Contratti bancari requisiti di forma previsti dal contratto quadro

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Integrale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DOGLIOTTI Massimo – Presidente

Dott. GENOVESE Francesco A. – Consigliere

Dott. VALITUTTI Antonio – rel. Consigliere

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere

Dott. FRAULINI Paolo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 9243/2014 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) S.p.a., (OMISSIS) S.A.;

– intimate –

e contro

(OMISSIS) S.p.a., quale conferitaria di tutte le attivita’ e passivita’ della gia’ (OMISSIS) S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, giusta procura speciale per Notaio Dott. (OMISSIS) di (OMISSIS);

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende, giusta procura a margine del ricorso principale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

e contro

(OMISSIS) S.A.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 373/2013 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata il 28/02/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/10/2017 dal Cons. Dott. VALITUTTI ANTONIO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SALVATO Luigi, che ha concluso per l’accoglimento per quanto di ragione del ricorso principale e rigetto del ricorso incidentale;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato (OMISSIS) che ha chiesto l’accoglimento del proprio ricorso;

udito, per la contro ricorrente e ricorrente incidentale, l’avvocato (OMISSIS), con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale, accoglimento del ricorso incidentale.

FATTI DI CAUSA

1. Con atto di citazione notificato il 13 febbraio 2004, (OMISSIS) conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Prato, la (OMISSIS) ( (OMISSIS)) s.p.a., chiedendo dichiararsi la nullita’ delle operazioni di borsa operate – tra il 15 marzo 2000 ed il 31 dicembre 2002 – sul conto n. (OMISSIS), con condanna della convenuta al pagamento del saldo negativo di detto conto, pari ad Euro 1.102.575,45, oltre interessi legali, per la condotta inadempiente agli obblighi di informazione e protezione del cliente, a suo dire posta in essere dalla banca, e concretatasi in investimenti in prodotti finanziari derivati di particolare rischiosita’, senza incarico alcuno da parte del cliente.

2. Con sentenza della Corte d’appello di Firenze n. 373/2013, depositata il 28 febbraio 2013, in accoglimento dell’appello proposto dalla (OMISSIS) – sia in proprio che quale mandataria con rappresentanza della (OMISSIS) S.A. – e disattendendo quello del (OMISSIS), avverso la pronuncia di prime cure n. 1108/2006, che l’aveva parzialmente accolta, la domanda del (OMISSIS) veniva integralmente rigettata. La Corte territoriale riteneva, invero, sussistente – nella forma e nel contenuto adeguati all’esperienza professionale del cliente, promotore finanziario fin dal 1992 – il contratto quadro del 15 marzo 2000, e riteneva comprovati dalla banca, anche in conseguenza della mancanza di prove di segno contrario da parte del (OMISSIS), gli ordini di investimento impartiti all’intermediario in esecuzione di detto contratto.

3. Per la cassazione di detta sentenza ha proposto ricorso (OMISSIS) nei confronti della (OMISSIS) e della (OMISSIS) S.A., sulla base di dodici motivi, ai quali la banca resistente ha replicato con controricorso, contenente altresi’ ricorso incidentale condizionato, affidato a due motivi.

4. Le parti hanno depositato memorie ex articolo 378 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo e secondo motivi di ricorso, il (OMISSIS) denuncia la violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, articolo 21, articoli 28 e 31 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998, nonche’ l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

1.1. Si duole il (OMISSIS) del fatto che la Corte d’appello abbia erroneamente ritenuto che l’odierno ricorrente fosse un investitore qualificato, in quanto tale non destinatario – ai sensi dell’articolo 31 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998 – degli obblighi di informazione e di protezione previsti dagli articoli 28, 29 e 30 dello stesso Regolamento, dal momento che il medesimo rivestiva la qualita’ di promotore finanziario. La Corte territoriale non avrebbe, peraltro, considerato – a parere dell’istante – che i promotori finanziari erano stati inseriti tra gli operatori qualificati, per la prima volta, con la deliberazione della Consob n. 13710 del 6 agosto 2002, laddove gli investimenti finanziari per cui e’ causa, che avevano determinato per il (OMISSIS) la perdita dell’ingente somma di Euro 1.102.575,45, avevano avuto inizio il 15 marzo 2000. Sicche’ l’investitore non avrebbe dovuto essere annoverato tra gli operatori qualificati, con la conseguenza che al medesimo si sarebbero dovute applicare tutte le norme di cui all’articolo 31, comma 1, succitato.

