una servitu’ di luce con riguardo ad una apertura in un muro in comproprieta’ puo’ essere acquistata o in virtu’ di convenzione fra i proprietari dei fondi finitimi ovvero per usucapione e puo’ consistere in una “servitus luminum” che costringe il vicino a subire l’esistenza della luce nel muro divisorio comune senza poterne chiedere la rimozione o in una “servitus ne luminibus officiatur” che impedisce al comproprietario del muro di sopprimere o di oscurare la luce, obbligandolo in caso di costruzione da parte sua in appoggio o in aderenza, ad osservare la distanza imposta dalle norme applicabili al caso.
Corte di Cassazione, Sezione 2 civile Ordinanza 9 novembre 2018, n. 28804
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CORRENTI Vincenzo – Presidente
Dott. FEDERICO Guido – Consigliere
Dott. CASADONTE Annamaria – Consigliere
Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere
Dott. DONGIACOMO Giuseppe – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 12452/2015 proposto da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) in virtu’ di procura a margine del controricorso;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 229/2014 della CORTE D’APPELLO di LECCE, depositata il 26/03/2014;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11/10/2018 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio dell’11/10/2018 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;
Lette le memorie di parte ricorrente.
RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO
1. Il Tribunale di Lecce – sezione distaccata di Maglie con sentenza n. 343 del 15 novembre 2010 accoglieva, la domanda di (OMISSIS) e per l’effetto ordinava alla convenuta (OMISSIS) di reintegrare l’attore nel possesso di un’apertura lucifera, posta nel muro di confine con la chiostrina – atrio – giardino della convenuta.
Il (OMISSIS) aveva agito in via possessoria lamentando lo spoglio della servitu’ di luce e di aria ad opera della convenuta (OMISSIS), la quale aveva coperto una chiostrina di sua proprieta’ sulla quale si affacciava una luce posta a servizio dell’abitazione del ricorrente, luce aperta sin dal 1977.
La convenuta resisteva alla domanda adducendo che la luce era stata aperta su di un muro di sua proprieta’ esclusiva, sicche’ poteva reputarsi meramente tollerata, essendo esclusa la possibilita’ di acquisto della servitu’ per usucapione.
A seguito di appello della (OMISSIS), la Corte d’Appello di Lecce con la sentenza n. 229 del 26 marzo 2014, in riforma della sentenza gravata, rigettava la domanda dell’attore, dichiarando assorbito l’appello incidentale, con la condanna del (OMISSIS) alle spese del doppio grado.
Ad avviso dei giudici di appello doveva negarsi la possibilita’ di acquisire per usucapione ovvero per destinazione del padre di famiglia una servitu’ di luce irregolare, attesa l’equivocita’ delle opere dalle quali dovrebbe ricavarsi l’apparenza della servitu’.
Doveva quindi darsi seguito al prevalente orientamento giurisprudenziale che ritiene che le luci in oggetto, in quanto aperte iure proprietatis non possono costituire manifestazione di uno ius in re aliena, e non possono quindi dar vita ad una servitu’, suscettibile di acquisto solo per titolo negoziale.
Avverso tal sentenza ha proposto ricorso per cassazione (OMISSIS) sulla base di otto motivi.
(OMISSIS) resiste con controricorso.
2. Con il primo motivo di ricorso si denuncia la violazione dell’articolo 342 c.p.c., quanto all’omessa impugnazione della sentenza di prime cure laddove era stato accertato che la luce di cui si chiedeva la tutela era stata aperta su di un muro di proprieta’ esclusiva della resistente ovvero di proprieta’ comune. A fronte di tale accertamento in fatto compiuto dal Tribunale, nell’atto di appello si denunciava la sola violazione degli articoli 1061 e 902 c.c., quanto all’inammissibilita’ di una servitu’ di luce irregolare aperta sul muro di confine, assumendosi che invece, ed in contrasto con quanto accertato in primo grado, la luce era stata aperta sul muro appartenente allo stesso ricorrente.
Il secondo motivo denuncia la violazione degli articoli 112, 113 e 329 c.p.c., evidenziandosi, che, avendo il Tribunale accolto la domanda attorea sul presupposto in fatto che il muro su cui si apriva la luce oggetto di causa era comune ovvero di proprieta’ esclusiva della (OMISSIS), la mancata specifica impugnazione di tale affermazione, determinava che si fosse formato il giudicato su tale accertamento in fatto, essendo preclusa la possibilita’ di poter accogliere l’appello sul diverso presupposto che si trattasse di luce aperta iure proprietatis sul muro appartenente allo stesso appellato.
Il terzo motivo denuncia l’omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia anche in relazione alla violazione dell’articolo 132 c.p.c., n. 4, in quanto la sentenza impugnata ha compiuto un’erronea ricognizione della fattispecie ritenendo che si fosse di fronte ad un’ipotesi di apertura di luce su di un muro di proprieta’ esclusiva del (OMISSIS), ignorando che invece il muro era comune o appartenente alla controparte, ignorando quanto invece era stato oggetto di accertamento da parte del Tribunale.
