ai fini dell’osservanza delle norme in materia di distanze legali stabilite dall’articolo 873 c.c. e ss., e delle norme dei regolamenti locali integrativi della disciplina codicistica, al fine di stabilire quale sia la costruzione preveniente, deve ritenersi “costruzione” qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidita’, stabilita’ ed immobilizzazione rispetto al suolo, anche mediante appoggio o incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica contestualmente realizzato o preesistente, e cio’ indipendentemente dal livello di posa ed elevazione dell’opera stessa, dai suoi caratteri e dalla sua destinazione, potendosi tuttavia fare riferimento anche all’attivita’ di scavo e di posa in opera delle fondazioni, che consentano pero’ di rilevare in maniera univoca quale sia la sagoma dell’edificio in funzione del quale le medesime sono svolte.
Corte di Cassazione|Sezione 2|Civile|Sentenza|8 agosto 2019| n. 21173
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ORICCHIO Antonio – Presidente
Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere
Dott. TEDESCO Giuseppe – Consigliere
Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere
Dott. DONGIACOMO Giuseppe – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 16627/2015 proposto da:
(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrenti –
contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) giusta procura in calce al controricorso;
– controricorrente –
e
(OMISSIS);
– intimato –
avverso la sentenza n. 2194/2014 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 19/05/2014;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26/03/2019 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;
Sentito il PM, nella persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. MISTRI Corrado, che ha concluso per l’accoglimento per quanto di ragione del ricorso, con particolare riferimento al secondo motivo;
Uditi l’Avvocato (OMISSIS) per delega dell’Avvocato (OMISSIS) per il controricorrente.
RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO
1. (OMISSIS) con ricorso del 15 settembre 2006 assumeva di essere proprietario di un lotto di terreno in (OMISSIS), sul quale in data 26/9/2004 aveva iniziato dei lavori di realizzazione di un fabbricato in virtu’ di una concessione edilizia, poi impugnata dinanzi al TAR e successivamente revocata. Deduceva che il confinante (OMISSIS) aveva iniziato a sua volta dei lavori di costruzione sul fondo limitrofo ma a distanza inferiore a quella legale.
Chiedeva pertanto l’immediata sospensione dei lavori intrapresi dal convenuto.
Disposta la sospensione dei lavori ed iniziato il giudizio di merito, il (OMISSIS) ribadiva che il convenuto aveva iniziato i lavori solo nel giugno 2006 in virtu’ di un provvedimento concessorio illegittimo, sicche’ andava disposto l’arretramento del fabbricato del convenuto sino al rispetto della distanza legale.
Disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei figli del convenuto, in quanto comproprietari del bene, questi unitamente al convenuto, a loro volta chiedevano la sospensione dei lavori intrapresi dal (OMISSIS) nel 2008 in quanto volti a realizzare una costruzione posta a meno di cinque metri dal muro di confine.
Accolta anche tale richiesta, il Tribunale di Napoli sezione distaccata di Afragola con sentenza del 13/7/2011 accoglieva la domanda del (OMISSIS) e condannava i convenuti ad arretrare il loro fabbricato sino alla distanza legale, revocando la sospensione ordinata all’attore.
La Corte d’Appello di Napoli con la sentenza n. 2194 del 19 maggio 2014 rigettava l’appello proposto da (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), ritenendo che il giudice di prime cure avesse fatto corretta applicazione del principio della prevenzione.
Infatti, si rilevava che i lavori di costruzione erano stati intrapresi prioritariamente da parte del (OMISSIS) con la conseguenza che la sua costruzione andava considerata come preveniente.
A tal fine si evidenziava che la stessa concessione edilizia conseguita dall’attore recava una data addirittura anteriore alla stessa data di acquisto del fondo da parte dei convenuti.
Inoltre, sebbene i lavori dallo stesso intrapresi fossero stati sospesi a seguito di provvedimenti della PA, successivamente revocati, il loro inizio risaliva alla data del 26/9/2004, laddove la concessione edilizia dei convenuti, successivamente revocata, recava la data del 27/7/2005.
