Ammissione passivo fallimentare mancanza data certa documenti creditore

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente

Dott. DI VIRGILIO Maria Rosa – rel. Consigliere

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Consigliere

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 16864/2012 proposto da:

(OMISSIS) S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Curatela del Fallimento (OMISSIS);

– intimata –

avverso il decreto n. 1591/2012 del TRIBUNALE di NAPOLI, depositato il 04/06/2012;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/09/2017 dal cons. DI VIRGILIO ROSA MARIA;

lette le conclusioni scritte del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. De Renzis Luisa, che ha chiesto che la Corte di Cassazione respinga il ricorso con le conseguenze previste dalla legge.

FATTO E DIRITTO

La Corte,

Rilevato che:

Il Tribunale di Napoli ha respinto l’opposizione allo stato passivo del Fallimento di (OMISSIS), titolare dell’impresa individuale Lavori Generali di Costruzione ed Ingegneria Civile, proposta dalla (OMISSIS), per ottenere, a fronte dell’avvenuta ammissione al chirografo, l’ammissione in privilegio pignoratizio della somma di Euro 210.000,00, per il saldo debitore del conto corrente n. (OMISSIS), comprensivo di interessi al 30/9/09, in virtu’ di due polizze assicurative, la prima, stipulata il (OMISSIS) tra il (OMISSIS) e la (OMISSIS) s.p.a, e la seconda, il (OMISSIS), tra (OMISSIS) e (OMISSIS), costituite in pegno a favore della Banca Popolare con atti in data 27/4/2005 e 10/10/2007.

Nello specifico e per quanto ancora rileva, il Giudice del merito ha richiamato il disposto di cui al Decreto Legislativo n. 170 del 2004, articolo 1, lettera q) che definisce il significato della “prestazione della garanzia” e ha interpretato l’articolo 2, comma 1, lettera b), laddove prevede l’applicazione dello stesso Decreto Legislativo ai contratti di garanzia finanziaria, a condizione che “la garanzia finanziaria sia stata prestata e tale prestazione sia provata per iscritto”, nel senso del riferimento alle attivita’ sottostanti al concetto di “prestazione di garanzia” vale a dire, per quanto riguarda il pegno, “la notificazione al debitore della costituzione del pegno stesso o la sua accettazione da parte del debitore” di cui all’articolo 1, lettera q) Decreto Legislativo n. 170 nella formulazione ratione temporis applicabile (prima della introduzione dell’articolo 3, comma 1 bis, introdotto dal Decreto Legislativo 24 marzo 2011, n. 48 ed a decorrere dal 30/6/2011). Secondo il Tribunale, gli estratti notarili del libro delle garanzie avrebbero consentito al piu’ di desumere le registrazioni dei contratti di pegno, senza indicare alcunche’ in relazione alla data certa ex articolo 2704 c.c. della notificazione al debitore della costituzione del pegno o dell’ accettazione da parte di questi; ne’ la riscontrata carenza probatoria poteva essere superata con la lettera del 28/2/2012 della (OMISSIS) alla (OMISSIS), perche’ priva di data certa e portante data successiva al fallimento ne’ dalla prova testimoniale, inammissibile, attesa la forma scritta ad probationem richiesta dal combinato disposto del Decreto Legislativo n. 170 del 2004, articolo 2, comma 1, lettera b) e articolo 1, lettera q) ne’ dalla CTU che non costituisce mezzo di prova, ma di valutazione della stessa. Ricorre la Banca, sulla base di quattro motivi.

Il Fallimento intimato non ha svolto difese.

La ricorrente ha depositato memoria ex articolo 380 bis, comma 1.

CONSIDERATO

che:

Col primo motivo, la Banca denuncia la nullita’ del procedimento e del decreto impugnato, atteso che nella specie, il Giudice relatore si e’ riservato alla prima udienza “per riferire al Collegio” e poi il Tribunale ha direttamente deciso l’opposizione, cosi’ violandosi la L. Fall., articolo 99, comma 9, ed il diritto di difesa (secondo la ricorrente, il giudice relatore, ove rigettate le richieste istruttorie, avrebbe dovuto fissare nuova udienza per le conclusioni, cosi’ dando alla parte la possibilita’ di richiedere memorie conclusionali, come previsto dalla L. Fall., articolo 99, comma 9).

Col secondo, denuncia l’ultrapetizione del provvedimento impugnato, nonche’ la violazione e falsa applicazione degli articoli 112 e 115 c.p.c. e articoli 2704 e 2697 c.c., sostenendo la non rilevabilita’ d’ufficio dell’eccezione di mancanza di data certa del contratto e dell’accettazione da parte del debitore.

