la cd. polizza fideiussoria e’ un negozio che, sotto il profilo genetico, si distingue dalle convenzioni fideiussorie: sia perche’ necessariamente oneroso, mentre la fideiussione puo’ essere anche a titolo gratuito; sia perche’ stipulato (non tra il fideiussore e il creditore, ma), di regola, dall’appaltatore (debitore principale) su richiesta ed in favore del committente beneficiario (creditore principale); inoltre, esso e’ strutturalmente articolato secondo lo schema del contratto a favore di terzo, il quale non e’ parte ne’ formale ne’ sostanziale del rapporto, ed e’ funzionalmente caratterizzato dall’assunzione dell’impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazione (promittente), di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente.
Corte di Cassazione, Sezione 3 civile Ordinanza 30 novembre 2018, n. 31002
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VIVALDI Roberta – Presidente
Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere
Dott. GIANNITI Pasquale – rel. Consigliere
Dott. GUIZZI Stefano Giaime – Consigliere
Dott. GORGONI Marilena – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 9442/2017 proposto da:
(OMISSIS), (OMISSIS) SAS, in persona del legale rappresentante Sig. (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrenti –
contro
(OMISSIS), in persona del suo preposto e legale rappresentante Sig. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura a margine del controricorso;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 3755/2016 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 11/10/2016;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 11/10/2018 dal Consigliere Dott. PASQUALE GIANNITI.
RILEVATO IN FATTO
1. La Corte di appello di Milano con sentenza n. 3755/2016 rigettando l’appello proposto dalla societa’ (OMISSIS). s.a.s. (gia’ (OMISSIS)) e da (OMISSIS) nei confronti della (OMISSIS) (gia’ (OMISSIS) s.p.a., gia’ (OMISSIS) s.p.a.) – ha integralmente confermato la sentenza n. 3329/2010, con la quale il Tribunale di quella citta’ aveva respinto le domande attoree, mentre aveva accolto le domande riconvenzionali.
2. Secondo quanto indicato nella sentenza della Corte territoriale, era accaduto che il (OMISSIS) la societa’ (OMISSIS) s.n.c. capogruppo, la societa’ (OMISSIS) s.n.c., la ditta (OMISSIS) e (OMISSIS) s.p.a. (gia’ (OMISSIS), ora (OMISSIS).) avevano sottoscritto una polizza fideiussoria con la quale quest’ultima aveva garantito a (OMISSIS) s.r.l. l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte da parte contraente nei suoi confronti.
In particolare (OMISSIS) s.r.l. aveva versato ad (OMISSIS), quale anticipo di corrispettivo per la fornitura di impianti, 250.000.000 delle vecchie Lire.
L’obbligata principale era stata inadempiente.
E (OMISSIS) aveva versato a (OMISSIS) l’indennizzo pari ad Euro 132.854,70 e, quindi, aveva richiesto all’obbligata principale la restituzione di quanto pagato in esecuzione della polizza.
Le societa’ (OMISSIS) s.n.c., (OMISSIS) s.n.c. e la (OMISSIS), nonche’ (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), quali soci illimitatamente responsabili delle suddette societa’ avevano contestato il diritto della societa’ (OMISSIS) al rimborso ed avevano convenuto quest’ultima davanti al Tribunale di Milano deducendo l’inapplicabilita’ della polizza nei loro confronti.
Si era costituita la (OMISSIS) (gia’ (OMISSIS)) formulando domande in via riconvenzionale.
Il giudice di primo grado, con la menzionata sentenza, rigettando le domande attoree ed accogliendo le domande riconvenzionali della societa’ convenuta, aveva condannato solidalmente le attrici e (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), quali soci illimitatamente responsabili delle suddette societa’, al pagamento dell’importo di Euro 132.854,70 oltre interessi convenzionali dalla data del 04.06.08 al saldo, nonche’ dell’importo di Euro 5.939,52 oltre medesimi interessi convenzionali dalle singole scadenze al saldo, e, infine, al pagamento delle spese di giudizio.
Avverso la sentenza del giudice di primo grado avevano proposto appello la (OMISSIS) S.a.s. (gia’ (OMISSIS)), la (OMISSIS) s.n.c. nonche’ (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), deducendo: a) l’insussistenza di qualsivoglia ratifica tacita o implicita della polizza fideiussoria; b) la necessita’ di una ratifica della polizza fideiussoria in forma scritta ad substantiam; c) l’indebito pagamento della garanzia da parte della (OMISSIS); d) l’insussistenza della responsabilita’ solidale delle societa’ mandanti; e) l’intervenuta prescrizione del diritto al pagamento dei premi di polizza, ex articolo 2952 c.c., comma 1.
Il giudizio di appello era stato dichiarato interrotto a seguito del fallimento (dichiarato dal Tribunale di Udine con sentenza 30 agosto – 2 settembre 2013) di (OMISSIS) S.n.c., nonche’ dei soci illimitatamente responsabili (OMISSIS) e (OMISSIS), ma successivamente, su istanza del 14.10.2015, era stato riassunto ex articolo 303 c.p.c., da (OMISSIS). s.a.s. e da (OMISSIS).
