Revocatoria fallimentare garanzia credito esistente

e’ revocabile, ai sensi dell’articolo 67, comma 1, n. 2, l.fall., ed, in ogni caso, ex articolo 67, comma 2, l.fall., la rimessa conseguente alla concessione di un mutuo garantito da ipoteca destinata a ripianare uno scoperto di conto, laddove il mutuo ipotecario ed il successivo impiego della somma siano inquadrabili nel contesto di un’operazione unitaria il cui fine ultimo e’ quello di azzerare la preesistente obbligazione. La garanzia ipotecaria non e’ espressione di autotutela preventiva, in quanto costituita per debito preesistente, in tutti i casi in cui il mutuatario non abbia ad acquisire contestualmente nuova disponibilita’ finanziaria, essendo, in tal caso, la garanzia associata ad un rischio di credito gia’ in atto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ANIELLO Roberto – Presidente

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – rel. Consigliere

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 15684/2011 proposto da:

(OMISSIS) S.p.a. (c.f. (OMISSIS)), non in proprio ma in nome e per conto della (OMISSIS) s.p.a. (cessionaria del credito ed incorporante della (OMISSIS) S.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, giusta procura in cale al ricorso;

– ricorrente –

contro

Fallimento (OMISSIS) S.r.l. (c.f. (OMISSIS)), in persona del curatore dott.ssa (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS) presso l’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 82/2011 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA, depositata il 19/01/2011;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19/04/2017 dal cons. GENOVESE FRANCESCO ANTONIO.

FATTI DI CAUSA

1. La Corte d’appello dell’Aquila ha respinto l’appello della (OMISSIS) S.p.A. (d’ora innanzi, solo (OMISSIS)), proposto in nome e per conto della (OMISSIS) S.p.A., titolare del credito, contro la Curatela del fallimento (OMISSIS) srl (d’ora innanzi, solo (OMISSIS)), la quale aveva chiesto – con successo, gia’ davanti al GD del Tribunale di Avezzano – il rigetto della domanda di (OMISSIS) di ammissione al passivo di un credito ipotecario di Euro 269.661,56 (relativo alla sorte capitale ed agli interessi) risultante da un contratto di mutuo fondiario, poi confermata dal Tribunale in sede di opposizione allo stato passivo, in quanto l’operazione economica (nel suo ammontare, pari a circa 250.000,00 Euro) era stata effettuata non gia’ per concedere nuove risorse finanziare dalla Banca alla societa’ in bonis ma solo allo scopo di garantire, con l’ipoteca, lo scoperto del conto corrente intrattenuto dalla societa’ (all’incirca dello stesso importo del mutuo, sicche’, nel giorno dell’accredito, la somma mutuata era stata destinata alla copertura del saldo passivo gia’ esistente, al punto che – a somme versate – era risultato un attivo per il mutuatario di appena 40,14 Euro).

1.1. La Corte territoriale, pertanto, per quello che ancora interessa in questa sede, ha concluso per l’esistenza di un pagamento anormale, ai sensi dell’articolo 67, n. 2, LF, finalizzato ad estinguere l’obbligazione anteriore, senza la creazione di una effettiva e nuova disponibilita’ economica, rispetto al quale (OMISSIS) non aveva provato l’inscientia decoctionis, se non altro considerato che, dai tabulati della centrale rischi della (OMISSIS), emergeva che la societa’ debitrice era gia’ stata segnalata per “sofferenze bancarie” dalla (OMISSIS).

1.2. Piu’ in particolare, lo strumento utilizzato dalle parti (la concessione di credito fondiario, ai sensi del Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 38), integrerebbe gli estremi del “negozio indiretto in frode ai creditori”, in quanto posto in essere solo per eludere il principio della par condicio creditorum; sicche’, derivandone la nullita’ del contratto di mutuo, verrebbe meno – per inefficacia – anche la consequenziale iscrizione ipotecaria, posta a garanzia di una operazione illecita e la somma mutuata dovrebbe essere restituita alla massa, in moneta fallimentare, previa ammissione al passivo in via chirografaria (richiamo a Cass. n. 4069 del 2003).

2. Avverso tale decreto, ha proposto ricorso per cassazione (OMISSIS) S.p.A., con otto motiv i, illustrati anche con memoria.

