in tema di appalto di opere pubbliche a corpo, il prezzo non è immodificabile in assoluto, in specie quando dalle modifiche successive ai disegni esecutivi e alle specifiche tecniche fornite dalla stazione appaltante derivi un’evidente modifica all’oggetto del contratto, per la necessaria realizzazione di opere e lavori differenti rispetto a quelle individuate al momento della fissazione del prezzo, poiché in tal caso si determina l’effettivo superamento del rischio assunto con l’offerta a corpo, oltre l’alea normale, con diritto al compenso per gli ulteriori lavori svolti.
Tribunale Sondrio, civile Sentenza 13 marzo 2019, n. 119
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di SONDRIO
SEZIONE UNICA CIVILE
Il Tribunale in composizione monocratica, nella persona del Giudice Michele Posio, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di primo grado iscritta al n. r.g. 1635/2012 promossa da:
(…) S.R.L. (c.f. (…)), con l’avv. GE.MA.
ATTRICE
contro
(…) S.R.L. (c.f. (…)), con l’avv. MA.MA. e l’avv. BI.MA.
CONVENUTA
Oggetto: Appalto
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con atto di citazione notificato il 2.11.2012 (…) s.r.l., aggiudicataria di gara di appalto indetta dal Comune di Livigno per la demolizione e ricostruzione di un edificio scolastico in località (…), esponeva avere stipulato con (…) s.r.l. il 16.2.2011 un contratto di appalto relativo alla fornitura e posa di porte e serramenti, per il prezzo complessivo di Euro 182.000,00, con scadenza al 30.9.2011. Richiesta da (…) del pagamento delle fatture n. (…) e (…) per complessivi Euro 88.703,62 a saldo dell’esecuzione di opere extracapitolato, (…) lamentava ritardi ed inadempimenti dell’appaltatrice nell’esecuzione dei lavori e domandava in diudizio l’accertamento e la condanna di (…) al pagamento in suo favore di un controcredito pari ad Euro 15.270,57.
(…), ritualmente costituitasi, contestava le avverse doglianze chiedendone il rigetto e, in via riconvenzionale, azionava le menzionate fatture e chiedeva la condanna della committente al pagamento di Euro 88.703,62; domandava altresì il risarcimento del danno per violazione da parte della committente dell’obbligo di buona fede esecutiva.
Concessi i termini ex art. 183 comma 6 c.p.c., richiesta ex art. 213 c.p.c. al Comune di Livigno documentazione amministrativa e contrattuale, assunte le prove orali ammesse per interpello formale e per testimoni ed espletata c.t.u. contabile sulla congruità dei prezzi dei lavori svolti, la causa era trattenuta in decisione, previa assegnazione alle parti dei termini per gli scritti conclusionali.
Va preliminarmente sgomberato il campo dall’eccezione di nullità ex artt. 1418 comma 2 e 1346 c.c. formulata dalla convenuta.
(…) sostiene che il contratto di appalto, stipulato “a corpo”, sarebbe nullo per indeterminatezza del prezzo, evidenziando che in corso d’opera, riscontrate rilevanti difformità tra la metratura dei serramenti contrattualmente prevista e quella in concreto applicata, erano state realizzate numerose opere extracapitolato ad un prezzo di molto maggiore rispetto a quello originario e non preventivabile alla stipula.
Pertanto ritiene violato il principio dell’immodificabilità del prezzo dell’appalto a corpo e che i maggiori prezzi per le opere extracapitolato supererebbero la normale alea dell’appalto in questione.
La prospettata tesi va respinta, in quanto il disposto dell’art. 1657 c.c., per cui “se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo i determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice”, deroga espressamente l’art. 1346 c.c., nel senso che nell’appalto non è richiesta la determinabilità del prezzo secondo i criteri posti dallo stesso contratto.
