il titolo costitutivo di una servitu’ prediale puo’ rinvenirsi in un contratto scritto cui abbia partecipato anche solo il proprietario del fondo servente, rispetto al quale il proprietario del fondo dominante abbia assunto la posizione di terzo, non sussistendo, nel contratto a favore di terzo, limiti in ordine alla qualita’ ed al contenuto della prestazione a favore di terzo, la quale puo’ consistere in un “dare”, in un “facere” o in un “non facere” presente o futuro ed anche nella costituzione di un diritto reale, purche’ esso corrisponda ad un interesse, anche non patrimoniale, dello stipulante.
Corte di Cassazione, Sezione 2 civile Ordinanza 26 settembre 2018, n. 22993
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MATERA Lina – Presidente
Dott. FEDERICO Guido – Consigliere
Dott. SCALISI Antonino – Consigliere
Dott. SABATO Raffaele – Consigliere
Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 8713-2014 proposto da:
(OMISSIS), anche quale legale rappresentante della (OMISSIS) SNC, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura a margine del ricorso;
– ricorrente –
contro
CONDOMINIO VIA (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura a margine del controricorso;
– controricorrenti –
e contro
(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS);
– intimati –
avverso l’ordinanza della CORTE D’APPELLO di MESSINA, depositata il 27/01/2014;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19/06/2018 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;
Lette le conclusioni del Sostituto Procuratore Generale dott. CAPASSO Lucio, che ha chiesto accogliersi i primi due motivi di ricorso, assorbiti i restanti;
Lette le memorie depositate dal ricorrente.
RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO
1. (OMISSIS), deducendo di essere proprietario di un terreno sito in (OMISSIS) alla localita’ (OMISSIS), contrada (OMISSIS), sul quale aveva realizzato un complesso immobiliare, assumeva che frontistante il proprio fondo era il condominio di via (OMISSIS), il cui edificio era stato realizzato a sua volta dalla (OMISSIS) S.r.l., la quale si era riservata alcuni diritti, anche di servitu’, sulla parte non edificata, diritti che successivamente e con atto del 3 dicembre 1987 aveva ceduto all’attore.
In particolare aveva ceduto la cubatura rimasta disponibile relativamente all’intera superficie dell’area interessata dalla costruzione del condominio, il diritto di passaggio con mezzi meccanici su di una stradina esistente nell’area condominiale, il diritto di far passare cavi elettrici, telefonici e tubi per lo scarico delle acque bianche e nere, diritti che il condominio non permetteva di esercitare.
Evocava in giudizio dinanzi al Tribunale di Messina il condominio di via (OMISSIS), poi n. (OMISSIS), affinche’ fosse condannato a permettergli l’esercizio dei diritti vantati oltre al risarcimento del danno.
Nella resistenza del condominio che in particolare deduceva l’inopponibilita’ dei diritti vantati dall’attore per difetto di trascrizione nonche’ la nullita’ del contratto costitutivo di servitu’ per l’indeterminatezza nell’identificazione del fondo dominante, deceduto l’attore e riassunto il giudizio dai suoi eredi, nonche’ dalla societa’ (OMISSIS) snc, costituta per regolarizzare la societa’ di fatto sorta tra gli eredi, il Tribunale con la sentenza n. 2105 del 14 novembre 2012 rigettava le domande proposte.
Dopo avere rilevato che unici legittimati a riassumere il giudizio erano gli eredi dell’attore, ma che la societa’ costituita tra gli stessi poteva comunque intervenire nel processo ai sensi dell’articolo 111 c.p.c., disattendeva altresi’ l’eccezione di difetto di integrita’ del contraddittorio, reputando che a fronte dell’azione -confessoria avanzata dall’attore sussistesse ex articolo 1131 c.c. la legittimazione passiva dell’amministratore del condominio, relativamente sempre ai diritti vantati sui beni comuni.
Quanto al merito, osservava che il contenuto dell’atto del 3 dicembre 1987 con il quale la (OMISSIS) S.r.l. aveva trasferito alcuni diritti a favore del (OMISSIS) rifletteva il contenuto del regolamento condominiale, richiamato nei singoli contratti di compravendita e che contemplava analoga riserva in favore della societa’ costruttrice.