1.2. La censura di cui al primo motivo e’ infondata.

1.2.1. Va osservato, infatti, che la disposizione di cui all’articolo 31, comma 1, del Regolamento Consob n. 11522 del 1998 (applicabile ratione temporis), nella categoria onnicomprensiva degli “operatori qualificati” ricomprende, in sostanza, due categorie di soggetti ai quali non si applicano (in forza del rinvio al regolamento Consob operato dal Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 23, comma 1) gli obblighi protettivi ed informativi previsti dagli articoli 28 e 29, nonche’ l’obbligo di stipula del contratto quadro in forma scritta ex articolo 30, comma 1: 1) gli investitori professionali (intermediari autorizzati, societa’ di gestione del risparmio, le (OMISSIS), i fondi pensione, le compagnie di assicurazione, ecc.); 2) gli investitori qualificati tout court, ossia le persone fisiche (le fondazioni bancarie o le persone giuridiche) “che documentino il possesso dei requisiti di professionalita’” stabiliti per gli esponenti aziendali delle societa’ di intermediazione mobiliare, si’ da poter essere equiparati a questi ultimi”. Ne consegue che la mancanza, nell’elencazione di investitori professionali di cui al menzionato articolo 31, della categoria dei promotori finanziari – inseriti successivamente nella norma – all’epoca in cui ebbero inizi gli investimenti finanziari per cui e’ causa, non poteva di certo comportare, di per se’, l’esclusone della qualita’ di “operatore qualificato” in capo al (OMISSIS), laddove fosse risultato che il medesimo era comunque in possesso dei requisiti di professionalita’ richiesti dalla norma suindicata.

1.2.2. Orbene, nel caso di specie, la Corte territoriale ha accertato, in fatto, che costituiva una circostanza incontroversa tra le parti che il (OMISSIS) svolgesse da numerosi anni (fin dal 1992) l’attivita’ di promotore finanziario, addirittura – tra le altre – per una societa’ appartenente al gruppo della (OMISSIS), sicche’ nei confronti del medesimo non sussistevano gli obblighi di profilare e di informare l’investitore previsti dagli articoli 28 e 29 del Regolamento Consob 11522 del 1998. Ed e’ indiscutibile che l’accertamento, che l’intermediario e’ tenuto ad operare (Cass. 01/06/2017, n. 13872),- dell’esperienza del cliente nel settore degli investimenti finanziari sia effettuabile, non solo sulla base della documentazione fornita dal cliente, ma anche mediante altri mezzi di conoscenza, forniti o meno dall’investitore, idonei ad attestarne le peculiari qualita’. Ne’ risulta dall’impugnata sentenza che il (OMISSIS) non avesse espresso, anche per fatti concludenti, la volonta’ di essere considerato operatore qualificato (Cass. 27/10/2015, n. 21887); e neppure il ricorrente lo deduce in questa sede.

1.2.3. Ne consegue che il primo motivo e’ infondato.

1.2.4. Il secondo motivo e’ inammissibile, atteso che il fatto decisivo per il giudizio che il ricorrente deduce e’ costituito da valutazioni giuridiche, ossia la qualita’ di operatore non qualificato in capo al (OMISSIS) e la conseguente violazione degli obblighi profilativi ed informativi previsti dalla legislazione in materia di investimenti finanziari, che non possono – di certo – integrare il vizio di cui all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nel testo applicabile ratione temporis.

1.3. Le censure in esame devono, pertanto, essere disattese.

2. Restano assorbiti il terzo, quarto, quinto, sesto e settimo motivo – concernenti la forma del contratto quadro e la violazione degli obblighi informativi – una volta ritenuto che a tali obblighi la banca non era tenuta in presenza di un investitore qualificato.

3. Ad ogni buon conto, va rilevato che la Corte territoriale ha accertato – con giudizio di fatto non rivedibile in questa sede – che la (OMISSIS) ed il (OMISSIS) avevano effettivamente stipulato un contratto quadro in forma scritta, la cui data – indicata dalla banca nel 15 marzo 2000 – non era stata contestata dal cliente. Per il che l’esistenza del contratto e la data suindicata devono ritenersi comprovati nel giudizio di merito, ai sensi dell’articolo 115 c.p.c. e le censure in questione, oltre ad involgere accertamenti di merito, difettano altresi’ di autosufficienza, non avendo il ricorrente ne’ riprodotto, ne’ allegato al ricorso i contratti del 15 marzo 2000 e del 13 settembre 2001, dell’ultimo dei quali, peraltro, la sentenza impugnata non parla neppure, per cui la questione deve considerarsi dedotta inammissibilmente solo nel presente giudizio di legittimita’.