3. La curatela ha resistito con controricorso e memoria illustrativa.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.Con il primo mezzo di impugnazione (violazione dell’articolo 112 cod. proc. civ., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4. – Omessa pronuncia sul primo motivo di appello), la ricorrente (OMISSIS) ha censurato l’omessa pronuncia della Corte territoriale in ordine alla sua eccezione d’inammissibilita’ (improponibilita’ o improcedibilita’) della domanda di simulazione, per mancanza dell’autorizzazione da parte del GD, che l’aveva concessa solo con riferimento all’azione revocatoria, ai sensi dell’articolo 67 LF e non anche per l’altra.

2. Con il secondo (violazione dell’articolo 112 cod. proc. civ., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, – Omessa pronuncia sul secondo motivo di appello), la stessa ricorrente ha censurato l’omessa pronuncia della Corte territoriale in ordine alla sua eccezione d’improcedibilita’ della domanda, in quanto proposta non mediante giudizio autonomo ma in via riconvenzionale, nel corso della fase di ammissione del proprio credito allo stato passivo fallimentare.

3. Con il terzo (violazione dell’articolo 112 cod. proc. civ., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, – Omessa pronuncia sul quarto motivo di appello), la ricorrente ha censurato l’omessa pronuncia della Corte territoriale in ordine alla sua eccezione di nullita’ della domanda di simulazione dell’intera operazione, per violazione degli articoli 163 e 164 cod. proc. civ..

4. Con il quarto (violazione dell’articolo 112 cod. proc. civ., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, – Omessa pronuncia sul quinto motivo di appello), la ricorrente ha censurato l’omessa pronuncia della Corte territoriale in ordine alla sua eccezione di inammissibilita’ della domanda nuova, poiche’ svolta in sede di memoria ex articolo 183 c.p.c., comma 5, con la quale avrebbe ricostruito la fattispecie sotto le forme dell’istituto del negozio indiretto.

6. Con il quinto (violazione dell’articolo 112 cod. proc. civ., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, – Omessa pronuncia sul sesto motivo di appello), la ricorrente ha censurato l’omessa pronuncia della Corte territoriale in ordine alla sua eccezione di carenza d’interesse all’azione del curatore, in quanto necessitante della verifica di ammissibilita’ da commisurarsi rispetto al pregiudizio astrattamente configurabile per la massa, in dipendenza dell’effettuato atto solutorio.

6. Con il sesto (violazione dell’articolo 112 cod. proc. civ., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, – Omessa pronuncia sul settimo e ottavo motivo di appello), la ricorrente ha censurato l’omessa pronuncia della Corte territoriale in ordine alle sue eccezioni di preclusione della revocabilita’ della garanzia ipotecaria per ammissione del credito di cui al mutuo al passivo del fallimento e di irrevocabilita’ della garanzia ipotecaria ai sensi Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 38 e articolo 67 L.F..

7. Con il settimo (violazione dell’articolo 112 cod. proc. civ., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, – Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione relativa ad un punto decisivo della controversia ovvero sulla erronea valutazione di un debito “scaduto”), la ricorrente ha censurato l’omesso esame, ovvero il travisamento dei fatti e dei documenti decisivi da parte della Corte territoriale, laddove ha ritenuto che l’operazione di finanziamento avesse natura solutoria e cioe’ finalizzata all’estinzione di un debito scaduto ed esigibile, percio’ di un pagamento anormale, ex articolo 67, n. 2, L.F..

7.1. L’errore del giudice sarebbe costituito dall’affermazione che il debito era scaduto, mentre non lo sarebbe stato affatto, e che il conto era scoperto (mentre, invece, esso sarebbe stato regolarmente affidato per una cifra superiore a quella utilizzata).

8. Con l’ottavo (Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione relativa ad un punto decisivo della controversia ovvero sulla erronea valutazione delle risultanze dei tabulati della Centrale rischi della (OMISSIS), in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5), la ricorrente ha censurato la pronuncia della Corte territoriale in ordine all’elemento soggettivo della fattispecie revocatoria poiche’ la sottoscrizione del mutuo sarebbe avvenuta il 4 dicembre 2002 e la segnalazione delle sofferenze alcuni mesi dopo, precisamente il 28 febbraio 2003.

9. Il ricorso e’ infondato e, pertanto, integralmente da respingere, per le ragioni che si vanno ad esporre.

10. Solo per comodita’ espositiva, puo’ convenirsi con la curatela controricorrente, in ordine alla centralita’ dell’esame del quarto mezzo di cassazione, ossia della doglianza relativa alla presunta novita’ della domanda – proposta dal fallimento ed accolta dai giudici della fase di merito – perche’ essa avrebbe tardivamente illustrato l’esistenza di un negozio indiretto e in frode alla legge perche’ posto in essere, particolarmente, per violare il principio della par condicio creditorum.

