Credito fondiario Limite finanziabilità Riconducibilità art 117 TUB

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FORTE Fabrizio – Presidente

Dott. DI VIRGILIO Maria Rosa – Consigliere

Dott. SCALDAFERRI Andrea – rel. Consigliere

Dott. FERRO Massimo – Consigliere

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

Sul ricorso 28828-2D14 proposto da:

(OMISSIS) SOCIETA’ COOPERATIVA, nella qualita’ di incorporante della (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) S.R.L., in persona del Curatore Dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso il decreto del TRIBUNALE di FIRENZE, depositato il 30/10/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/03/2016 dal Consigliere Dott. ANDREA SCALDAFERRI;

uditi, per la ricorrente, gli Avvocati (OMISSIS) che hanno chiesto l’accoglimento del ricorso; udito, per il controricorrente, l’Avvocato (OMISSIS), con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SALVATO Luigi, che ha concluso per il rigetto del primo motivo, accoglimento del secondo motivo, assorbiti gli altri motivi.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 6 febbraio 2013, il Tribunale di Firenze dichiarava il fallimento di (OMISSIS) s.r.l..

In sede di verifica del passivo, (OMISSIS) societa’ cooperativa, quale incorporante della (OMISSIS), premesso che la societa’ fallita aveva, al fine di realizzare un complesso polisportivo in (OMISSIS), stipulato con la predetta (OMISSIS) (rispettivamente in data 8.7.2004 e 12.3.2007) due mutui fondiari, il primo dei quali da erogarsi progressivamente in relazione agli stati di avanzamento dell’opera, chiedeva l’ammissione al passivo del proprio residuo credito, complessivamente ammontante in via privilegiata ipotecaria a Euro 10.894.771,25 ed in via chirografaria a Euro 236.251,05 per interessi a norma dell’articolo 2855 c.c..

Il Curatore, nel progetto di stato passivo, prospettava il diniego di riconoscimento del privilegio ipotecario, quanto al primo mutuo, per mancata produzione degli stati di avanzamento lavori, e quanto al secondo per mancanza dei requisiti di mutuo fondiario, essendo stato superato il limite di finanziabilita’ dell’8O% del valere dell’immobile (come ridimensionato da una perizia di stima eseguita dalla Curatela rispetto a quello considerato da una perizia a suo tempo eseguita dalla Cassa), limite stabilito dalla Delib. C.I.C.R. 22 aprile 1995 in base alla previsione dell’articolo 38, comma 2 T.U.B.

Il giudice delegato, provvedendo in conformita’, ammetteva il credito complessiva in chirografo, ricalcolando gli interessi moratori dovuti.

(OMISSIS) proponeva opposizione, contestando sia la determinazione del valore dell’immobile sia la degradazione del credito in chirografo, osservando come questa non fosse giustificata dal superamento del limite di finanziabilita’ che, secondo la piu’ recente giurisprudenza di questa Corte, non e’ causa di nullita’ del contratto di mutuo integrando piuttosto la violazione di un obbligo di condotta rilevante ad altri fini. Resisteva la Curatela, rilevando come le erogazioni relative al primo mutuo fossero tutte singolarmente nulle in quanto superiori (in base allo stesso contenuto dei S.R.L. prodotti) al limite di finanziabilita’ costituito dall’80% delle opere via via eseguite; e come tale limite cauzionale risultasse ampiamente superato anche con la stipula del secondo mutuo, anch’esso quindi da ritenere nullo.

Il Tribunale di Firenze, con decreto depositato il 30 ottobre 2014, rigettava l’opposizione, ritenendo – in motivato dissenso dall’orientamento espresso da questa Corte – causa di nullita’ dei due contratti di mutuo fondiario in questione il superamento dell’ammontare massimo dei finanziamenti in rapporto con il valore delle opere eseguite e dei beni ipotecati, per la cui determinazione – osservava – non potevano utilizzarsi, rispettivamente, ne’ le relazioni ispettive sull’avanzamento lavori (del tutto generiche, oltre che prive di data certa opponibile alla massa) prodotte dal Banco gravato del relativo onere probatorio, ne’ la perizia eseguita dall’Istituto mutuante nel 2007 (gravemente carente ed inattendibile), dovendo invece farsi riferimento alle risultanze correttamente giustificate della perizia fatta eseguire dalla Curatela.

Avverso tale provvedimento (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione affidato a cinque motivi, illustrati anche da memoria. Resiste con controricorso, illustrato anche da memoria, il (OMISSIS).

