia tra solidarietà piena e beneficio di escussione” [14]. Anche ove si accetti la tesi della compatibilità del beneficium ordinis con la solidarietà, non si può tuttavia negare che esso sia in un certo senso contrastante con le esigenze economiche e sociali che sottostanno al modello di solidarietà pura: la garanzia, infatti, non si limita a tutelare il creditore dal rischio di insolvenza del debitore principale, ma gli consente anche di ottenere immediata soddisfazione delle sue aspettative, rivolgendosi indifferentemente al debitore o al fideiussore.
Clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni: effetti sulla natura del contratto di fideiussione.
Secondo l’ art. 1945 c.c. Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità.
Ciò posto, non di rado accade che nel contratto di fideiussione sia inserita la c.d. clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni e come logico ci si chiede se l’apposizione della stessa è idonea a trasformare la fideiussione, ancorché atipica, in un contratto autonomo di garanzia.
Tale questione, è stata a lungo oggetto di contrasto giurisprudenziale, di cui qui brevemente se ne riportano i termini.
Primo orientamento giurisprudenziale.
Secondo il primo orientamento la mera introduzione della c.d. clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni non sarebbe di per sé idonea a tramutare il rapporto di fideiussione in un contratto autonomo di garanzia, posto che la distinzione fra le due figure andrebbe colta anche sul profilo funzionale.
Infatti, “Nel contratto autonomo di garanzia – ai fini della cui distinzione dalla fideiussione non è decisivo l’impiego o meno di espressioni quali “a prima richiesta” o “a semplice richiesta scritta”, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e quella di garanzia – il garante, improntandosi il rapporto tra lo stesso ed il creditore beneficiario a piena autonomia, non può opporre al creditore la nullità di un patto relativo al rapporto fondamentale, salvo che dipenda da contrarietà a norme imperative o dall’illiceità della causa e che, attraverso il medesimo contratto autonomo, si intenda assicurare il risultato vietato dall’ordinamento. Nondimeno, si deve escludere che la nullità della pattuizione di interessi ultralegali si comunichi sempre al contratto autonomo di garanzia, atteso che detta pattuizione – eccezion fatta per la previsione di interessi usurari – non è contraria all’ordinamento, non vietando quest’ultimo in modo assoluto finanche l’anatocismo, così come si ricava dagli artt. 1283 cod. civ. e 120 del d.lgs. n. 385 del 1993.” Cassazione n. 5044/2009.
In sostanza la clausola di rinunzia del fideiussore a far valere tali eccezioni non altererebbe, lo schema tipico della fideiussione, che resta caratterizzato, dal principio di accessorietà (artt. 1939 e 1945 c.c.), e quindi “La fattispecie negoziale atipica della garanzia a prima richiesta ricorre ogni qual volta, mediante l’inserimento della clausola “a semplice richiesta” o ” senza eccezioni”, sia espressamente derogato l’art. 1945 cod. civ., e venga meno l’accessorietà propria della fideiussione, in modo che risulti, dall’interpretazione del contratto, preclusa al garante l’opponibilità delle eccezioni spettanti al debitore principale nei confronti del creditore garantito.” Cassazione n. 11890/2008.
Concludendo, secondo tale orientamento, la clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni in oggetto non trasforma la fideiussione in un contratto autonomo di garanzia purché non si spinga al punto tale da alterare l’aspetto essenziale del contratto di fideiussione, ovvero l’accessorietà.
Secondo orientamento giurisprudenziale
Per il secondo orientamento, invece, il principio di accessorietà, elemento caratterizzante la figura della fideiussione precluderebbe l’apposizione di tale clausola e quindi nel caso in vi fosse apposta una siffatta clausola, si è al cospetto di un contratto autonomo di garanzia, “Ed infatti, giova notare, sotto tale ultimo profilo, che, in un contratto del menzionato tipo, la clausola di pagamento a semplice richiesta del creditore-beneficiario – che preclude al fideiussore, derogando alla regola dell’articolo 1945 c.c., l’opponibilità delle eccezioni che potrebbero essere sollevate dal debitore principale – assicura, per tale via, al creditore garantito una disponibilità di denaro immediata, con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale, dato che in entrambi i casi il creditore ha la possibilità di realizzare il suo credito sui beni oggetto della garanzia mediante un atto unilaterale costituito, nel primo caso, nella richiesta della somma assicurata e, nel secondo, dall’incameramento della cauzione “ Cassazione n. 14853/2007, sempre in tal senso viene precisato che “Poiché le norme contenenti la disciplina legale tipica della fideiussione sono applicabili se non sono espressamente derogate dalle parti, portata derogatoria deve riconoscersi alla clausola con cui le parti abbiano previsto la possibilità per il creditore garantito di esigere dal garante il pagamento immediato del credito “a semplice richiesta” o “senza eccezioni”, in quanto preclude al garante l’opponibilità al beneficiario delle eccezioni altrimenti spettanti al debitore principale ai sensi dell’articolo 1945 cod. civ.. Una clausola siffatta risulta invero incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione e vale, per converso, a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia del tipo suindicato” Cassazione n. 3257/2007.