10.1. Devesi, infatti, convenire con l’anzidetta difesa sulla possibilita’ di dare una qualificazione d’ufficio alle domande giudiziali proposte dalle parti, una volta che, beninteso, le stesse abbiano offerto tutti gli elementi in fatto per giungere a quella conclusione.

10.2. Nel caso che ci occupa si assume l’inammissibilita’ della modificazione di una domanda giudiziale che, introdotta come diretta all’accertamento di una “novazione oggettiva ovvero simulazione relativa, con inefficacia del relativo negozio e condanna alla restituzione dei versamenti effettuati “, nella memoria ex articolo 183 c.p.c., n. 5, attraverso la diversa qualificazione dell’operazione nei termini del negozio indiretto, si era convertita nella richiesta restitutoria del netto ricavo del mutuo ipotecario (percio’ di ammontare diverso rispetto i versamenti effettuati).

10.3. Tale eccezione non ha pregio, ove si osservi che le Sezioni unite di questa Corte (nella Sentenza n. 12310 del 2015), venendo incontro al sostanza delle richieste della parte che ha ragione (e a non penalizzarla, per ragioni formali, seguendo i principi del giusto processo positivamente posti anche oltre la loro risalente fondazione da parte di una illustre e storica dottrina) hanno chiarito che “la modificazione della domanda ammessa ex articolo 183 cod. proc. civ. puo’ riguardare anche uno o entrambi gli elementi oggettivi della stessa (“petitum” e “causa petendi”), sempre che la domanda cosi’ modificata risulti comunque connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio e senza che, percio’ solo, si determini la compromissione delle potenzialita’ difensive della controparte, ovvero l’allungamento dei tempi processuali”.

10.4. Nel caso di specie, la modifica del petitum, anche sulla base della diversa qualificazione giuridica del fatto compiutamente rappresentato e senza mutamenti nella rappresentazione dello stesso, va considerato senz’altro ammissibile e dunque, correlativamente infondata la censura della ricorrente.

10.5. E cio’ a prescindere dall’avvenuto esercizio dei poteri ufficiosi da parte del giudice in ordine ai fatti rappresentati e, quindi, del fatto che, come questa Corte (Sez. 1, Sentenza n. 7198 del 1999) ha gia’ chiarito, “non viola il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato il giudice che, senza modificare i fatti posti a fondamento della domanda, proceda alla qualificazione giuridica della stessa pervenendo ad una qualificazione diversa da quella prospettata dalla parte”, cosicche’, in particolare, ad esempio “non ricorre violazione di quel principio allorquando il giudice, proposta dalla curatela del fallimento domanda di annullamento di un contratto concluso dal fallito, dichiari inefficace nei confronti della massa il contratto medesimo basandosi su elementi desumibili dalla citazione quali la data dell’atto e del fallimento, la “scientia decotionis”, l’espresso riferimento alla “revocatoria” dell’atto”.

11. Una volta considerata valida la prospettazione della curatela controricorrente, prima ancora di esaminare il cuore della controversia (ossia dei profili sostanziali della operazione economica, qualificata dal giudice come negozio indiretto posto in essere in frode alla legge), devonsi esaminare le ulteriori lamentela incentrate su profili processuali o su richieste di riesame dei fatti, che in questa sede non possono trovare ingresso.

12. Quanto alla natura solutoria del pagamento, eseguito con la valuta tratta dalla provvista ottenuta con l’erogazione del mutuo ipotecario, che la ricorrente contesta con il settimo mezzo di cassazione, ad esempio, sono fondate le eccezioni sollevate dalla Curatela: a) quella di avvenuta formazione del giudicato, in rapporto all’affermazione contenuta nella sentenza del Tribunale (p. 7: “il conto corrente bancario n. (OMISSIS) non risulta che sia stato “affidato ” mediante apertura di credito. La Banca non ha prodotto alcuno scritto a dimostrazione di tale affermazione”), non specificamente impugnata dalla odierna ricorrente; b) quella di irrilevanza della circostanza dell’avvenuto affidamento da parte della correntista, in ragione dell’esistenza (a norma dell’articolo 2 del contratto di anticipazione) del potere insindacabile di chiedere il rimborso delle anticipazioni concesse alla propria cliente.