La norma citata prevede infatti in ogni caso la possibilità, in ultima istanza per il Giudice, di determinare, se allegato e provato, un differente prezzo dell’appalto: la ratio di tale norma si basa sulla tutela dei contraenti dal rischio dell’indeterminabilità del prezzo dell’appalto, considerato il frequentissimo caso in cui, in corso d’opera, si susseguano plurime varianti nell’esecuzione del contratto, con modifiche anche rilevanti al prezzo originariamente previsto.
A conferma di quanto premesso, la giurisprudenza di legittimità insegna che
“in tema di appalto, il Giudice, in deroga alla disposizione di carattere generale di cui all’art. 1346 cod. civ., può determinare la misura del corrispettivo nell’ipotesi in cui le parti, pur avendolo pattuito, non ne hanno provato la differente misura rispettivamente dedotta, oppure quando l’appaltatore non abbia fornito la prova della congruità della somma richiesta, alla stregua della particolare natura e dell’entità dell’opera stessa” (Cass. Sez. 3 15.6.2006 n. 11364).
Con specifico riguardo all’appalto a corpo di opere pubbliche, “pur essendo il prezzo “a corpo” fisso e invariabile, in quanto riferito all’opera globalmente considerata, l’appaltatore ha diritto ad un compenso ulteriore per i lavori aggiuntivi eseguiti su richiesta del committente o per effetto di varianti” (Cass. Sez. 1, 7.6.2012 n. 9246).
Ed ancora, “in tema di appalto di opere pubbliche a corpo, il prezzo non è immodificabile in assoluto, in specie quando dalle modifiche successive ai disegni esecutivi e alle specifiche tecniche fornite dalla stazione appaltante derivi un’evidente modifica all’oggetto del contratto, per la necessaria realizzazione di opere e lavori differenti rispetto a quelle individuate al momento della fissazione del prezzo, poiché in tal caso si determina l’effettivo superamento del rischio assunto con l’offerta a corpo, oltre l’alea normale, con diritto al compenso per gli ulteriori lavori svolti” (Cass. Sez. 1, ord. 25/09/2017 n. 22268).
Nel caso di specie risulta, come si vedrà, provato che l’appaltatrice (…) ha eseguito numerose modifiche rispetto all’originario capitolato di appalto, assumendosi pertanto il superamento del rischio assunto con l’offerta a corpo, cui consegue il diritto al compenso per gli ulteriori lavori svolti: dunque, il prezzo dell’appalto è determinabile in quello originariamente previsto “a corpo”, al quale va aggiunto quello delle opere concordemente eseguite extracapitolato, sempreché il relativo importo sia ritenuto congruo (cfr. infra).
Venendo quindi al merito, è opportuno ricostruire le prospettazioni di ciascuna parte, al fine di individuare l’oggetto del contendere e di qualificare correttamente le rispettive istanze.
La committente (…) contesta le richieste di pagamento dell’appaltatrice (…) (di cui alle fatture nn. (…) e (…), docc. 14 e 15 convenuta) e sostiene di averle già riconosciuto il minor importo di Euro 164.582,09 (cfr. conteggi gruppo docc. 20 e ultimo Sal doc. 21), ridotto per le seguenti ragioni:
a) quanto alle opere previste nel capitolato, la committente oppone un controcredito, indicato al doc. 20 attrice, colonne a, b, c, 1ad, 2ad, 3ad 4ad, 5ad, 6ad, 7ad, con relative fatture a corredo, consistente:
1. nel risarcimento del danno da ritardo dell’appaltatrice, nella misura prevista dalla clausola penale del contratto di appalto (cfr. art. 9, doc. 1 attrice), nel completamento dei lavori che, pur concordemente prorogati sino al 15.11.2011 (cfr. docc. 4, 5 e 6 attrice), si concludevano tardivamente il 22.3.2012 (doc. 3 attrice);
2. nel rimborso delle spese sostenute direttamente dalla committente o tramite terze imprese per la posatura di serramenti in carpenteria metallica, per lavori in economia e per l’installazione di riscaldatori e relativi accessori, al fine di rimediare a inadempimenti riconducibili all’operato dell’appaltatrice;
b) quanto alle opere extracapitolato, la committente afferma che le stesse erano già comprese nel prezzo complessivo del capitolato; in subordine, contesta la congruità dei prezzi recati nelle fatture dell’appaltatrice, richiamandosi ai conteggi di cui al doc. 20, colonne “np” da 001 a 012.