Il quarto motivo lamenta la violazione e falsa applicazione degli articoli 902, 903 e 1061 c.c., poiche’, atteso quanto accertato in primo grado circa la proprieta’ del muro oggetto di causa, in caso di apertura di luci nel muro divisorio comune, deve trovare applicazione l’articolo 903 c.c., sicche’ deve anche ammettersi la possibilita’ di acquisire per usucapione una servitu’ di luce irregolare, atteso che trattasi di attivita’ che puo’ avvenire non gia’ iure proprietatis, ma solo con il consenso della controparte, consenso che nella fattispecie era mancato.
Il quinto motivo lamenta l’omessa motivazione su di un punto decisivo della controversia e precisamente quanto all’irregolarita’ della luce, essendosi affermata tale qualita’ nonostante fosse stata esibita documentazione attestante la regolarita’ urbanistica dell’opera.
Il sesto motivo lamenta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 345 c.p.c., quanto alla deroga al divieto di nuove eccezioni in sede di appello, in quanto inammissibilmente l’appellante, sebbene in primo grado avesse dedotto di essere proprietaria esclusiva del muro, in appello aveva mutato la propria linea difensiva, introducendo l’argomento nuovo della proprieta’ esclusiva del muro in capo alla controparte.
Il settimo motivo di appello denuncia la violazione dell’articolo 2697 c.c., in quanto la sentenza gravata si fonda sulla affermazione priva di riscontro probatorio che le luci oggetto di causa siano state aperte dal (OMISSIS) iure proprietatis, e cio’ a fronte di un ben diverso accertamento avvenuto in primo grado.
L’ottavo motivo denuncia infine la violazione dell’articolo 342 c.p.c., per la mancanza di specificita’ dell’appello circa la natura irregolare della luce, in quanto sebbene la documentazione fornita in primo grado dal ricorrente circa la regolarita’ urbanistica delle aperture oggetto di causa, nell’atto di appello mancava una specifica contestazione della rilevanza probatoria di tali documenti.
3. Attesa l’evidente connessione devono essere congiuntamente esaminati il primo, il secondo, il terzo, il quarto, il sesto ed il settimo motivo di ricorso, che sotto vari profili mirano a contrastare la correttezza della decisione gravata, nella parte in cui ha escluso la ricorrenza di una servitu’ di luce in favore del ricorrente.
Occorre a tal fine evidenziare che la sentenza del Tribunale, ha ripreso quanto gia’ evidenziato dallo stesso Tribunale di Lecce in sede collegiale ed in occasione del reclamo avverso il provvedimento interdittale con il quale era stato ordinato alla (OMISSIS) di reintegrare il (OMISSIS) nel possesso della luce oggetto di causa, che aveva distinto tra l’ipotesi di apertura di luci, irregolari o meno, sul proprio muro, che ex articolo 901 c.c., costituisce l’estrinsecazione di una facolta’ del proprietario, dalla diversa ipotesi in cui la luce sia aperta su di un muro comune ovvero su di un muro di proprieta’ esclusiva aliena, in quanto in tal caso l’attivita’ integra l’imposizione di un peso su fondo altrui a vantaggio dell’immobile del confinante, idonea quindi a rappresentare la manifestazione di uno ius in re aliena, suscettibile, con il maturare del tempo di permettere anche l’acquisto di una servitu’ per usucapione.
Per l’effetto la sentenza appellata aveva rilevato che nella vicenda sottoposta al suo esame, alla luce anche delle deduzioni difensive della convenuta, doveva reputarsi che la luce, esistente in loco almeno dal 1977, era stata aperta su di un muro che era o comune ovvero di esclusiva proprieta’ della (OMISSIS), come da quest’ultima sostenuto nei propri scritti difensivi, sicche’ doveva ritenersi che il (OMISSIS) avesse acquisito per usucapione il diritto a mantenerla.
Ritiene il Collegio che la soluzione in diritto alla quale e’ pervenuto il giudice di prime cure risulti assolutamente condivisibile e conforme alla costante giurisprudenza di questa Corte.
Ed, invero deve ribadirsi il diverso trattamento che deve essere riservato alle aperture lucifere collocate sul muro di proprieta’ esclusiva di colui che compie tale attivita’, da quello riservato invece alle aperture operate sul muro comune ovvero di proprieta’ esclusiva del confinante.
