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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente

Dott. GENOVESE Francesco A. – rel. Consigliere

Dott. NAZZICONE Loredana – Consigliere

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 21493/2013 proposto da:

(OMISSIS) S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2292/2012 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 21/05/2012;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 07/11/2017 dal Cons. Dott. GENOVESE FRANCESCO ANTONIO;

lette le conclusioni scritte del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SALVATO Luigi, che ha chiesto che la Corte accolga il ricorso.

FATTI DI CAUSA

1. La Corte d’appello di Napoli ha disatteso l’impugnazione proposta dalla (OMISSIS) SpA (d’ora in avanti, semplicemente (OMISSIS)) nei confronti del signor (OMISSIS), con riguardo alla sentenza del Tribunale di quella stessa citta’ che aveva accolto le domande del risparmiatore e, percio’, condannato la Banca convenuta al pagamento di una somma (corrispondente alla restituzione di quella impiegata per l’operazione bancaria in esame, con gli accessori), per aver proceduto – senza aver ricevuto alcun ordine da parte dell’interessato – all’acquisto di obbligazioni della Repubblica Argentina.

2. Secondo la Corte territoriale, le norme contrattuali allegate al contratto di intermediazione mobiliare avrebbero previsto una doppia forma per gli ordini dati dal risparmiatore: a) quella scritta; b) quella telefonica che, ai sensi dell’articolo 1 delle “Norme relative alla negoziazione, allegate al contratto di intermediazione”, comportava anche l’onere dell’annotazione sui registri della banca, quale piena prova dell’ordine.

2.1. Nella specie, in mancanza della forma scritta e dell’annotazione sui registri della banca, quest’ultima non avrebbe potuto avvalersi della prova testimoniale o delle presunzioni per dimostrare il conferimento degli ordini di investimento, sicche’ essi dovevano ritenersi come mai impartiti.

3. Avverso tale decisione, ha proposto ricorso per cassazione (OMISSIS), affidato ad un unico motivo di censura, illustrato anche con memoria, contro cui ha resistito il sig. (OMISSIS), con controricorso.

4. Il PG, nella persona del Dr. Luigi Salvato, ha concluso, ai sensi dell’articolo 380-bis c.p.c., comma 1, affinche’ la Corte accolga il ricorso e cassi con rinvio la sentenza impugnata.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.Con l’unico motivo del ricorso (violazione e falsa applicazione dell’articolo 1352 c.c.) la Banca ricorrente censura la sentenza nella parte in cui ha trascritto il contenuto dell’articolo 1 delle “Norme relative alla negoziazione” affermando una previsione inesistente (“fa piena prova la relativa annotazione sui registri della Banca”) sicche’ il ragionamento svolto sarebbe risultato viziato nelle fondamenta.

1.1. Secondo (OMISSIS), il tenore letterale della clausola contrattuale non permetterebbe di affermare l’obbligo (ma solo la possibilita’) della forma scritta e di escludere che la registrazione della telefonata costituirebbe una ipotesi convenzionale di forma, stabilita a pena di nullita’.

1.2. L’errata individuazione di una tale ipotesi, ai sensi dell’articolo 1352 c.c., costituirebbe ragione idonea per la cassazione con rinvio della sentenza impugnata e la conseguente possibilita’, per la Banca, di fornire la prova dell’ordine di acquisto mediante presunzioni semplici.

2. Va premesso che, secondo la Corte territoriale, il tenore della clausola in contestazione (l’articolo 1 delle “norme relative alla negoziazione”, allegate al contratto di intermediazione, intitolato “Conferimento degli ordini”) era il seguente: “gli ordini sono conferiti di norma per iscritto. Qualora gli ordini vengano impartiti telefonicamente, ne fa piena prova la relativa annotazione sui registri della banca”.

2.1. Dalla lettura di tale articolo del contratto inter partes, il giudice distrettuale ha tratto la regola pattizia della previsione di una doppia unita’ formale, che ha chiamato, rispettivamente “scritta” e “telefonica”, utilizzabili (senza gerarchie rigide) alternativamente tra loro.

2.2. Ha, tuttavia, considerato come elemento caratterizzante della seconda (quella che ha chiamato “forma telefonica”), piu’ che la registrazione su supporti magnetici (et similia) in se’ e per se’, “l’annotazione sui registri della Banca” degli ordini telefonici raccolti dalla clientela.

2.3. Ma, cosi’ ragionando, la Corte a quo non si e’ avveduta che essa ha spostato l’elemento (essenziale) della forma al di fuori e dopo la gia’ avvenuta conclusione del negozio giuridico.

2.4. Infatti, il giudice distrettuale mostra di confondere il piano della forma (che nella specie riguarda la possibilita’ degli ordini orali di acquisto e di vendita all’intermediario) con quella della prescrizione (convenzionale, dettata dal contratto quadro) sulla documentazione di tale forma (ossia, con l’annotazione della telefonata su di un apposito registro tenuto dalla banca).

2.5. Infatti, per quanto oggetto di convenzione inter partes, ai sensi dell’articolo 1352 c.c., l’ordine orale (impartito dall’investitore all’intermediario) tale resta anche se di esso si prescrive un successivo adempimento formale (l’annotazione predetta) a cura del ricevente, su appositi registri, idonei ad agevolare la prova dell’esistenza e della consistenza di quegli ordini, senza che per questo si operi una trasformazione della forma orale in altra e diversa, neppure sub specie di forma ad probationem.

2.6. Infatti, anche le cd. forme ad probationem si risolvono in un particolare regime della prova, escludendo quella testimoniale ma consentendone quelle ottenibili con mezzi diversi.

2.7. Conseguentemente il ricorso per cassazione, cosi’ come proposto, va accolto, e sulla base del seguente principio di diritto:

in tema di intermediazione finanziaria, ove la previsione contenuta nel contratto quadro richiami ai sensi dell’articolo 1352 c.c., la possibilita’ di dare all’intermediario ordini orali inerenti alle negoziazioni in valori mobiliari impartiti telefonicamente dal cliente, imponendo alla banca intermediaria di annotare l’ordine telefonico su un apposito registro, la prescrizione relativa all’annotazione sul registro non costituisce, un requisito di forma, sia pure ad probationem, degli ordini suddetti ma uno strumento atto a facilitare la prova – altrimenti piu’ difficile – dell’avvenuta richiesta di negoziazione dei valori, con il conseguente esonero da ogni responsabilita’ quanto all’operazione da compiere.

3. La sentenza impugnata, avendo confuso tra i due profili della forma dell’atto e dell’agevolazione probatoria di esso, deve essere cassata con rinvio della causa, anche per le spese di questa fase, alla Corte d’appello di Napoli che, in diversa composizione, dovra’ riesaminare la controversia attenendosi al principio di diritto sopra enunciato.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese, alla Corte d’appello di Napoli in diversa composizione.