Passando quindi alla disamina dei singoli diritti vantati, rilevava che la cessione di cubatura dava vita ad una fattispecie a formazione progressiva, avente pero’ efficacia solo obbligatoria, e da tale natura faceva scaturire la conseguenza che il cessionario in piena autonomia, dopo avere ottenuto il provvedimento concessorio della costruzione sul proprio fondo, avrebbe potuto avvalersi della maggiore cubatura, senza la necessita’ di alcuna cooperazione da parte dell’attuale titolare del fondo originariamente titolare della cubatura ceduta.
Del pari andava disattesa la domanda relativa alle servitu’ che erano state previste a favore di terreni che non appartenevano all’epoca della loro costituzione alla societa’ costruttrice o comunque a favore di edifici da costruire.
I diritti in oggetto rientravano pertanto nella previsione di cui all’articolo 1029 c.c., comma 2, dando vita quindi ad un rapporto di natura obbligatoria suscettibile di tramutarsi in un diritto reale solo al momento della costruzione dell’edificio a favore del quale e’ stato previsto.
Ne conseguiva che risultava applicabile la prescrizione decennale, la quale era maturata atteso che il primo atto di compravendita delle unita’ immobiliari site nel condominio, e con il quale si era prevista la costituzione di tali diritti, risaliva al 14/12/1976, mentre l’atto di acquisto del (OMISSIS) risaliva al 3 dicembre 1987, senza che a tale ultima data fossero stati realizzati gli edifici a favore dei quali i diritti erano stati previsti ne’ fossero stati acquistati dalla societa’ i terreni limitrofi, individuati come fondi dominanti.
Quanto al diritto di attingere acqua dal pozzo condominiale nonche’ dall’autoclave per un numero di utenze non superiore a quattro, secondo il Tribunale mancava una precisa identificazione dei pretesi fondi dominanti, sicche’ non poteva reputarsi fosse stato validamente costituito e poi trasferito un diritto di servitu’.
Il rigetto delle domande implicava anche che dovesse essere disattesa la domanda risarcitoria correlata al mancato esercizio dei diritti.
La Corte d’Appello di Messina, a seguito di gravame di (OMISSIS) e della citata societa’, dichiarava l’appello inammissibile ex articolo 348 ter c.p.c. ritenendo che l’impugnazione proposta non avesse una ragionevole probabilita’ di accoglimento, attesa la correttezza della soluzione del Tribunale.
Avverso la sentenza di prime cure, e per quanto di ragione dell’ordinanza della Corte d’Appello del 2/1/2014, hanno proposto ricorso affidato a quattro motivi (OMISSIS) e la (OMISSIS) snc.
Il condominio in (OMISSIS) ha resistito con controricorso.
(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) non hanno svolto difese in questa fase.
2. Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione degli articoli 1029, 1058, 1411, 1073 e 1027 c.c..
Rilevano i ricorrenti che la sentenza impugnata ha erroneamente ravvisato la natura obbligatoria dei diritti che erano oggetto del contratto del 3 dicembre 1987, avendo trascuralo invece la possibilita’ di fare applicazione della disciplina del contratto a favore di terzi anche in materia di diritto di servitu’.
Nel motivo, dopo essersi dato atto dell’assenza di contestazioni quanto alla soluzione adottata dal Tribunale in merito alla cessione della cubatura, si distingue tra l’impianto del pozzo ed il diritto di attingere acqua anche a mezzo di autoclave (lettera a ed f dell’atto del 1987, sostanzialmente riproduttivo delle previsioni del regolamento di condominio e del contenuto del primo atto di alienazione di unita’ immobiliare sita nel condominio del 14/12/1976) e gli altri diritti di passaggio, di utilizzo dei porta cavi elettrici e telefonici, e di posa ed impianto di tubazioni (lettera c, d ed e).
Quanto ai diritti di cui al primo gruppo si conviene circa la natura obbligatoria degli stessi, riservandosi pero’ di contestare la decisione di rigetto quanto all’insussistenza della prescrizione, che e’ oggetto del secondo motivo di ricorso, mentre in relazione ai diritti di cui al secondo gruppo si evidenzia che in realta’ erano stati costituiti, sin dal 1976, in favore di fondi non appartenenti alla societa’, ma che tale alienita’ non precludeva la nascita del diritto di servitu’, stante la pacifica possibilita’ di dare vita a diritti siffatti avvalendosi della previsione di cui all’articolo 1411 c.c.
