Passando ai soggetti che operano nell’ambito delle valute virtuali, si deve rilevare che per exchanger si intende il soggetto che gestisce le piattaforme exchange, intendendosi per exchange la piattaforma tecnologica che permette di scambiare questo prodotto finanziario, la cui funzione, quindi, e’ quella di poter permettere di effettuare l’acquisto e la vendita delle criptovalute e di realizzare un profitto; sono stati inclusi i “prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale” tra i cc.dd. soggetti obbligati (Decreto Legislativo n. 231 del 2007 articolo 3, comma 5, lettera i)) e la relativa imposizione di iscriversi in apposito registro tenuto presso l’OAM – Organismo competente in via esclusiva ed autonoma per la gestione degli Elenchi degli Agenti in attivita’ finanziaria e dei Mediatori creditizi.- con relativo obbligo di comunicazione al Ministero Economia e Finanze (Decreto Legislativo n. 141 del 2010 articolo 17 bis, comma 8 bis): con la IV e la V Direttiva UE Antiriciclaggio, recepite rispettivamente con il Decreto Legislativo n. 90/2017 e con il Decreto Legislativo n. 125 del 2019, sono stati previsti specifici obblighi nei confronti dell’exchanger (cambiavalute di bitcoin et similia, definiti come ogni persona fisica o giuridica che fornisce a terzi, a titolo professionale, anche online, servizi funzionali all’utilizzo, allo scambio, alla conservazione di valuta virtuale e alla loro conversione da, ovvero in, valute aventi corso legale o in rappresentazioni digitali di valore, ivi comprese quelle convertibili in altre valute virtuali nonche’ i servizi di emissione, offerta, trasferimento e compensazione e ogni altro servizio funzionale all’acquisizione, alla negoziazione o all’intermediazione nello scambio delle medesime valute, Decreto Legislativo n. 231 del 2007 articolo 1, comma 2, lettera ff) e del wallet provider (gestori di portafogli virtuali, definiti come ogni persona fisica o giuridica che fornisce, a terzi, a titolo professionale, anche online, servizi di salvaguardia di chiavi crittografiche private per conto dei propri clienti, al fine di detenere, memorizzare e trasferire valute virtuali, articolo 1, comma 2, lettera ff bis)), entrambi inseriti nella categoria “altri operatori non finanziari”.
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Corte di Cassazione|Sezione 2|Penale|Sentenza|22 novembre 2022| n. 44378
Data udienza 26 ottobre 2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DIOTALLEVI Giovanni – Presidente
Dott. VERGA Giovanna – Consigliere
Dott. PELLEGRINO Andrea – Consigliere
Dott. COSCIONI Giuseppe – Consigliere
Dott. SARACO Antonio – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI BRESCIA;
nei confronti di:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso l’ordinanza del 09/11/2021 del TRIB. LIBERTA’ di BRESCIA
udita la relazione svolta dal Consigliere GIUSEPPE COSCIONI;
lette le conclusioni del PG PIETRO MOLINO, che ha chiesto rigettarsi il ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. Con ordinanza del 9 novembre 2021 il Tribunale di Brescia, in
funzione di giudice del riesame, confermava l’ordinanza del giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Brescia nella parte in cui aveva rigettato la richiesta del Pubblico Ministero di disporre il sequestro preventivo del wallet contenente 30 bitcoin asseritamente oggetto del delitto di cui all’articolo 648 ter 1 c.p., per il quale era indagato (OMISSIS) per difetto del fumus commissi delicti in relazione alla sussistenza del delitto presupposto descritto al capo b) della provvisoria incolpazione (Decreto Legislativo n. 385 del 1993 articolo 131).
1.1 Avverso l’ordinanza del Tribunale ricorro per Cassazione il Pubblico Ministero, eccependo che l’ordinanza aveva ritenuto erroneamente insussistente il reato di esercizio abusivo dell’attivita’ finanziaria; premette che i giudici avevano ritenuto che quanto alla fattispecie di cui all’articolo 166 TUF era necessario stabilire se la condotta addebitata a (OMISSIS) integrasse “offerta di servizio o attivita’ di investimento”, come descritta dal comma 5 dell’articolo 1 TUF, ritenendo che tale dimostrazione circa la riconducibilita’ del progetto (OMISSIS), come descritto nel White Paper della (OMISSIS) in atti ad attivita’ di esercizio di attivita’ finanziaria non era raggiunta in assenza di ulteriori indagini, anche di natura tecnica; in realta’, erroneamente i giudici avevano ricondotto esclusivamente all’ipotesi tipizzata di cui all’articolo 1 comma 5 TUF le condotte sussumibili nell’esercizio dell’attivita’ finanziaria, cosi’ automaticamente escludendo l’attivita’ Initial Coin Offering (ICO), alla quale era riconducibile la contestazione, come risultava dalla semplice lettura del White Paper, da cui si poteva agevolmente rilevare come il progetto venisse pubblicizzato come un’offerta di investimento.