La soluzione adottata dalla Sezioni Unite.
Il citato contrasto Giurisprudenziale è stato risolo dalle Sezioni Unite secondo le quali “Il contratto autonomo di garanzia, espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 cod. civ., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l’obbligazione dell’appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all’adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore.” Cassazione, Sezione U civile n. 3947/2010.
In definitiva le Sezioni Unite con la sentenza 3947/010, hanno risolto il citato contrasto affermando il principio di diritto secondo il quale l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni vale di per se a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale.
Principio quest’ultimo ribadito da successivi arresti, in tal senso si vedano Cassazione n. 6517/2014 secondo cui “Caratteristica fondamentale che differenzia il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è la carenza dell’elemento della accessorietà, sicché il garante si impegna a pagare al beneficiario, senza opporre eccezioni in ordine alla validità e/o alla efficacia del rapporto di base. La causa concreta del contratto autonomo di garanzia sta nel trasferire da un soggetto all’altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale. La presenza – infine – di una clausola a primarichiesta e senza eccezioni, deve di per sé orientare l’interprete verso l’approdo alla autonoma fattispecie del garantievertrag, salva evidente, patente, irredimibile discrasia con l’intero contenuto altro della convenzione negoziale.” e Cassazione n. 22269/2016 in base alla quale, “L’esclusione dell’inopponibilita’ delle eccezioni riguardanti l’estinzione e l’inefficacia della garanzia trova d’altronde conforto nell’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza di legittimita’, che, nell’affermare l’idoneita’ della clausola di pagamento “a prima richiesta” o “a semplice richiesta scritta” a giustificare di per se’ sola la qualificazione del negozio come contratto autonomo di garanzia, distinto dalla fideiussione in quanto fonte di un rapporto di garanzia svincolato dal principio di accessorieta’ che caratterizza il negozio fideiussorio tipico, ne individua l’effetto essenziale in una modificazione sostanziale della posizione del garante, il quale, a differenza del fideiussore, si obbliga non tanto a garantire l’adempimento, quanto a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata esecuzione della prestazione da parte del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta (cfr. Cass., Sez. Un., 18 febbraio 2010, n. 3947; Cass., Sez. 3, 27 settembre 2011, n. 19736; 20 ottobre 2014, n. 22233). Tale modificazione dev’essere tenuta distinta dall’astrazione processuale derivante dalla clausola “solve et repete”, in quanto non si risolve nella mera subordinazione della proponibilita’ delle eccezioni al previo adempimento della prestazione, ma comporta un’immutazione della causa del contratto, che, rendendo l’obbligazione del garante indipendente da quella del debitore principale, esclude l’applicabilita’ dell’articolo 1945 c.c., che proprio in ragione dell’accessorieta’ della garanzia consente al fideiussore di opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, ferma restando comunque l’attribuzione al fideiussore della facolta’ di eccepire l’escussione fraudolenta della garanzia (c.d. exceptio doli) (cfr. Cass., Sez. 1, 31 luglio 2015, n. 16213; 17 gennaio 2008, n. 903; Cass., Sez. 3, 13 maggio 2008, n. 11890). In quanto avente la propria giustificazione nel venir meno del rapporto di accessorieta’ tra l’obbligazione del garante e quella del debitore principale, l’inopponibilita’ delle eccezioni non si estende peraltro a quelle riguardanti l’esistenza o l’efficacia della garanzia, che, in quanto riflettenti l’invalidita’ o l’inoperativita’ del relativo contratto, non sono riferibili al rapporto tra il debitore principale ed il creditore, ma a quello tra quest’ultimo ed il garante, ed esulano pertanto dall’ambito applicativo dell’articolo 1945 c.c., sul quale incidono le clausole di pagamento “a prima richiesta” o “a semplice richiesta scritta” e le altre consimili (cfr. Cass., Sez. 1, 22 settembre 2015; Cass., Sez. 2, 21 febbraio 2008, n. 4446; Cass., Sez. 3, 7 marzo 2002, n. 3326).
[1] MAGNANO M., L’autonomia privata e le garanzie reali: il tentativo di un superamento del principio di tipicità, in Nuova giur. civ., 2002, II, 576.