Si evidenzia quindi che, avendo il (OMISSIS) acquistato proprio uno dei fondi a favore dei quali era stata prevista, e con efficacia immediata, la costituzione della servitu’, i ricorrenti ne sono del pari divenuti titolari.
Il motivo e’ fondato nei limiti di cui alla motivazione che segue.
Effettivamente la sentenza di primo grado, le cui argomentazioni sono state condivise dall’ordinanza di inammissibilita’ adottata dal giudice di appello, ha ritenuto che i diritti oggetto del contratto del 3 dicembre 1987, ma che trovavano la loro genesi ancor prima nel regolamento di condominio e nelle previsioni contenute nel primo atto di alienazione delle unita’ immobiliari condominiali del 14/12/1976, avessero natura obbligatoria in quanto si trattava di diritti di servitu’ a favore di un edificio da costruire ovvero di un fondo che all’epoca non era di proprieta’ della societa’ che si riservava i diritti stessi, alienando il fondo servente.
La critica di cui al motivo investe non tanto l’affermazione secondo cui il riconoscimento della servitu’ in favore di edifici da costruire rientrerebbe, come peraltro confortato dal testo della legge, nella previsione di cui al secondo comma dell’articolo 1029 c.c., con la conseguente natura obbligatoria del diritto (cfr. Cass. n. 2432/2011), quanto la diversa affermazione secondo cui avrebbe del pari efficacia obbligatoria la costituzione di un diritto di servitu’ in favore di un fondo che al momento dell’atto non appartiene ad uno dei contraenti.
L’affermazione e’ tuttavia erronea ove si abbia riguardo all’affermazione contenuta nella stessa sentenza secondo cui l’atto avrebbe costituito dei diritti di servitu’, escludendo pero’ la natura reale dell’atto traslativo, in assenza di un’indicazione espressa, a differenza di quanto previsto per gli edifici da costruire, in merito ai fondi espressamente indicati, circa la volonta’ del concedente di rendersi acquirente degli stessi.
Infatti, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. n. 14180/2011), in tema di contratto a favore del terzo, ai sensi dell’articolo 1411 c.c., la relativa stipulazione non incontra il limite dell’effetto reale del negozio concluso tra stipulante e promittente, sicche’ e’ consentita sia la costituzione di una servitu’ a favore del terzo, che l’estinzione della servitu’ che gravi sul fondo di quest’ultimo.
Va pertanto ribadito che (cfr. Cass. n. 23343/2006) il titolo costitutivo di una servitu’ prediale puo’ rinvenirsi in un contratto scritto cui abbia partecipato anche solo il proprietario del fondo servente, rispetto al quale il proprietario del fondo dominante abbia assunto la posizione di terzo, non sussistendo, nel contratto a favore di terzo, limiti in ordine alla qualita’ ed al contenuto della prestazione a favore di terzo, la quale puo’ consistere in un “dare”, in un “facere” o in un “non facere” presente o futuro ed anche nella costituzione di un diritto reale, purche’ esso corrisponda ad un interesse, anche non patrimoniale, dello stipulante (conf. Cass. n. 6030/2000).
Nel caso di specie, come si ricava dal contenuto dell’atto del 3 dicembre 1987, che pacificamente riproduce il tenore del regolamento di condominio e delle clausole di cui al primo atto di compravendita, il diritto di passaggio, anche con mezzi meccanici, e’ stato riconosciuto sul fondo del controricorrente in favore di una serie di proprieta’ limitrofe, altrettanto pacificamente non appartenenti all’epoca alla societa’, delle quali si indicavano i confini e la titolarita’.
Tralasciando la previsione che contemplava la possibilita’ per la societa’ di poter cedere il diritto de quo anche a favore di altre unita’ immobiliari che la societa’ o chi per essa dovesse realizzare, ed avuto limitato riguardo ai fondi specificamente individuati in tale atto, l’affermazione del giudice di merito secondo cui la sola circostanza dell’alienita’ della proprieta’ dei fondi dominanti avrebbe dato vita ad un rapporto di natura obbligatoria contrasta apertamente con i principi sopra riportati in tema di applicazione dell’articolo 1411 c.c., e con immediata efficacia reale, anche per i diritti di servitu’.