In particolare il (OMISSIS) aveva iniziato lo sbancamento del terreno con la posa in opera di fondamenta in cemento armato, dovendosi per l’effetto reputare che per l’inizio della costruzione fosse sufficiente anche la sola posa in opera delle fondazioni.
2. Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso (OMISSIS) e (OMISSIS), quest’ultima anche quale acquirente a titolo particolare dei diritti vantati dal figlio (OMISSIS), sulla base di tre motivi.
(OMISSIS) ha resistito con controricorso.
Con ordinanza interlocutoria del 3 ottobre 2018 era disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti di (OMISSIS), disponendosi altresi’ che la causa fosse trattata alla pubblica udienza.
Provvedutosi all’adempimento richiesto, la causa e’ stata discussa alla pubblica udienza del 26 marzo 2019.
3. Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione dell’articolo 112 c.p.c., ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in quanto la decisione impugnata avrebbe riformato un capo della sentenza di primo grado non oggetto di impugnazione.
Si deduce che in realta’ gia’ il Tribunale aveva accertato il carattere preveniente della costruzione dei convenuti e che gli appellanti si erano doluti del fatto che il principio di prevenzione fosse stato esteso anche all’ipotesi di costruzioni non ancora edificate, ma per le quali era stata solo rilasciata la concessione.
Poiche’ non era stata contestata la priorita’ della costruzione dei (OMISSIS), non potevano i giudici di appello compiere un nuovo accertamento quanto alla priorita’ dell’attivita’ edificatoria.
Il secondo motivo denuncia la violazione e falsa applicazione dell’articolo 873 c.c., nella parte in cui si e’ affermato che il (OMISSIS), fosse preveniente, in quanto titolare di una concessione edilizia rilasciata in epoca anteriore a quella conseguita dai ricorrenti, sostenendosi poi che ai fini dell’inizio della costruzione deve reputarsi sufficiente la mera posa in opera delle fondamenta.
In realta’ la nozione di costruzione presuppone che il manufatto si erga oltre il livello del suolo, con la conseguenza che risulta erronea ed in contrasto con il dettato della norma di cui all’articolo 873 c.c., la conclusione dei giudici di secondo grado, essendosi accertato che i lavori eseguiti dal controricorrente si erano arrestati allo sbancamento del terreno, al deposito di gabbie di acciaio a forma cilindrica per armatura di pali di fondazione.
Il terzo motivo lamenta poi illegittimita’ della sentenza per la violazione dell’articolo 132 c.p.c., con la conseguente nullita’ della sentenza per insussistenza, illogicita’ ed insufficienza della motivazione, alla luce del fatto che in base alla consistenza dei lavori eseguiti da parte del (OMISSIS) non era possibile ravvisare la realizzazione di alcuna costruzione rilevante ai fini dell’applicazione dell’articolo 873 c.c..
4. Preliminarmente occorre disattendere l’eccezione di inammissibilita’ del ricorso formulata da parte controricorrente sul presupposto del sopravvenuto difetto di interesse, atteso che sarebbe stato adottato dal Comune di (OMISSIS), tramite un commissario ad acta, il provvedimento n. 1/2014 del 9 gennaio 2015, con il quale l’immobile dei ricorrenti sarebbe stato acquisito gratuitamente al patrimonio indisponibile comunale, stante la natura abusiva.
Ed, invero, ancorche’ l’acquisto a titolo originario da parte dell’ente locale costituisca fattispecie che esclude l’applicabilita’ dell’articolo 111 c.p.c., privando i precedenti titolari del bene della legittimazione ad agire a tutela della proprieta’ del bene stesso, tuttavia non risulta attestato altresi’ che il provvedimento di acquisizione (la cui produzione in sede di legittimita’ deve ritenersi ammissibile ai sensi dell’articolo 372 c.p.c. essendo chiaramente inerente alla stessa ammissibilita’ del ricorso principale) sia divenuto definitivo.