[2] RAVAZZONI A., La fideiussione, Milano, 1957, 145
[3] Sulle garanzie personali v. almeno, FEZZAF., Le garanzie atipiche, in Tratt. dir. comm., diretto da BUONOCORE, Torino, 2006; MACARIO F:, Garanzie personali, in Tratt. di dir. civ., diretto da SACCO, Torino, 2009; AA.VV., Le garanzie personali. La fideiussione in generale. Le fideiussioni bancarie. Il mandato di credito, I, in Tratt. dir. priv., diretto da Bessone, Torino, 2007.
[4] Tale diritto consente al titolare, il creditore, di rivolgersi al terzo al quale è stato alienato dal debitore il bene su cui insiste il vincolo (pegno o ipoteca). Nella fideiussione il creditore non ha un simile diritto di seguito, sicché la garanzia sussiste se ed in quanto nel patrimonio del fideiussore si trovano dei beni. Qualora questi vengano alienati non si potrà agire per il loro recupero nei confronti dei terzi ma eventualmente, sussistendone i presupposti, il creditore potrà esperire l’azione revocatoria art. 2901 c.c.
[5] BUSSANI M., Il modello italiano delle garanzie reali, in Contr. e impr., 1997, 163; MAGNANO M., L’autonomia privata e le garanzie reali: il tentativo di un superamento del principio di tipicità, in Nuova giur. civ., 2002, II, 576
[6] È giuridicamente ammissibile che in ordine ad un medesimo credito e da parte del medesimo soggetto, vi sia la contemporanea prestazione di due diverse garanzie, una personale (fideiussione) e l’altra reale (ipoteca), diretta a rafforzare la tutela del credito: cfr. Cass., 14 luglio 1971, n. 2300. Una tale circostanza, seppur ammessa in giurisprudenza, pone certamente dei problemi in ordine al cumulo della disciplina applicabile, dal momento che il fideiussore gode di una serie di vantaggi legati all’accessorietà del credito ed al principio che la sua obbligazione non può essere prestata in duriorem causamm a condizioni più onerose ai sensi dell’art. 1941 c.c. Si esclude, per esempio, che in caso di cumulo delle due forme di garanzia, operi l’art. 1957 c.c. (Cass., 23 aprile 1999, n. 4033, in Riv. Not., 2000, II, 534, con nota di FELTRAMI P.).Si è ritenuto inapplicabile, inoltre, alla concessione di ipoteca l’art. 1953, comma 4, c.c. (Cass., 6 maggio 1994, n. 4420, in Riv. Not., 1995, II, 293).
[7] AA.VV., Le garanzie personali. La fideiussione in generale. Le fideiussioni bancarie. Il mandato di credito, I, in Tratt. dir. priv., diretto da Bessone, Torino, 2007, p. 213 e ss.
[8] MACARIO F:, Garanzie personali, in Tratt. di dir. civ., diretto da SACCO, Torino, 2009, p. 54 e ss.
[9] TALAMANCA, voce Fideiussione (storia), in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, 322 ss.
[10] BETTI E., Teoria generale delle obbligazioni, Milano, 1953, 86 ss
[11] MACARIO F:, Garanzie personali, in Tratt. di dir. civ., diretto da SACCO, Torino, 2009, p. 54 e ss.
[12] Pur se non esaustivo, è utile qui un rapido richiamo ai contributi dottrinali che si sono stratificati nel tempo, e che non mancano di annoverare tra gli ultimi, anche studi di carattere generale e d’inquadramento, e che quindi vanno segnalati proprio per il loro rigore e per il tentativo di dare alla volubile materia delle garanzie un tratto sistematico: cfr. MACARIO, I singoli contratti. Garanzie personali, nel Trattato Sacco, Torino, 2009, FEZZA, Le garanzie personali atipiche, nel Trattato Buonocore, 5 ed., Torino, 2006
[13] Nonostante di regola si verifichi l’estraneità del debitore all’obbligazione fideiussoria, non è da escludere che le parti pongano in essere un’operazione trilaterale attraverso la stipula di un contratto a favore di terzo exart. 1411 c.c., che il fideiussore conclude con il debitore a favore del creditore (Cass., 4 aprile 1995, n. 3940). Anche un atto mortis causapuò dare origine ad un’obbligazione fideiussoria, gravando l’erede o il legatario dell’onere di assumerla; la fonte vera e propria sarà però, in tal caso, il contratto o il negozio unilaterale con cui la garanzia è effettivamente concessa. Sulle fideiussioni giudiziali va precisato che il giudice può solo riconoscere l’esistenza di un obbligo, legale o pattizio, di prestare garanzia, ovvero, in taluni casi, condannare un soggetto a dare idonea cautela. Nell’un caso come nell’altro, fonte dell’obbligazione non è la sentenza, ma il contratto o la norma di legge su cui essa si fonda.
[14] TALAMANCA M., voce Fideiussione (storia), in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, 322 ss.