Tanto premesso, (…) domanda, previo accertamento del proprio controcredito, di cui ai punti a) e b), compensato quello accertato in capo ad (…), la condanna di quest’ultima al pagamento della somma differenziale di Euro 15.270,57.
In replica alle allegazioni attoree, (…)
a) relativamente alle opere previste nel capitolato e al controcredito attoreo:
1. nega l’imputabilità a sé dei ritardi, riconducendoli al mancato completamento di opere architettoniche di competenza esclusiva di (…) o di terzi, necessariamente prodromiche a quelle della convenuta che, per converso, si è occupata esclusivamente della fornitura e della posa di serramenti; sostiene che il Comune di Livigno il 20.6.2012 dava atto dell’esecuzione delle opere nei tempi contrattuali (doc. 20 convenuta) senza applicare, a sua volta, alcuna penale a (…); infine deduce, nella denegata ipotesi di imputabilità del ritardo, che i lavori si sarebbero conclusi il 2.2.2012, allorché i coprifili consegnati il 22.3.2012 alla committente avrebbero natura di opere meramente accessorie;
2. nega l’imputabilità dei vizi lamentati dalla committente al docc. 20 colonne a-ad attrice;
b) relativamente alle opere extracapitolato, ne sostiene la difformità rispetto a quelle previste nel capitolato originario e decuce di averle legittimamente eseguite su richiesta o con successiva approvazione di (…) ovvero della Direzione dei Lavori; ritiene altresì la congruità dei prezzi esposti nelle fatture (…) e (…).
Ciò premesso, (…) aziona nei confronti della committente un credito riconvenzionale pari ad Euro 88.703,62 (di cui Euro 25.977,91 a titolo di pagamento residuo della fattura nr. (…) ed Euro 62.725,71 a titolo di pagamento totale della fattura n. (…)) per il pagamento di tutte le opere extracapitolato eseguite e non saldate.
Domanda altresì la condanna della committente al risarcimento del danno per violazione dell’obbligo di buona fede esecutiva, in quanto (…), pur consapevole della non imputabilità dei ritardi e degli inadempimenti ad (…) e di avere concordato l’esecuzione ed i prezzi delle opere extracapitolato, riconosceva all’appaltatrice un prezzo ridotto e, inoltre, detraeva dal pagamento il 5% del prezzo a titolo di garanzia, nonostante avesse ottenuto il 5.6.2012 una fideiussione a garanzia dell’adempimento dell’appaltatrice.
Fatte queste doverose premesse, le circostanze esposte vanno ora valutate alla luce delle produzioni documentali in atti e dell’istruttoria orale e contabile esperita, con distinto riferimento alle opere previste nel capitolato (A) e a quelle extracapitolato (B).
A) Opere previste nel capitolato.
Alla luce dell’evidenza documentale in atti, sussiste la responsabilità della convenuta per il ritardo nell’esecuzione dei lavori, con riferimento al periodo dal 15.11.2011 al 22.3.2012.
Dirimente, sul punto, si reputa l’univoco contenuto della missiva del 16.9.2011, in cui (…), pur affermando sino a tal data che le ragioni del ritardo non erano dipese dal proprio operato, rassicurava (…) che “alla data odierna sono state rimosse tutte le cause che impediscono il procedere della nostra opera e saremo in grado di completarla entro il 15 novembre 2011” (doc. 4 attrice); controparte accettava la richiesta proroga, avvisando (…) che non avrebbe concesso ulteriori dilazioni (cfr. docc. 5 e 6 attrice).