Col terzo, denuncia la violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 170 del 2004, articolo 1, lettera q), articoli 2 e 3, articolo 2787 c.c., comma 4, articolo 2704 c.c., e degli articoli 112, 115 e 116 c.p.c., nonche’ vizio di motivazione omessa ed insufficiente.

Sostiene il valore di prova legale della registrazione sul libro delle garanzie tenuto dalla Banca secondo il Decreto Legislativo n. 170 del 2004, che ha dato attuazione alla direttiva comunitaria 2002/47/CE; che l’articolo 2 Decreto Legislativo cit., in riferimento ai casi in cui puo’ esercitarsi l’escussione diretta, riconosce in capo all’intermediario professionale un’agevolazione probatoria, laddove, al fine di provare la data di costituzione della garanzia, ritiene “sufficiente la registrazione degli strumenti finanziari sui conti degli intermediari ai sensi del Decreto Legislativo 24 giugno 1998, n. 213, articolo 30 e ss. e l’annotazione del contante sul conto di pertinenza” e che l’articolo 3 esclude ulteriori oneri probatori rispetto a quelli dell’articolo 2.

La ricorrente sostiene l’applicabilita’ dell’articolo 2787 c.c., comma 4, quale istituto di credito abilitato ancorche’ in via non esclusiva, alle operazioni di credito su pegno, in base alla generica autorizzazione all’esercizio del credito; deduce che nel caso l’estratto notarile del libro delle garanzie prodotto riporta gli elementi essenziali dell’atto costitutivo di pegno richiesti dall’articolo 2787 c.c. e che la vidimazione periodica e’ successiva all’annotazione.

Col quarto mezzo, la Banca denuncia la violazione e falsa applicazione dell’articolo 1, lettera q) in relazione al Decreto Legislativo n. 170 del 2004, articolo 2 e degli articoli 112, 115 e 116 c.p.c., nonche’ il vizio di motivazione.

Si duole della qualificazione operata dal Tribunale, come “pegno di credito” avendo il pegno ad oggetto particolari “strumenti finanziari ” rientranti nell’ambito di applicazione del Decreto Legislativo n. 170 del 2004, articolo 2, comma 1, lettera b) e articolo 3, comma 1, mentre le polizze assicurative oggetto di causa, cd. linked policies, sono inquadrabili tra gli strumenti finanziari, ed in particolare, le polizze cd. index linked e unit linked in quelle rispettivamente di “valori mobiliari” e “quote di organismo collettivo del risparmio”, richiamate dal combinato disposto del Decreto Legislativo n. 170 del 2004, articolo 1, lettera t) e dall’articolo 1, comma 2, lettera a) e c) TUF.

La ricorrente sostiene infine di avere provato l’accettazione da parte del debitore con la lettera 20/2/2012, inviata ad (OMISSIS) alla Banca, potendo provare la data con ogni mezzo di prova ex articolo 2787 c.c., comma 4, e di avere in ogni caso chiesto prova per testi, perfettamente ammissibile.

Il P.G. ha depositato le proprie conclusioni, chiedendo il rigetto del ricorso.

Considerato che:

Il primo mezzo e’ infondato, atteso che lo svolgimento procedimentale del giudizio di opposizione allo stato passivo e’ disciplinato per linee generali dall’articolo 99, commi 8, 9 e 10, nel prevedere l’udienza di comparizione, la trattazione e l’istruzione della controversia, per poi arrivare alla decisione, lasciando al giudice di dettare i modi ed i tempi di questa fase del giudizio, secondo lo schema deformalizzato del procedimento camerale, da cui la piana inapplicabilita’ di norme proprie del giudizio ordinario di cognizione, quale l’articolo 190 c.p.c..

Ne’ in ogni caso vi e’ stata lesione del diritto di difesa, ben potendo la parte richiedere gia’ nell’udienza di comparizione il termine per la memoria, di cui alla L. Fall., articolo 99, comma 9, ne’, infine, la ricorrente ha prospettato quale sarebbe stata in tesi la lesione concreta del proprio diritto di difesa (sul principio, tra le tante, si vedano le pronunce del 19/3/2014, n. 6330 e del 18/12/2014, n. 26831).

Anche il secondo mezzo va respinto, atteso il principio espresso nella pronuncia Sez. U. 20/2/2013, n. 4213, secondo cui la mancanza di data certa nelle scritture prodotte dal creditore, che proponga istanza di ammissione al passivo fallimentare, si configura come fatto impeditivo all’accoglimento della domanda ed oggetto di eccezione in senso lato, in quanto tale rilevabile anche di ufficio dal giudice, e la rilevazione d’ufficio dell’eccezione determina la necessita’ di disporre la relativa comunicazione alle parti per eventuali osservazioni e richieste e subordina la decisione nel merito all’effettuazione di detto adempimento.