In tal senso parte ricorrente nelle memorie ex articolo 378 c.p.c., ha documentato che l’atto in esame (peraltro impugnato dinanzi al TAR Campania) e precisamente l’ordinanza di acquisizione del bene, n. 1/2014 del 9 gennaio 2015, a seguito dell’inottemperanza all’ordine di demolizione, adottata dal commissario ad acta nominato dalla Regione in sostituzione del Comune, era stato revocato in autotutela giusta provvedimento adottato dallo stesso commissario ad acta regionale (ordinanza n. 1/2016 del 9 febbraio 2016), sul ritenuto presupposto che il Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 38, non contempli anche l’acquisizione al patrimonio del Comune.
5. Il primo motivo e’ infondato.
Ed, invero, ancorche’ la censura vada correttamente ricondotta nel vizio di cui all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, e precisato che la doglianza investe non tanto la violazione dell’articolo 112 c.p.c., quanto la pretesa negazione di un giudicato interno, la critica dei ricorrenti e’ immeritevole di accoglimento.
Infatti, la questione sulla quale i giudici di merito sono stati chiamati a pronunciarsi, e che viene riproposta anche in questa sede con i successivi motivi di ricorso, e’ l’individuazione del soggetto che possa essere ritenuto preveniente ai fini del rispetto delle distanze legali e della applicazione dell’articolo 873 c.c..
Mentre la sentenza di prime cure aveva ritenuto di dover svalutare l’attivita’ edificatoria, ritenendo che la nozione di edificio preveniente potesse estendersi anche al caso di colui che abbia semplicemente conseguito il titolo abilitativo dell’attivita’ edificatoria, il motivo di appello proposto dagli stessi ricorrenti, che in base alla tesi sostenuta dal Tribunale erano stati ritenuti soccombenti, intendeva sottoporre a critica la nozione di prevenienza adottata nella sentenza di primo grado, la quale aveva quindi reso irrilevante accertare anche se la materiale costruzione fosse o meno intervenuta prioritariamente ad opera dei convenuti.
La Corte d’Appello, senza che quindi possa ravvisarsi l’esistenza di un giudicato interno, ha ritenuto di poter apportare un parziale correttivo a quanto dedotto dal Tribunale, precisando che in realta’ l’attore oltre ad avere per primo ottenuto il rilascio della concessione, aveva anche iniziato la costruzione prima del rilascio della concessione a favore dei ricorrenti, ritenendo a tal fine sufficiente far riferimento all’esecuzione di lavori di sbancamento e posa in opera delle fondamenta.
E’ stato quindi individuato un criterio per l’individuazione dell’edificio preveniente che, in parte differisce da quello fatto proprio dal Tribunale – che si era accontentato del solo rilascio della concessione – che differisce anche da quello che invece viene reputato essere corretto dai ricorrenti, che fa riferimento alla compiuta realizzazione di un edificio che si erga al di sopra del livello del terreno.
In tale diversa prospettiva dei giudici di appello, e’ evidente che l’attribuzione del carattere preveniente all’opus del (OMISSIS) prescinde dal riscontro dell’effettiva erezione di un corpo di fabbrica, e che conseguentemente non puo’ ritenersi che sia stato violato un giudicato interno in ordine alla individuazione del soggetto preveniente.
6. Il secondo ed il terzo motivo, che possono essere congiuntamente esaminati per la loro connessione, sono fondati.
Va in primo luogo ribadito il tradizionale principio secondo cui (Cass. n. 144/2016; Cass. n. 11899/2002) in tema di distanze fra le costruzioni, incombe a colui che chiede l’arretramento del fabbricato altrui, sul presupposto della preesistenza della propria costruzione, l’onere della prova di avere costruito per primo.
Va altresi’ richiamata la tradizionale nozione di costruzione fatta propria dalla giurisprudenza di questa Corte che ha affermato che (cfr. Cass. n. 4277/2011) ai fini dell’osservanza delle norme in materia di distanze legali stabilite dall’articolo 873 c.c. e ss., e delle norme dei regolamenti locali integrativi della disciplina codicistica, deve ritenersi “costruzione” qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidita’, stabilita’ ed immobilizzazione rispetto al suolo, anche mediante appoggio o incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica contestualmente realizzato o preesistente, e cio’ indipendentemente dal livello di posa ed elevazione dell’opera stessa, dai suoi caratteri e dalla sua destinazione (conf. Cass. n. 15972/2011).