13. Cosi’ con riferimento alla censura relativa all’elemento soggettivo della fattispecie (posta con l’ottavo motivo dell’odierno ricorso): la motivazione dei giudici di merito e’ imperniata sul momento dell’erogazione del mutuo, che e’ posteriore di un mese alla segnalazione della debitrice alla centrale rischi e, tale valutazione, come rettamente osservata dalla curatela, costituendo un libero apprezzamento dei fatti, non e’ suscettibile di riesame in questa sede (con la conseguente inammissibilita’ della censura).

14. E con riferimento alla doglianza portata dal quinto motivo (vale a dire, l’eccezione di carenza d’interesse all’azione proposta dal curatore), la stessa e’ infondata alla luce del seguente precedente (enunciato da Cass. Sez. 1, Sentenza n. 9479 del 2000″): “il principio secondo cui l’azione e’ ammissibile solo qualora il curatore provi che, nonostante la garanzia, sussiste il pregiudizio per la massa – in quanto il credito soddisfatto non troverebbe comunque capienza totale o parziale per la concorrenza di crediti privilegiati “potiori” non e’ applicabile allorquando il pagamento da revocare e che ha comportato l’estinzione dell’ipoteca e’ frutto di una piu’ complessa operazione voluta dallo stesso creditore a suo vantaggio e nella quale il pagamento costituisce solo l’ultimo necessario atto non valutabile autonomamente (nella specie, una banca, titolare nei confronti del fallito di un credito per mutuo fondiario garantito da ipoteca non piu’ revocabile, aveva erogato un mutuo all’acquirente dell’immobile ipotecato trattenendo dal medesimo l’importo del proprio credito o comunque riscuotendo dall’acquirente per delega; la S.C., in applicazione dell’esposto principio, ha confermato la decisione di merito di revoca del pagamento)”.

14.1. Del resto, l’interesse della curatela a perseguire il risultato utile alla massa dei creditori e’ integrato dall’affermazione della nullita’ dell’operazione economica nel suo complesso che non puo’ che comportare la nullita’ degli atti posti in essere per il suo perseguimento, con la conseguente caducazione della stessa iscrizione ipotecaria: “l’inopponibilita’ al fallimento del mutuo fondiario per nullita’, simulazione ovvero revoca esclude il cosiddetto beneficio del consolidamento, previsto dal Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 39, comma 4; ne consegue che, laddove la fattispecie sia ricostruita come procedimento indiretto anormalmente solutorio (costituito dal mutuo e dall’utilizzazione della somma accreditata a quel titolo ad estinzione di preesistente credito del mutuante verso il mutuatario) e quindi il contratto di mutuo venga revocato, anche l’ipoteca perde la qualificazione, che deriva dal contratto, di ipoteca iscritta a garanzia del mutuo fondiario” (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 20622 del 2007).

15. In tal modo si entra anche nell’esame della sesta censura, riguardante i profili sostanziali dell’attivita’ compiuta, che e’ complessivamente infondata alla luce della nullita’ dell’intera operazione indiretta, affermata dai giudici di merito, in coerenza con i principi di diritto gia’ elaborati da questa Corte:

a) in tema di revocatoria fallimentare, l’erogazione di un mutuo fondiario ipotecario non destinato a creare un’effettiva disponibilita’ nel mutuatario gia’ debitore in virtu’ di un rapporto obbligatorio non assistito da garanzia reale puo’ astrattamente integrare le fattispecie del procedimento negoziale indiretto, della simulazione e della novazione (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 4069 del 2003);

b) ai fini della revocatoria fallimentare di cui all’articolo 67, comma 1, n. 3, legge fall., qualora venga stipulato un mutuo con concessione di ipoteca al solo fine di garantire, attraverso l’acquisto di titoli dati poi in pegno al mutuante, una precedente esposizione dello stesso soggetto o di terzi, e’ configurabile fra i due negozi – mutuo ipotecario e costituzione di pegno – un collegamento funzionale, ed e’ individuabile il motivo illecito perseguito, rappresentato dalla costituzione di un’ipoteca per debiti preesistenti non scaduti (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 12 del 2004);

c) in tema di revocatoria fallimentare, qualora venga stipulato un mutuo con concessione di ipoteca al solo fine di garantire, attraverso l’erogazione di somme, poi refluite in forza di precedenti accordi e prefinanziamenti, per il tramite di un terzo, nelle casse della banca mutuante, una precedente esposizione dello stesso soggetto o di terzi, e’ configurabile fra i negozi posti in essere – prefinanziamento, mutuo ipotecario e pagamenti infragruppo – un collegamento funzionale, ed e’ individuabile il motivo illecito perseguito, rappresentato dalla costituzione di un’ipoteca per debiti chirografari preesistenti; tale garanzia e’, pertanto, revocabile, in quanto concessa per nuovo credito, la cui erogazione e’ finalizzata all’estinzione di credito precedente chirografario (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 17650 del 2012).