Quanto riscontrato per il diritto di passaggio deve ritenersi invocabile anche in relazione al diritto di utilizzo degli (all’epoca) attuali porta cavi elettrici e telefonici con la possibilita’ di installarne nuovi per il prolungamento dei cavi stessi, atteso che il diritto era riconosciuto a favore dei terreni limitrofi, mentre a conclusione diversa deve pervenirsi per il diritto di posare ed impiantare altre tubazioni, essendosi fatto esclusivo riferimento quale beneficiarie solo ad altre unita’ immobiliari da costruire, il che evidenzia la correttezza del richiamo alla figura di cui al secondo comma dell’articolo 1029 c.c.
Alla luce di tali chiarimenti, va poi evidenziato che parte ricorrente, gia’ in citazione aveva sottolineato che il proprio dante causa con atto del 7/3/1989 aveva acquistato dai coniugi (OMISSIS) un terreno, che assumono essere proprio uno di quelli espressamente individuati nel regolamento di condominio (si tratterebbe dell’immobile posto al confine nord-ovest, appunto individuato come di proprieta’ (OMISSIS)), sicche’ si sostiene che, stante l’efficacia reale da riconoscere alla costituzione della servitu’ in favore dei fondi confinanti esattamente individuati, sarebbe quindi titolare dei diritti di servitu’.
Anche tale deduzione e’ fondata, sebbene con la limitazione alla servitu’ di passaggio ed a quella di utilizzo dei porta cavi, senza che possa opporsi la pretesa inammissibilita’ della deduzione per il mutamento della causa petendi.
Ed, infatti, ancorche’ in citazione il titolo giustificativo della pretesa azionata fosse stato individuato nell’atto del 3/12/1987 (che vedeva, nella diversa prospettazione sopra indicata in punto di applicazione dell’articolo 1411 c.c., come alienante un soggetto che non era titolare del diritto di servitu’, ed acquirente un soggetto che a sua volta non era ancora titolare del preteso fondo dominante avendo il (OMISSIS) acquistato dai (OMISSIS) solo nel 1989), va osservato che gia’ nell’atto di appello a pag. 9 l’attore aveva evidenziato che in realta’ i diritti in questione dovevano ritenersi immediatamente costituiti in favore dei fondi confinanti appartenenti a terzi, proponendo quindi nella sostanza la questione della immediata efficacia reale ai sensi dell’articolo 1411 c.c..
Cio’ esclude quindi che si tratti di questione nuova proposta per la prima volta in sede di legittimita’.
Quanto invece alla possibilita’ di deduzione in grado di appello, va fatto rinvio ai principi espressi da questa Corte secondo cui (cfr. Cass. n. 24400/2014) in tema di “confessoria servitutis”, l’attore, che abbia dedotto in primo grado l’acquisto della servitu’ per usucapione, puo’ dedurne in appello il titolo convenzionale, senza violare il divieto di “ius novorum”, atteso che la servitu’ e’ un diritto autodeterminato, sicche’ la “causa petendi” dell’azione confessoria si identifica con esso, e col bene che ne forma l’oggetto, piuttosto che con i fatti o gli atti allegati a suo fondamento (conf. Cass. n. 26973/2005, a mente della quale con riferimento alla categoria dei diritti “autodeterminati”, ai fini della precisazione della “causa petendi” non e’ necessaria la corretta indicazione delle norme applicabili al caso e dei relativi istituti giuridici, essendo invece sufficiente la chiara indicazione dei fatti costitutivi del diritto azionato, sicche’ sussiste “mutatio libelli” vietata in appello solo quando all’iniziale domanda si sostituisca una pretesa intrinsecamente diversa, sulla quale sia del tutto mancato, in primo grado, il contraddittorio. In particolare, per quanto riguarda la proprieta’ e gli altri diritti reali di godimento, la “causa petendi” si identifica con il diritto stesso e non, come nei diritti di credito, con il titolo che ne costituisce la fonte, la cui deduzione, necessaria ai soli fini della prova, non ha la funzione di specificazione della domanda).