Pertanto, avendo la convenuta dato atto dal 16.9.2011 della rimozione di tutte le ragioni ostative, impegnandosi a completare le opere entro il 15.11.2011, termine non più prorogabile, si desume necessariamente che degli eventuali ulteriori ritardi successivi avrebbe esclusivamente risposto la convenuta, senza possibilità per quest’ultima di prova contraria a mezzo di testimoni.
Invero, la dichiarazione di cui al doc. 4 attrice, rivolta da (…) alla controparte (…) ed avente ad oggetto fatti sfavorevoli ad (…), ha natura di confessione stragiudiziale ex artt. 2735 comma 1 c.c. e 2733 comma 2 c.c. e, pertanto, forma piena prova contro (…) della circostanza della rimozione, al 16.9.2011, di tutte le ragioni ostative alla prosecuzione dei lavori, nonché dell’impegno a concludere i lavori entro il termine finale del 15.11.2011.
L’efficacia di piena prova delle predette circostanze preclude alla confitente (…) la facoltà di prova contraria (salva la revoca per errore o violenza, non pertinente al caso di specie) ed al Giudice una libera valutazione del fatto confessato: restano pertanto inammissibili tutte le dichiarazioni testimoniali sul punto rese.
Tanto premesso, è incontestato che l’appaltatrice ha protratto i lavori oltre il 15.11.2011. Risulta, poi, provato che le opere sono terminate il 22.3.2012, con la consegna dei coprifili alla committente, come da documentazione (doc. 3 attrice) e prova testimoniale sul punto univoca (cfr. testi M., L., (…) e P.): sul punto, si osserva che, al contrario di quanto affermato dal teste M. circa la natura meramente accessoria della consegna dei coprifili, il relativo obbligo era specificamente previsto dal capitolato di appalto in relazione a plurimi serramenti (cfr. punti 3, 4 e 7 allegato “A” doc. 1 attrice).
Va poi correttamente interpretata la comunicazione del 19.9.2011, nella quale la committente riferisce di non avere mai avuto l’intenzione di applicare le penali alla appaltatrice (cfr. doc. 5 attore): la missiva, dal chiaro contenuto letterale, si limita meramente a dare atto della mancata applicazione de facto, sino ad allora, della penale contrattuale; ciò, senza affatto comportare una rinuncia alla clausola, astrattamente e validamente prevista e, quindi, azionabile dalla committente in caso di ulteriori futuri ritardi imputabili all’appaltatrice, come nel caso di specie.
Parimenti, resta irrilevante la dedotta mancata applicazione di penali a (…) da parte della stazione appaltante Comune di Livigno, estraneo al contratto oggetto del presente giudizio.
Tanto premesso, va affermata la responsabilità della convenuta per il ritardo dal 15.11.2011 sino al 22.3.2012, per totali n. 128 giorni; applicato il valore della penale di cui all’art. 9 del contratto di appalto, pari a Euro 250,00 per ogni giorno di ritardo, consegue la sussistenza in favore della committente di un credito risarcitorio nei confronti dell’appaltatrice della somma complessiva di Euro 32.000,00 (Euro 250,00 x 128 gg.), a titolo di penale per il ritardo.