Cio’ che rileva e’ che il manufatto si elevi al di sopra del livello del suolo, trovando tale specificazione una razionale e compiuta giustificazione nella stessa ratio che e’ sottesa alla disciplina in materia di distanze legali tra costruzioni, atteso che, come sottolineato da questa Corte (cfr. Cass. n. 2343/1995) al fine della determinazione delle distanze prescritte dall’articolo 873 c.c., possono non essere prese in considerazione soltanto le costruzioni che si sviluppino interamente nel sottosuolo, in guisa da non formare dannose intercapedini con i fabbricati alieni frontistanti (conf. Cass. n. 12489/1995).
Risulta quindi evidente che la qualificazione come preveniente della proprieta’ del (OMISSIS), in presenza di un solo inizio dell’attivita’ edificatoria, che non si sia concretato in una costruzione avente le suddette caratteristiche, e’ erronea, mancando appunto la correlazione con la realizzazione di un manufatto che per le sue peculiarita’ si ponga come potenzialmente idoneo a determinare le intercapedini dannose alla cui prevenzione e’ complessivamente ricolta la disciplina codicistica in materia di distanze tra costruzioni.
La questione e’ stata esaminata dalla Corte anche ai diversi fini dell’applicazione dello ius superveniens in materia, essendosi dibattuto in merito all’individuazione del momento in cui possa ritenersi intervenuto l’esercizio dello “jus aedificandi”, con la concreta attuazione dell’opera, poiche’ solo in tale ipotesi la nuova disciplina non puo’ spiegare efficacia retroattiva, ne’ vulnerare situazioni pregresse e gia’ consolidate (cosi’ Cass. n. 20038/2010; Cass. n. 11633/2003).
Orbene, accanto a pronunce che escludono l’applicabilita’ della disciplina successiva piu’ rigorosa qualora l’opera risulti gia’ ultimata prima dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni (Cass. n. 14534/2000; Cass. n. 141/1998, che in relazione al diverso problema, che non si pone del presente giudizio, dell’individuazione del soggetto gravato dell’onere della prova, prevede che debba farsi riferimento all’avvenuto completamento dell’opus), vi sono state altre pronunce che hanno ritenuto impeditivo dell’applicazione dello ius superveniens anche il solo mero inizio dell’attivita’ edificatoria (cfr. Cass. n. 7185/1997), essendovene state altre che invece hanno reputato che all’inizio dell’attivita’ debba essere comunque seguita una concreta attuazione, tale da permettere di individuare una costruzione rilevante ai fini delle distanze (cfr. Cass. n. 5230/1983).
Reputa il Collegio che tale ultimo orientamento debba essere preferito.
In tal senso Cass. n. 17160/2008 ha chiarito che lo “ius superveniens” che contenga prescrizioni piu’ restrittive, incontra la limitazione dei diritti quesiti e non trova applicazione per le costruzioni che al momento della sua entrata in vigore possono considerarsi gia’ sorte per l’attuale realizzazione delle strutture organiche, che costituiscono il punto di riferimento per la misurazione delle distanze legali (conf. Cass. n. 9348/1991; Cass. n. 1311/1983, nonche’ da ultimo Cass. n. 26886/2018).
Ed, invero, in ragione anche delle finalita’ in vista delle quali sono preposte le norme in tema di distanze (e cioe’ quelle di evitare l’insorgenza di pericolose intercapedini, cui si associa quella dello sviluppo organico ed armonioso dell’attivita’ edilizia, nel rispetto del principio della salubrita’ dei centri abitati) anche la sola realizzazione delle strutture organiche, quali devono intendersi sicuramente le mura perimetrali di un fabbricato, consente di apprezzare l’eventuale lesione della normativa de qua, cosi’ che laddove tali strutture siano state realizzate in epoca anteriore all’entrata in vigore dello ius superveniens, la costruzione, sebbene priva di una stabile copertura, ha gia’ consentito di acquisire un diritto al suo mantenimento ove risulti conforme alle norme preesistenti.