Nel giudizio di appello si era costituita la (OMISSIS)., chiedendo il rigetto dell’appello.
E la Corte territoriale con la impugnata sentenza ha per l’appunto rigettato l’appello, come sopra rilevato.
3.Avverso la sentenza della Corte territoriale ricorre la societa’ (OMISSIS) s.a.s. e da (OMISSIS).
Resiste con controricorso la (OMISSIS)..
In vista dell’odierna adunanza i ricorrenti depositano memoria a sostegno dell’accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN DIRITTO
1. Il ricorso e’ affidato a due motivi, entrambi articolati in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3.
Precisamente la (OMISSIS). s.a.s. e (OMISSIS) denunciano:
– con il primo motivo: violazione degli articoli 1399, 1890 e 1711 c.c.. Sostengono che la Corte territoriale, confermando la decisione del giudice di primo grado, ha erroneamente ritenuto che la (OMISSIS) snc (impresa capogruppo-mandataria) e le mandanti (OMISSIS) s.n.c. e la ditta individuale (OMISSIS) – in virtu’ dell’atto notarile 20/12/2000 con il quale avevano costituito tra loro una associazione temporanea di imprese – avevano ratificato gli atti posti in essere prima, e, quindi, anche la polizza fideiussoria che era stata sottoscritta da (OMISSIS) snc in data (OMISSIS);
sottolineano che la polizza fideiussoria, in forza della quale (OMISSIS) aveva fondato la sua richiesta di pagamento, era stata sottoscritta da (OMISSIS) snc in data (OMISSIS) (e, dunque, due giorni prima della costituzione dell’associazione temporanea di impresa); deducono che nella specie non era intervenuta alcuna ratifica della stipulazione della polizza, ne’ in via esplicita ne’ in via implicita, in quanto nell’atto notarile 20/12/2000 era si’ stato conferito espresso mandato a (OMISSIS) per la sottoscrizione delle “convenzioni necessarie”, ma non era stata fatta alcuna menzione alla polizza per cui e’ processo e neppure a precedenti contratti stipulati da (OMISSIS) con soggetti terzi rispetto all’associazione di imprese (essendo, anzi, stato convenuto all’articolo 6 che: “l’atto eccedente i limiti del mandato ricevuto resta a carico dell’impresa mandataria, se non viene ratificato da tutti gli associati”);
– con il secondo motivo: violazione degli articoli 1399 e 1888 c.c.. Sostengono che la Corte territoriale, confermando la decisione del giudice di primo grado, ha erroneamente ritenuto che alla polizza fideiussoria in esame fosse applicabile la disciplina prevista per il contratto di fideiussione dagli articoli 1936 e 1937 c.c., mentre avrebbe dovuto applicare l’articolo 1888 c.c., trattandosi di contratto atipico, assimilabile al contratto di assicurazione a favore del terzo; rilevano che i giudici di merito – se avessero correttamente applicato l’articolo 1888 c.c. (che richiede la prova scritta ad probationem), ed avessero tenuto conto di quanto statuito dalle Sezioni Unite con sentenza n. 3947/2000 – avrebbero dovuto ritenere necessaria la ratifica in forma scritta; sottolineano che la specifica disciplina, introdotta dalle parti attraverso le clausole del contratto di polizza, era chiaramente orientata per l’applicabilita’ delle norme in materia di assicurazione, con conseguente necessita’ della forma scritta ad probationem per il negozio di ratifica.
2. Il ricorso va rigettato.
2.1. Inammissibile e’ il primo motivo.
La Corte territoriale – dopo aver premesso che il giudice di primo grado aveva “correttamente ricostruito” gli atti e le operazioni che avevano caratterizzato la vicenda in esame e; in particolare, aveva evidenziato il contenuto dell’atto notarile 20.12.00 con cui le tre imprese si sono costituite in (OMISSIS), l’ampio mandato collettivo conferito alla (OMISSIS) nonche’ la rilevante circostanza che nella stessa data del 20.12.2000 la medesima aveva smesso fattura (riferita ad un ordine di (OMISSIS) dell’11.12.2000, con cui si definivano le modalita’ di esecuzione dell’intero impianto, precedente alla sottoscrizione della polizza) relativa all’oggetto della polizza (anticipo per la fornitura degli impianti tecnologici per hangar di verniciatura di Brindisi), seguita il giorno successivo dal pagamento con tre assegni circolari, da parte di (OMISSIS), dell’importo di Lire 250.000.000 oltre IVA – ha condiviso le argomentazioni del primo giudice secondo il quale “I tempi estremamente ravvicinati delle operazioni suddette fanno ritenere che la costituzione di associazione temporanea d’imprese ( (OMISSIS)) sia stata formalizzata in atto notarile dalle tre imprese attrici quando gia’ le stesse avevano fatto pervenire a (OMISSIS) l’offerta di partecipazione all’appalto, e ne avevano avuto risposta positiva; non si comprenderebbe altrimenti, dati i tempi notoriamente lunghi di queste procedure, come solo all’indomani della costituzione di (OMISSIS) potesse (OMISSIS), acquisita la qualita’ formale di mandataria delle imprese associate, inviare fattura relativa all’anticipo per la fornitura degli impianti tecnologici per hangar di verniciatura di Brindisi – fattura che viene infatti riferita al precedente ordine di (OMISSIS) n. (OMISSIS) quale esattamente menzionato nell’oggetto di polizza-, e riceverne l’immediato pagamento “(pag. 5).