I motivi terzo e quarto, strettamente collegati e da valutarsi congiuntamente, sono sostanzialmente inammissibili.

Il ragionamento del Tribunale e’ nei seguenti termini: il Decreto Legislativo n. 170 del 2004, all’articolo 2 dispone l’applicazione della normativa in oggetto ai contratti di garanzia finanziaria a condizione che “la garanzia finanziaria sia stata prestata e tale prestazione sia provata per iscritto” (comma 1, lettera b), e l’articolo 1, lettera q) al fine di ritenere la prestazione della garanzia, per il pegno o la cessione di credito richiede nella formulazione ratione temporis applicabile “la notificazione al debitore della costituzione del pegno stesso o la sua accettazione da parte del debitore”(e’ pacificamente inapplicabile il disposto di cui all’articolo 3, comma 1 bis detto decreto, perche’ introdotto dal Decreto Legislativo 24 marzo 2011, n. 48, a decorrere dal 30/6/2011, successivamente quindi alle date dei due contratti di garanzia, che specificamente ha disposto che”nel caso di pegno o di cessione di credito la garanzia che rispetta i requisiti di cui all’articolo 2 e’ efficace tra le parti del contratto di garanzia finanziaria. Ai fini della loro opponibilita’ ai terzi restano fermi i requisiti di notificazione al debitore o di accettazione da parte del debitore previsti dal codice civile”).

Ora, detta interpretazione e’ contrastata dalla ricorrente, che nega in radice la natura di pegno di credito, sostenendo che le polizze in oggetto, cd. linked policies, rientrano negli strumenti finanziari “valori mobiliari” e “quote di organismo di investimento collettivo del risparmio”, di cui al Decreto Legislativo n. 170 del 2004, articolo 1, lettera t) e articolo 2, comma 2, lettera a) e c) TUF, per i quali, in forza del combinato disposto di cui all’articolo 2, comma 1, lettera b) e articolo 3, comma 1 Decreto Legislativo n. 170 cit., l’opponibilita’ ai terzi del contratto di pegno non richiede “requisiti ulteriori” rispetto alla ” registrazione degli strumenti finanziari sui conti degli intermediari… e l’annotazione del contante sui conti di pertinenza”.

Detta prospettazione, che non risulta in alcun modo trattata nella pronuncia impugnata, e in relazione alla quale la parte non indica con quale atto e quando fosse stata dalla stessa sollevata nel giudizio di merito, introduce chiaramente una questione nuova nel presente giudizio, involgente accertamenti di fatto, ovvero l’esame delle polizze assicurative e la qualificazione delle stesse.

E’ altresi’ nuova la deduzione di applicazione a se’ della normativa di cui all’articolo 2787 c.c., comma 4, che parimenti richiede accertamento di fatto, di cui non v’e’ traccia nella pronuncia ne’ la ricorrente ha dedotto di avere fatto valere detta questione nel giudizio di merito.

Cio’ posto, va rilevata la non incidenza sulla ratio della pronuncia della deduzione della prova della data certa dell’atto costitutivo del pegno, posto che la pronuncia impugnata, pur ammettendo che la prova dei contratti di pegno potesse essere fornita con la registrazione dei contratti nelle scritture contabili, ha ritenuto che pur tuttavia mancava la prova della notificazione al debitore della costituzione del pegno o della accettazione da parte di questi.

Quanto alla deduzione della prova dell’accettazione da parte del debitore a mezzo della produzione della lettera inviata da (OMISSIS) alla Banca, con allegate le copie delle appendici di polizza, datate (OMISSIS), confermative della presa d’atto da parte dell’assicurazione della costituzione in pegno, l’odierna ricorrente si e’ limitata ad invocare, ai fini della prova della data certa di dette appendici, l’agevolazione probatoria di cui all’articolo 2787 c.c., comma 4, prospettazione nuova per quanto sopra gia’ detto, e nel resto ha richiamato le prove testimoniali, senza censurare il rilievo di inammissibilita’ a riguardo fatto valere dal Tribunale.

Conclusivamente, va respinto il ricorso; le spese del giudizio seguono la soccombenza; non si da’ pronuncia sulle spese, non essendosi costituito l’intimato Fallimento.

P.Q.M.

La Corte respinge il ricorso.

Motivazione semplificata.