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso denuncia can i primi due motivi: a) la violazione del giudicato endofallimentare (L. Fall., articoli 96 e 99 in relazione all’articolo 2909 c.c.), per avere il tribunale dichiarato la nullita’ dei due contratti di mutuo fondiaria nonostante la Curatela non avesse impugnato la collocazione (in chirografo) nello stato passivo dei crediti contrattuali da essi derivanti; b)la violazione o falsa applicazione dell’articolo 1418 c.c. in relazione al Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 38 per avere il tribunale ritenuto che costituisca causa di nullita’ dei contratti anzidetti il superamento dello “scarto di garanzia” (o limite di finanziabilita’) stabilito dalla (OMISSIS) in conformita’ con la richiamata Delib. C.I.C.R. Lamenta inoltre la ricorrente, in via subordinata, ulteriori vizi afferenti l’accertamento del richiamato superamento del limite di finanziabilita’: aver ritenuto inopponibili alla massa, per difetto di data certa, le perizie eseguite all’epoca dei finanziamenti; avere omesso di esaminare i dati addotti da essa ricorrente onde dimostrare l’inattendibilita’ della perizia “postuma” eseguita su incarico della Curatela; avere erroneamente attribuito ad essa ricorrente l’onere della prova.

2. Il primo motivo e’ privo di fondamento. 11 Tribunale fiorentino non ha dichiarato la nullita’, ne ha solo conosciuto in via incidentale onde pervenire al rigetto della opposizione proposta avverso il diniego di riconoscimento del rango privilegiato ipotecario al credito della odierna ricorrente. Rigetto nel quale si esaurisce il decisum, senza nulla aggiungere dunque a quanto disposto nello stato passivo dal giudice delegato.

3. Il secondo motivo e’ fondato.

Il Tribunale di Firenze, pur escludendo che la determinazione, prevista dall’articolo 38, somma 2 T.U.B. ed affidata alla (OMISSIS) su indicazione del C.I.C.R., dell’ammontare massimo finanziabile con il contratto di mutuo fondiario sia sussumibile nella diversa ipotesi della prescrizione, affidata alla medesima Autorita’ di vigilanza dall’articolo 117, comma 8 T.U.R., del contenuto tipico determinato di alcuni contratti la cui inosservanza provoca la nullita’ ai sensi della norma stessa, ritiene tuttavia che alla natura comunque imperativa della richiamata norma dell’articolo 38 – in quanto volta non solo a tutelare il patrimonio delle banche ma anche ad evitare i riflessi negativi sul sistema economico e sociale derivanti da un esercizio scorretto della erogazione del credito -consegua la nullita’, ai sensi della norma generale dell’articolo 1418 c.c., comma 1, dei contratti di mutuo fondiario in caso di violazione del limite fissato. Nullita’ detta “virtuale” perche’ non espressamente prevista dall’articolo 38 per l’ipotesi di violazione del limite ivi introdotto.

Va tuttavia sul punto considerato come, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte (cfr. ex multis Cass. Sez. 3 n. 25222/10; S.U. n. 26724/07; Sez. 1 n. 19024/05), la natura imperativa o inderogabile di una norma (in quanto appunto diretta alla tutela di interessi generali) non e’ sufficiente per ritenere che la sua violazione produca la nullita’ del contratto ai sensi della norma generale, questa derivando solo dalla violazione di norme inderogabili concernenti la validita’ del contratto, in quanto attinenti ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale e dirette a vietare – in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni oggettive o soggettive, direttamente o indirettamente – la stipulazione stessa del contratto. E, una volta escluso che la previsione da parte dell’Autorita’ di vigilanza dell’ammontare massimo del finanziamento costituisca espressione del potere (previsto invece nella distinta ipotesi regolata ad altri fini dall’articolo 111, comma 8) di prescrivere il contenuto tipico di un elemento essenziale del contratto (che resta dunque rimesso all’accordo delle parti), deve ritenersi che l’articolo 38, comma 2 T.U.B. non e’ norma diretta a regolare la validita’ del contratto, bensi’ ad imporre una determinata condotta contrattuale, la cui effettivita’ e’ assicurata con rimedi sanzionatori, diversi dalla nullita’ del contratto, previsti dall’ordinamento bancario.

In tal senso questa Corte ha piu’ volte avuto modo di esprimere il suo convincimento (cfr. Sez. 1 n. 26672/13; n. 27380/13; Sez. 6-1 n. 22446/15), anche alla luce di una puntuale ricognizione della ratio della nuova normativa sul credito fondiario (divergente da quella previgente sul mutuo edilizio), condotta peraltro sul solco tracciato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 175 del 2004.

4. Pertanto, in accoglimento del secondo motivo di ricorso (in esso assorbiti i motivi dal terzo al quinto), la sentenza impugnata e’ cassata, e la causa viene rinviata al Tribunale di Firenze che, in diversa composizione, procedera’ ad un nuovo esame nel rispetto del principio di diritto cui affermato, regolando anche le spese di questo giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso, accoglie il secondo, assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Firenze in diversa composizione, anche per le spese di questo giudizio di cassazione.