In tal senso, e per la prima ipotesi, si e’ affermato che (cfr. Cass. n. 11343/2004) il possesso di luci irregolari, sprovvisto di titolo e fondato sulla mera tolleranza del vicino, non puo’ condurre all’acquisto per usucapione o per destinazione del padre di famiglia della relativa servitu’, in quanto la servitu’ di aria e luce – che e’ negativa, risolvendosi nell’obbligo del proprietario del fondo vicino di non operarne la soppressione non e’ una servitu’ apparente, atteso che l’apparenza non consiste soltanto nell’esistenza di segni visibili ed opere permanenti, ma esige che queste ultime, come mezzo necessario all’acquisto della servitu’, siano indice non equivoco del peso imposto al fondo vicino in modo da fare presumere che il proprietario di questo ne sia a conoscenza.
Ne’ la circostanza che la luce sia irregolare e’ idonea a conferire alla indicata servitu’ il carattere di apparenza, non essendo possibile stabilire dalla irregolarita’ se il vicino la tolleri soltanto, riservandosi la facolta’ di chiuderla nel modo stabilito, ovvero la subisca come peso del fondo, quale attuazione del corrispondente diritto di servitu’ o manifestazione del possesso della medesima (conf. Cass. n. 1803/2007; Cass. S.U. n. 10285/1996; Cass. n. 4404/1997; Cass. n. 71/2002).
A tale affermazione si e’ pero’ sempre accompagnata la precisazione secondo cui (cfr. Cass. n. 6165/1993) una servitu’ di luce con riguardo ad una apertura in un muro in comproprieta’ puo’ essere acquistata o in virtu’ di convenzione fra i proprietari dei fondi finitimi ovvero per usucapione e puo’ consistere in una “servitus luminum” che costringe il vicino a subire l’esistenza della luce nel muro divisorio comune senza poterne chiedere la rimozione o in una “servitus ne luminibus officiatur” che impedisce al comproprietario del muro di sopprimere o di oscurare la luce, obbligandolo in caso di costruzione da parte sua in appoggio o in aderenza, ad osservare la distanza imposta dalle norme applicabili al caso.
Cio’ scaturisce dalla disciplina di cui all’articolo 903 c.c. (cfr. Cass. n. 13649/2007) la quale, oltre a consentire, al primo comma, l’apertura al proprietario di luci nel muro proprio che sia contiguo al fondo altrui, stabilisce, al secondo comma, come regola di ordine generale, che “se il muro e’ comune, nessuno dei proprietari puo’ aprire luci senza il consenso dell’altro”.
Di conseguenza, il diritto a mantenere le luci puo’ essere in tale ipotesi diversamente acquisito solo “iure servitutis” (conf. Cass. n. 15248/2005, con specifico riferimento all’apertura di una luce tra due vani di un medesimo edificio, realizzata allo scopo di dare aria e luce ad uno di essi attraverso l’altro, nonche’ Cass. n. 5055/2013, Cass. n. 7490/2001, Cass. n. 3789/2012).
Osserva il Collegio che, ancorche’ il motivo di appello non si confronti appieno con la motivazione resa dal giudice di prime cure, la contestazione sottoposta alla Corte d’Appello da parte della (OMISSIS), sfugga alla censura di genericita’ sollevata da parte del ricorrente, in quanto con la stessa si mirava in ogni caso a proporre una lettura restrittiva della possibilita’ di acquisito per usucapione della servitu’ in esame, prescindendosi quindi dalla concreta individuazione del regime proprietario del muro sul quale si apriva la luce, dovendosi per l’effetto anche escludere la dedotta violazione del giudicato interno ovvero dell’articolo 345 c.p.c., non potendosi ritenere che la doglianza valga a sottoporre all’esame del giudice di appello una nuova eccezione.
Va piuttosto ravvisata la falsa applicazione delle norme di cui agli articoli 901-904 c.c. e articolo 1061 c.c., ad opera della Corte distrettuale, la quale e’ pervenuta all’accoglimento del gravame, sulla base di argomentazioni in diritto suscettibili di trovare corretta applicazione nella sola ipotesi in cui le aperture lucifere siano state realizzate dal titolare del muro sul manufatto di sua proprieta’ esclusiva, e quindi iure proprietatis.
Manca da parte dei giudici di appello un riferimento al regime dominicale del muro, affermandosi quindi in maniera assoluta il principio della non usucapibilita’ della servitu’ vantata dal ricorrente, senza quindi tenere conto della distinzione che invece si impone in ragione del regime proprietario del muro.
I motivi devono esse accolti nei limiti di cui in motivazione con la conseguente cassazione della sentenza impugnata, con rinvio per nuovo esame, alla luce dei principi sopra esposti, a diversa Sezione della Corte d’Appello di Lecce.
4. In conseguenza dell’accoglimento dei predetti motivi, deve invece ritenersi che restino assorbiti il quinto e l’ottavo motivo di ricorso.
5. Il giudice di rinvio provvedera’ anche sulle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Accoglie il primo, il secondo, il terzo, il quarto, il sesto ed il settimo motivo, nei limiti di cui in motivazione, ed assorbiti gli altri motivi, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti con rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello di Lecce, che provvedera’ anche sulle spese del presente giudizio.