Per contro, non risulta provata la circostanza che gli interventi effettuati dalla committenza, di cui al doc. 20 attrice, colonne a, b, 2ad, 3ad 4ad, 5ad, 6ad, 7ad, siano stati resi necessari a causa inadempimenti attribuibili alla convenuta. In particolare:
– serramenti in carpenteria metallica: dal capitolato risulta che l’appaltatrice, in alternativa alla carpenteria in legno e previo assenso della Direzione dei Lavori, aveva la facoltà di installare “un falso telaio in lamiera d’acciaio sagomata e zincata, purché il sistema assicuri l’eliminazione dei ponti termici” (cfr. punto B all. A doc. 1 attrice); perciò (…), ritenuta la necessità in ragione dello stato dei luoghi e chiesto ed ottenuto il previo assenso della Direzione dei Lavori, chiedeva la collaborazione di (…) nell’installazione delle predette opere (cfr. sul punto dep. del Direttore dei Lavori ing. (…) che, tra l’altro, conferma che (…) “poteva utilizzare anche altro materiale, rientrando nella sua libertà discrezionale l’utilizzo di altro materiale” e testi (…) e (…) sul cap. 18 attrice);
– lavori in economia (sollevamento serramenti della palestra): non sussiste la prova del nesso causale tra una condotta inadempiente della appaltatrice, nemmeno allegata dalla committente, ed i predetti lavori effettuati della committente, vieppiù se si considera che la gru utilizzata per il sollevamento dei serramenti era posta nel cantiere a disposizione di chiunque vi operava (cfr. teste (…));
– installazione dei riscaldatori e dei relativi accessori: dalle testimonianze escusse è univocamente emerso che la necessità di installare i riscaldatori era dovuta a seri guasti alla caldaia e all’impianto idraulico, occorsi nell’autunno – inverno 2011-2012 (cfr. testi (…), (…), (…) e (…)); va quindi ragionevolmente esclusa la riconducibilità dei menzionati guasti alla convenuta, la cui opera si è limitata alla sola fornitura e posa di porte e finestre.
B) Opere extracapitolato.
Alla luce dei documenti prodotti e delle risultanze dell’istruttoria orale, sussistono sufficienti elementi di prova per ritenere dimostrata la realizzazione da parte dell’appaltatrice delle opere, meglio descritte alle lettere A-I pp. 21 e ss. della comparsa di risposta, non comprese ed ulteriori a quelle previste dal capitolato, dietro richiesta o con successiva approvazione della committente o della Direzione dei Lavori.
Al riguardo, concorrono le concordi testimonianze sui relativi capitoli di prova ammessi (cfr. dep. testi (…), Direttore dei Lavori ing. (…) in particolare ove afferma “le variazioni erano approvate anche da me”, (…) e (…)), la documentazione della convenuta che reca ulteriori elementi a dimostrazione delle varianti al progetto richieste e/o approvate da (…) o dalla Direzione dei Lavori (cfr. docc. 5, 9, 10, 34, 39 e relativi allegati, convenuta) ed i numerosi “preventivi aggiuntivi” forniti dalla appaltatrice alla committente nella persona del geom. (…) (cfr. docc. 1, 2, 3, 4 convenuta).
A fronte dell’ampio compendio probatorio raccolto, risulta pertanto priva di fondamento l’asserto della committente circa la mancata richiesta delle predette opere ovvero circa la loro inclusione nel capitolato iniziale; nondimeno, lo stesso doc. 20 formato dalla committente distingue le opere del “contratto principale” dalle “opere in variante”.
In relazione ai contestati prezzi delle opere extracapitolato, all’esito dell’espletata c.t.u. contabile si reputa la congruità dell’importo complessivo di Euro 17.144,09, di cui alle voci 001-012 del documento 20 di parte attrice, considerato che le parti, rappresentate dai rispettivi consulenti, a verbale delle operazioni peritali del 30.11.2017 hanno concordemente ritenuto corretti i prezzi delle singole opere extracapitolato (cfr. p. 12 in relazione a p. 6 c.t.u.).
Ne consegue la sussistenza in favore di (…) di un credito per le opere extracapitolato pari a Euro 17.144,09.
Infine, va rigettata la richiesta risarcitoria della convenuta ex art. 1375 c.c., non riscontrandosi alcun comportamento scorretto in executivis addebitabile alla committente la quale, sulla scorta dei ritardi imputabili alla appaltatrice, si è tutelata riconoscendo a quest’ultima un corrispettivo ridotto per i lavori eseguiti.