Ne consegue che, se deve escludersi la rilevanza ai fini che qui interessano del solo rilascio del provvedimento che abiliti l’attivita’ edificatoria (cfr. sul punto e nella giurisprudenza piu’ risalente, Cass. n. 2067/1974), il solo inizio dell’attivita’ edificatoria non consente di attribuire al costruttore la qualifica di soggetto preveniente, almeno sin quando il manufatto intrapreso non abbia assunto le caratteristiche che ne consentono di affermare la riconduzione alla nozione di costruzione come sopra delineata.
Rileva altresi’ il Collegio come nel caso in cui venga esercitata l’azione di manutenzione, questa Corte abbia affermato che (cfr. Cass. n. 20134/2017) nel caso in cui vengano denunciati, quali molestie possessorie, l’ampliamento e la sopraelevazione di un edificio preesistente in violazione delle norme sulle distanze legali, il giudice non puo’ limitarsi, ai fini della determinazione del termine utile per l’esercizio dell’azione, a dare rilievo all’inizio dei lavori in elevazione, ma deve accertare se l’attivita’ anteriore, specie di sbancamento e di posa in opera delle fondazioni, rendendo percepibile la lesione del possesso (conf. Cass. n. 5162/1994).
Ancorche’ tali principi siano stati dettati in vista dell’adozione di provvedimento volti a prevenire la realizzazione di costrizioni in grado di ledere il diritto del confinante, appare tuttavia possibile ritenere che la nozione di costruzione preveniente possa anche essere stesa al caso in cui sia stata iniziata l’attivita’ costruttiva, con la realizzazione di attivita’ di scavo e di posa in opera delle fondazioni che consentano pero’ di rilevare in maniera univoca, alla luce delle attivita’ intraprese, quale sia lo sviluppo successivo della costruzione, onde inferire dall’attivita’ edificatoria, ancora sviluppantesi allo stadio inferiore rispetto al piano di campagna, quale sara’ con verosimile certezza l’assetto dell’edificio intrapreso, onde poter stabilire la distanza che il confondente debba essere chiamato a rispettare.
Tale accertamento non risulta che sia stato compiuto dal giudice di merito che si e’ limitato ad affermare il carattere preveniente della costruzione del (OMISSIS) facendo unicamente riferimento alla circostanza che sul suo fondo alla data del 26/9/2004 era stato iniziato lo sbancamento e la posa in opera di fondamenta in cemento armato per una superficie di mq. 150, senza pero’ riscontrare altresi’ l’univoca riferibilita’ di tale attivita’ proprio alla costruzione poi edificata, senza che potessero sorgere dubbi circa la corrispondenza tra la stessa e la sagoma successivamente assunta dalla costruzione.
I motivi devono quindi essere accolti, e la sentenza impugnata deve essere cassata sulla base del seguente principio di diritto:
“ai fini dell’osservanza delle norme in materia di distanze legali stabilite dall’articolo 873 c.c. e ss., e delle norme dei regolamenti locali integrativi della disciplina codicistica, al fine di stabilire quale sia la costruzione preveniente, deve ritenersi “costruzione” qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidita’, stabilita’ ed immobilizzazione rispetto al suolo, anche mediante appoggio o incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica contestualmente realizzato o preesistente, e cio’ indipendentemente dal livello di posa ed elevazione dell’opera stessa, dai suoi caratteri e dalla sua destinazione, potendosi tuttavia fare riferimento anche all’attivita’ di scavo e di posa in opera delle fondazioni, che consentano pero’ di rilevare in maniera univoca quale sia la sagoma dell’edificio in funzione del quale le medesime sono svolte”.
7. Il giudice di rinvio che si designa in altra Sezione della Corte d’Appello di Napoli, provvedera’ anche sulle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
La Corte accoglie il secondo ed il terzo motivo di ricorso, rigetta il primo, e cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio, ad altra sezione della Corte d’Appello di Napoli.