In definitiva, secondo la Corte territoriale, le tre imprese, con l’atto notarile hanno ratificato gli atti posti in essere prima e, quindi, anche la stipulazione della polizza fideiussoria senza la quale (OMISSIS) non avrebbe trasmesso l’anticipo del corrispettivo; peraltro – aggiunge la Corte d’appello – l’atto notarile era stato formalizzato in data anteriore alla ricezione del pagamento dell’anticipo, a garanzia del fatto che la somma venisse riscossa da (OMISSIS) nella qualita’ di mandataria delle imprese associate.
I ricorrenti rilevano che la Corte territoriale ha erroneamente argomentato sulla base dell’ordine n. (OMISSIS), in quanto detto ordine non era stato neppure acquisito agli atti, ed ha erroneamente riferito la polizza fideiussoria a detto ordine, mentre essa si riferiva ad altro ordine (datato 2/12/2000).
Ma, tanto deducendo, i ricorrenti dimenticano che l’accertamento, in concreto, se vi sia stata o meno contemplatio domini, in quanto involge la necessita’ di indagini su elementi di fatto, e’ compito istituzionalmente devoluto al giudice di merito, il cui apprezzamento e’ incensurabile in sede di legittimita’, se sorretto da motivazione congrua ed immune da vizi logici e giuridici.
Peraltro, e’ jus receptum nella giurisprudenza di questa Corte il principio per cui la societa’ capogruppo di una associazione temporanea di imprese, aggiudicataria di un appalto di opere pubbliche, agisce – in mancanza di diversa ed esplicita volonta’ delle parti – quale mandataria delle altre societa’ partecipanti all’associazione; con la conseguenza che il contratto di garanzia autonoma, da questa stipulato nell’interesse delle altre imprese, e’ vincolante anche per queste ultime, le quali tutte sono obbligate in via di regresso nei confronti del garante che sia stato escusso dal committente (Sez. 3, Sentenza n. 5526 del 05/04/2012, Rv. 622171-01).
Ed il suddetto principio opera a prescindere dal contesto temporale in cui risulta essere stipulata la polizza (vale a dire prima o dopo la erezione dell’associazione).
2.2. Infondato e’ poi il secondo motivo.
Le Sezioni Unite di questa Corte, con sentenza n. 3947 del 18/2/2010, hanno stabilito che:
– l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per se’ a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorieta’ che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale (Rv. 611835-01);
– la cd. polizza fideiussoria e’ un negozio che, sotto il profilo genetico, si distingue dalle convenzioni fideiussorie: sia perche’ necessariamente oneroso, mentre la fideiussione puo’ essere anche a titolo gratuito; sia perche’ stipulato (non tra il fideiussore e il creditore, ma), di regola, dall’appaltatore (debitore principale) su richiesta ed in favore del committente beneficiario (creditore principale); inoltre, esso e’ strutturalmente articolato secondo lo schema del contratto a favore di terzo, il quale non e’ parte ne’ formale ne’ sostanziale del rapporto, ed e’ funzionalmente caratterizzato dall’assunzione dell’impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazione (promittente), di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente (Rv. 611833-01).
E la giurisprudenza di legittimita’ e’ conforme nel sostenere che in tema di garanzia autonoma sono applicabili le norme che disciplinano il contratto di fideiussione, salvo che non siano state espressamente derogate dalle parti (cosa che nella specie non risulta sia avvenuto).
Di tali principi di diritto ha fatto buon governo la Corte territoriale laddove ha ritenuto irrilevante l’utilizzo di alcuni termini (quali “assicuratore” e “indennizzo”) contenuti nella polizza fideiussoria per cui e’ causa; ed ha ritenuto pacifica, alla luce delle considerazioni sopra ripercorse e dei riferimenti contenuti nella polizza, la natura di garanzia (e non assicurativa) del contratto per cui e’ processo, con conseguente non necessita’ della forma scritta per la sua ratifica.
3. Avuto riguardo al rigetto del ricorso, parte ricorrente deve essere condannata alla rifusione delle spese processuali sostenute dalla controparte, nonche’ al pagamento dell’ulteriore importo, previsto per legge e pure indicato in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte:
– rigetta il ricorso;
– condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimita’, spese che liquida in Euro 6.200, per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200 ed agli accessori di legge.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1-quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, ad opera di parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato articolo 13, comma 1-bis.