Quanto alla fideiussione, l’importo garantito alla committente di Euro 9.100,00 (cfr. doc. 17convenuta) appare di modesta entità rispetto al valore complessivo dell’appalto (oltre Euro 182.000,00) e un eventuale incasso da parte della committente risulta giustificato, a fronte del valore del danno da ritardo (Euro 32.000,00) da essa subito.
In conclusione, tra le parti sussistono reciproche pretese creditorie: per le opere previste nel capitolato (A) la committente vanta verso l’appaltatrice un credito pari a Euro 32.000,00 da clausola penale; per le opere extracapitolato (B) l’appaltatrice vanta a sua volta un credito verso la committente pari a Euro 17.144,09, per lavori eseguiti e non riconosciuti/saldati.
Trattandosi di crediti reciproci, fungibili, liquidi ed esigibili, e sussistendo l’istanza ex art. 1242 c.c., va dichiarata la compensazione legale dei menzionati crediti, cui consegue la sussistenza di un credito differenziale in favore di (…) pari a Euro 14.855,91 (= Euro 32.000,00 – Euro 17.144,09), a decorrere dal 22.3.2012, data della tardiva conclusione dei lavori eseguiti, che coincide con la coesistenza dei reciproci crediti accertati.
Per l’effetto, merita accoglimento la domanda attorea di condanna della convenuta al pagamento in suo favore della somma di Euro 14.855,91, oltre agli interessi legali dalla pronuncia della presente sentenza al saldo effettivo; nulla sugli interessi corrispettivi o moratori, in assenza di specifica domanda svolta dalla committente (cfr. Cass. Sez. 3, 10.11.1998 n. 11310).
La sussistenza dell’accertato credito in compensazione in favore dell’attrice comporta l’assorbimento di tutte le domande svolte dalla convenuta in via riconvenzionale.
Le spese di lite seguono la soccombenza della convenuta e si liquidano, ai sensi del D.M. n. 55 del 2014 per causa di valore indeterminabile di complessità alta, in Euro 450,00 per spese ed in complessivi Euro 13.000,00 per compenso professionale (segnatamente, Euro 2.400,00 per fase di studio, Euro 1.000,00 per fase introduttiva, Euro 5.400,00 per fase istruttoria, Euro 4.200,00 per fase decisionale), oltre accessori di legge. Sono infine da porsi definitivamente a carico di parte convenuta le spese di c.t.u., già liquidate con separato decreto del 21.5.2018.
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, in relazione al contratto di appalto stipulato il 16.2.2011 tra la committente (…) s.r.l. e l’appaltatrice (…) s.r.l.,
1. accertata in data 22.3.2012 la sussistenza di un credito in favore della committente di a Euro 32.000,00 ed accertata, in pari data, la sussistenza di un credito in favore dell’appaltatrice di a Euro 17.144,09, dichiara la compensazione legale tra i menzionati crediti a decorrere dal 22.3.2012 e, per l’effetto,
2. accerta al 22.3.2012 la sussistenza di un credito differenziale in favore della committente di Euro 14.855,91 e, per l’effetto,
3. condanna (…) s.r.l. al pagamento in favore di (…) s.r.l. della somma di Euro 14.855,91, oltre interessi legali dalla pubblicazione della presente sentenza al saldo effettivo;
4. rigetta ogni altra domanda;
5. condanna (…) s.r.l. al pagamento delle spese del giudizio in favore di (…) s.r.l., liquidate in motivazione in Euro 450,00 per spese ed in complessivi Euro 13.000,00 per compenso professionale, oltre 15% spese generali, i.v.a. e c.p.a. come per legge;
6. pone in via definitiva a carico di (…) s.r.l. le spese di c.t.u., liquidate come da separato decreto del 21.5.2018.
Così deciso in Sondrio il 12 marzo 2019.
Depositata in Cancelleria il 13 marzo 2019.