15.1. Da ultimo, questa giurisprudenza, a cui la Corte – in questa sede – da’ piena ed incondizionata applicazione, e’ stata ribadita da Cass. Sez. 1, Sentenza n. 3955 del 2016, con la quale e’ stato enunciato il seguente principio di diritto, pienamente applicabile al caso in esame: ” e’ revocabile, ai sensi dell’articolo 67, comma 1, n. 2, l.fall., ed, in ogni caso, ex articolo 67, comma 2, l.fall., la rimessa conseguente alla concessione di un mutuo garantito da ipoteca destinata a ripianare uno scoperto di conto, laddove il mutuo ipotecario ed il successivo impiego della somma siano inquadrabili nel contesto di un’operazione unitaria il cui fine ultimo e’ quello di azzerare la preesistente obbligazione. La garanzia ipotecaria non e’ espressione di autotutela preventiva, in quanto costituita per debito preesistente, in tutti i casi in cui il mutuatario non abbia ad acquisire contestualmente nuova disponibilita’ finanziaria, essendo, in tal caso, la garanzia associata ad un rischio di credito gia’ in atto”.

15.2. Di conseguenza, cadendo – per la nullita’ frodatoria – l’intera operazione economica rivestita nelle forme negoziali menzionate (il mutuo ed il pagamento dello scoperto di conto non assistito da garanzia specifica), le censure sostanziali oggetto di specifica affermazione con il sesto mezzo di cassazione (ma, del pari, qui e la con tutti i mezzi di ricorso) vanno respinte perche’ infondate, con la riaffermazione del menzionato principio di diritto.

16. Gli ulteriori tre mezzi di ricorso (i primi tre in ordine numerico, ancora non esaminati), si rivelano, anche alla luce del complessivo ragionamento svolto, come infondati:

a) quello relativo all’autorizzazione da parte del GD, in quanto l’affermazione dell’esistenza dell’autorizzazione, resa dal Tribunale con riferimento all’azione revocatoria di base (a p. 11 e 12), e ribadita dalla Corte territoriale (a p. 7), che ha altresi’ ritenuto infondata la domanda di simulazione (onde l’irrilevanza della eventuale mancata autorizzazione della stessa), da un lato rende superfluo l’esame dello specifico contenuto dell’autorizzazione (una volta che l’azione di simulazione dell’intera operazione economica, autorizzata dal giudice, sia stata accolta, senza che occorra indulgere sul percorso giudiziale che ha portato a quell’esito), e dall’altro non e’ neppure stata censurata dalla ricorrente in fase di appello, sicche’ in ordine ad essa, puo’ dirsi altresi’ formato un giudicato interno;

b) inammissibili sono il secondo ed il terzo motivo di ricorso, avendo il giudice di merito accolto la domanda sotto le forme dell’operazione economica indiretta posta in frode alla legge, senza che essa possa essere scalfita dai due mezzi in esame, in quanto quello (il terzo) relativo alla eccezione relativa alla domanda di simulazione della curatela appare ininfluente rispetto alla qualificazione giudiziale concretamente prevalsa, tra le plurime avanzate, e quello (il secondo) riguardante la omessa pronuncia sull’eccezione di improcedibilita’ avanzata dall’odierna ricorrente in appello e concernente la proposizione in via incidentale della domanda della curatela, anziche’ in via autonoma; motivo palesemente infondato alla luce del diritto vivente (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 26504 del 2013) e per il quale resta ininfluente la mancata esplicitazione della motivazione (evidentemente reiettiva, per implicito) posta a base del dictum giudiziale in appello.

17. In conclusione, il ricorso – complessivamente infondato – va respinto, e le spese del grado, liquidate come in dispositivo, poste a carico della societa’ opponente, ma non il riconoscimento dell’esistenza dei presupposti per il raddoppio del contributo unificato.

P.Q.M.

Respinge il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida in complessivi Euro 10.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali forfettarie, nella misura del 15%, ed agli accessori di legge.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1-quater inserito dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17, dichiara che non sussistono i presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso articolo 13, comma 1-bis.