4. Con l’ottavo motivo di ricorso – denunciando la violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, articolo 21, articoli 28, 30 e 31 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3 – il ricorrente deduce che gli ordini successivi al contratto quadro sarebbero nulli in conseguenza della nullita’ di quest’ultimo.

4.1. Il motivo e’ infondato, alla stregua di quanto si e’ in precedenza osservato circa la validita’ del contratto quadro, per la mancanza degli obblighi di forma e informazione, ai sensi dell’articolo 31 succitato, e tenuto conto del fatto che – come dianzi detto – la Corte di merito ne ha comunque accertato l’esistenza.

5. Con il nono, decimo ed undicesimo motivo, il (OMISSIS) denuncia la violazione e falsa applicazione degli articoli 1362 e segg., articoli 2697, 2725 c.c., nonche’ l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

5.1. Lamenta il ricorrente che la Corte d’appello abbia erroneamente ritenuto che per i singoli ordini di acquisto non fosse necessaria una particolare forma, essendo questa prevista solo per il contratto quadro, senza considerare che l’articolo 3 delle Norme che regolavano il contratto de quo prevedeva che gli ordini dovessero essere impartiti alla banca “di norma per iscritto”, e che – qualora fossero stati emessi per telefono – le conversazioni sarebbero state “soggette a registrazione su nastro magnetico o su altro supporto equivalente”. Di piu’, la Corte territoriale avrebbe errato nel porre a carico del (OMISSIS) – a fronte della constatata mancanza dell’attestazione scritta relativa a diversi ordini che la banca assumeva di avere eseguito, e della mancanza per essi anche della registrazione su nastro magnetico – l’onere di provare di non avere impartito disposizioni verbali all’intermediario, come dal medesimo dedotto in giudizio.

5.2. Tanto premesso, va rilevato che l’undicesimo motivo di ricorso, limitatamente alla parte concernente il preteso svolgimento dell’attivita’ di gestione impropria di portafoglio, e’ inammissibile.

Per quanto concerne, infatti, la sussistenza, nella specie, di un contratto di gestione del portafoglio cd. impropria, ossia “nell’interesse dell’investitore, con l’impiego, pero’, di strumenti negoziali tipici del servizio di raccolta ed esecuzione ordini”, come tale esclusa, ai sensi dell’articolo 31, comma 1, del Regolamento Consob n. 11522 del 1998, anche per l’operatore qualificato, dalla non applicazione degli obblighi informativi e di protezione di cui agli articoli 28 e 29 del medesimo regolamento, l’undicesimo motivo, in parte qua, e’ inammissibile per difetto di autosufficienza.

La difesa del (OMISSIS) assume, infatti, che siffatta configurazione del contratto quadro di investimento sarebbe stata dalla medesima “sostenuta con riferimento al caso di specie”, senza indicare, peraltro, quando ed in quale atto del giudizio tale tesi sarebbe stata dedotta e senza neppure riprodurre, o allegare al ricorso – ai sensi dell’articolo 366, comma 1, n. 6 e dell’articolo 369, comma 2, n. 4 -, il predetto contratto quadro, al fine di consentire alla Corte di stabilire la natura dell’attivita’ svolta dall’intermediario.

5.3. Il nono, decimo ed undicesimo motivo – nella parte concernente la violazione dell’articolo 2697 c.c. – sono, invece, fondati.

5.3.1. E’ bensi’ vero, infatti, che, in tema di intermediazione finanziaria, il Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 23, laddove impone la forma scritta, a pena di nullita’, per i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento – con l’eccezione, ricorrente nella specie, dell’esonero dall’osservanza di tale forma, prevista dai Regolamenti Consob, in considerazione della natura professionale dei contraenti si riferisce al contratto quadro, e non ai singoli ordini di investimento (o disinvestimento) che vengano poi impartiti dal cliente all’intermediario, la cui validita’ non e’, invece, soggetta a requisiti formali. Tuttavia, tale principio non trova applicazione allorquando sia lo stesso contratto quadro, o un’apposita pattuizione stipulata dalle parti, a prevedere anche per gli ordini di investimento la forma scritta. In tal caso, infatti, il principio di cui all’articolo 1352 c.c., secondo cui la forma convenuta dalle parti per la futura stipulazione di un contratto si presume pattuita “ad substantiam”, e’ estensibile anche agli ordini di investimento, atteso che si tratta di atti aventi natura negoziale e distinti ed autonomi dal contratto quadro (Cass. 29/02/2016, n. 3950; Cass. 23/05/2017, n. 12937).