Nel caso di specie, attesa la pacifica riconduzione dei diritti di servitu’ vantati nel novero dei cd. diritti autodeterminati, e rilevato che gia’ in citazione si faceva menzione del titolo di acquisto del fondo da parte del (OMISSIS), deve reputarsi sicuramente consentita la possibilita’ anche in grado di appello di addurre a fondamento della azione proposta, un titolo convenzionale (nella fattispecie il regolamento di condominio ed il contenuto del primo atto di alienazione delle unita’ realizzate nel condominio) diverso da quello invece inizialmente individuato (l’atto del 3 dicembre 1987).
L’accoglimento del motivo determina pertanto la cassazione della sentenza impugnata, dovendo il giudice del rinvio verificare l’effettiva corrispondenza tra la proprieta’ del (OMISSIS) alla data dell’introduzione del giudizio ed i fondi limitrofi a favore dei quali era stata prevista la costituzione delle servitu’ di passaggio e di utilizzo dei porta cavi, verificando altresi’, se in relazione alle espressioni utilizzate nell’atto del 14/12/1976, sia effettivamente determinabile Q’individuazione dei fondi dominanti a favore dei quali si intendeva costituire la servitu’.
3. Il secondo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione degli articoli 1073 e 2946 c.c. con l’erronea applicazione del termine di prescrizione decennale, anziche’ quello ventennale.
Trattasi di censura che in massima parte risulta consequenziale a quella sviluppata nel primo motivo, in ordine alla corretta qualificazione dei diritti vantati dal dante causa dei ricorrenti, e che si palesa evidentemente fondata in relazioni ai diritti per i quali e’ stato accolto il primo motivo.
Quanto invece al diritto di posare ed impiantare tubazioni, il riferimento esclusivo ad altre unita’ da costruire conforta la correttezza della soluzione del giudice di prime cure, in merito all’applicazione dell’articolo 1029 c.c., comma 2 ed alla conseguente applicabilita’ della prescrizione decennale, essendo del tutto priva di fondamento l’affermazione secondo cui la maturazione della prescrizione sarebbe stata impedita dall’avvenuta trascrizione del regolamento di condominio e delle clausole riproduttive dello stesso contenute nei singoli atti di acquisto, non avendo nemmeno indicato parte ricorrente la data in cui sarebbe intervenuta la formalita’ pubblicitaria.
Quanto invece agli altri diritti di cui alla lettera a) ed f) di cui all’atto del 3/12/1987, deve rilevarsi che la decisione di rigetto si fonda in realta’ su di una diversa ratio, non gia’ costituita dalla intervenuta prescrizione, come per i diritti di cui alle lettera c, d ed e dello stesso atto, quanto piuttosto dall’impossibilita’ di individuazione dei fondi dominanti, il che escludeva che i diritti fossero venuti in essere ab origine.
Trattasi di affermazione che preclude la stessa invocabilita’ dell’istituto della prescrizione, e che non appare censurata con i motivi di ricorso, dovendosi ritenere che tale affermazione del giudice di prime cure sia ormai passata in giudicato.
4. Il terzo motivo denuncia la mancata liquidazione da parte del giudice di merito dei danni scaturenti dal comportamento oppositivo del convenuto, ma tenuto conto dell’esito del giudizio di primo grado che aveva visto completamente disattese le richieste di parte attrice, con evidente assorbimento anche della domanda risarcitoria, la verifica circa la sussistenza di eventuali danni subiti per il mancato esercizio del diritto di servitu’ per la condotta del convenuto, e’ questione evidentemente devoluta al giudice del rinvio.
5. Deve infine ritenersi assorbito il quarto motivo di ricorso con il quale, sul presupposto della fondatezza della domanda originaria, si contesta la decisione dei giudice di merito di porre a carico dei ricorrenti le spese di lite.
Infatti, attesa la cassazione della sentenza impugnata, il giudice del rinvio, che si designa nella Corte d’Appello di Messina ai sensi dell’articolo 383 c.p.c., u.c. provvedera’ anche sulle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Accoglie il primo ed il secondo motivo di ricorso nei limiti di cui in motivazione, ed assorbiti il terzo ed il quarto motivo, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, alla Corte d’Appello di Messina.