In tale ultima ipotesi, l’onere di forma assume – a vantaggio di entrambe le parti – la finalita’ di assicurare una maggiore ponderazione da parte dell’investitore, di garantire all’operatore la serieta’ di quell’ordine e di permettergli una piu’ agevole prova della richiesta ricevuta, sicche’ l’intermediario puo’ legittimamente rifiutare l’esecuzione di un ordine non impartito per iscritto e la nullita’ dello stesso, per carenza del requisito della forma scritta convenzionale, puo’ essere fatta valere da entrambi i contraenti (Cass. 02/08/2016, n. 16053).

5.3.2. Nel caso concreto, la Corte territoriale, non solo non ha in alcun modo considerato la suindicata previsione pattizia (articolo 3 delle Norme regolative del contratto in questione) che imponeva un preciso l’onere di forma per gli ordini di investimento, ma – pur avendo accertato che per sette dei quattordici ordini in atti, non v’e’ alcuna documentazione scritta, neppure la registrazione di eventuali ordini telefonici, mentre per altri due “la relativa documentazione cartacea esiste, ancorche’ non integralmente compilata – ha del tutto incongruamente, in violazione dell’articolo 2697 c.c., posto a carico del (OMISSIS) l’onere di fornire la prova negativa di non avere conferito alla banca un ordine verbale.

5.4. Le doglianze in esame devono, pertanto, essere accolte, restandone assorbito il dodicesimo motivo di ricorso, con il quale il ricorrente censura l’omesso esame, da parte della Corte territoriale, delle risultanze istruttorie, aventi ad oggetto la mancanza di prova scritta degli ordini di investimento e la loro esecuzione da parte della banca “in piena autonomia”, senza autorizzazione alcuna da parte dell’investitore.

6. Il ricorso incidentale condizionata della (OMISSIS) deve essere dichiarato inammissibile.

6.1. Con i due motivi di ricorso, invero, la banca censura la sentenza di appello nella parte in cui non avrebbe dichiarato inammissibile, perche’ tardivo, l’appello autonomo proposto dal (OMISSIS) – riunito all’appello proposto dalla (OMISSIS) – e non avrebbe dichiarato inammissibile l’appello incidentale proposto dal medesimo, in applicazione del principio di consumazione dell’impugnazione, ex articolo 358 c.p.c., avendo il medesimo gia’ proposto un appello autonomo inammissibile perche’ proposto oltre il termine previsto dall’articolo 327 c.p.c..

6.2. Ebbene, deve osservarsi al riguardo che, qualora una determinata questione giuridica – che implichi un accertamento di fatto – non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata ne’ indicata nelle conclusioni ivi epigrafate, il ricorrente che riproponga tale questione in sede di legittimita’, al fine di evitare una statuizione di inammissibilita’ per novita’ della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale scritto difensivo o atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare “ex actis” la veridicita’ di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa (Cass. 22/04/2016, n. 8206; Cass. 30/11/2006, n. 22546).

Nel caso di specie, per contro, la (OMISSIS) non ha in alcun modo allegato l’avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, e tanto meno ha indicato in quale scritto difensivo o atto del giudizio precedente tale deduzione fosse stata – in ipotesi effettuata.

6.3. Il ricorso incidentale va dichiarato, pertanto, inammissibile.

7. L’accoglimento del nono, decimo ed undicesimo motivo del ricorso principale, nei limiti suindicati, comporta la cassazione dell’impugnata sentenza con rinvio alla Corte d’appello di Firenze in diversa composizione, che dovra’ procedere a nuovo esame del merito della controversia, facendo applicazione dei principi di diritto suesposti, e provvedendo, altresi’, alla liquidazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il nono, decimo ed undicesimo motivo del ricorso principale, nei limiti di cui in motivazione; rigetta il primo e l’ottavo motivo del ricorso principale; dichiara inammissibile il secondo ed assorbiti il terzo, quarto, quinto, sesto, settimo e dodicesimo; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti; rinvia alla Corte d’appello di Firenze, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’; dichiara inammissibile il ricorso incidentale.