Come gia’ evidenziato nell’atto di appello, la Guardia di Finanza aveva evidenziato come il White Paper fosse un documento fondamentale per l’avvio di una Initial Coin Offering, finalizzato a descrivere ai potenziali investitori il progetto relativo alla creazione di nuove start-up ed iniziative da avviare nel mondo virtuale ed i suoi aspetti tecnici-finanziari-economici, per cui non vi era necessita’ di svolgere ulteriori accertamenti; pertanto, i 30 BTC oggetto della richiesta di sequestro probatorio integravano profitto del delitto di cui all’articolo 166 TUF prima e di cui all’articolo 648 ter 1 c.p. poi, per il quale era prevista la confisca obbligatoria ex articolo 648 quater c.p..
1.2 II Pubblico Ministero eccepisce l’erronea applicazione della legge penale con riguardo all’articolo 640 c.p. ed all’articolo 125 comma 3 c.p.p. e l’assenza di motivazione sul punto: sebbene si desse atto del fatto che il Pubblico Ministero ritenesse in subordine che la condotta di (OMISSIS) fosse sussumibile nel delitto di truffa e che i 30 BTC ne fossero il profitto illecitamente sottratto ai risparmiatori/ investitori, il giudice non aveva esposto le ragioni per le quali la richiesta andava rigettata; la societa’ promotrice del progetto ( (OMISSIS) Ltd) era “esterovestita” e formalmente intestata ad una testa di legno, ma di fatto nella disponibilita’ del solo (OMISSIS).
CONSIDERATO IN DIRITTO
1.Il ricorso e’ fondato.
1.1 Appare opportuno chiarire qualche concetto sulla moneta virtuale che, nella direttiva 2018/843/UE del 30 maggio 2018 (in modifica della c.d. IV direttiva antiriciclaggio), viene definita come “una rappresentazione di valore digitale che non e’ emessa o garantita da una banca centrale o da un ente pubblico, non e’ necessariamente legata a una valuta legalmente istituita, non possiede lo status giuridico di valuta o moneta, ma e’ accettata da persone fisiche e giuridiche come mezzo di scambio e puo’ essere trasferita, memorizzata e scambiata elettronicamente”; la ratio della norma vuole evidentemente disciplinare i rapporti tra moneta virtuale e moneta corrente, senza pero’ correttamente definire il fenomeno (disciplinando “in negativo” le caratteristiche della moneta virtuale); il considerando n. 10 della Dir. antiriciclaggio dimostra l’assunto in quanto afferma che “sebbene le valute virtuali possano essere spesso utilizzate come mezzo di pagamento, potrebbero essere usate anche per altri scopi e avere impiego piu’ ampio, ad esempio come mezzo di scambio, di investimento, come prodotti di riserva di valore o essere utilizzate in casino’ online. L’obiettivo della presente direttiva e’ coprire tutti i possibili usi delle valute virtuali”.
La definizione che ne da’ il legislatore italiano si rinviene nel Decreto Legislativo n. 231 del 2007 articolo 1 come modificato dal Decreto Legislativo n.125 del 4 ottobre 2019, dove la moneta virtuale viene definita (lettera qq) “la rappresentazione digitale di valore, non emessa ne’ garantita da una banca centrale o da un’autorita’ pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi o per finalita’ di investimento e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente”; si nota subito che tale definizione aggiunge, rispetto a quella del legislatore comunitario, espressamente la finalita’ di investimento.
Passando ai soggetti che operano nell’ambito delle valute virtuali, si deve rilevare che per exchanger si intende il soggetto che gestisce le piattaforme exchange, intendendosi per exchange la piattaforma tecnologica che permette di scambiare questo prodotto finanziario, la cui funzione, quindi, e’ quella di poter permettere di effettuare l’acquisto e la vendita delle criptovalute e di realizzare un profitto; sono stati inclusi i “prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale” tra i cc.dd. soggetti obbligati (Decreto Legislativo n. 231 del 2007 articolo 3, comma 5, lettera i)) e la relativa imposizione di iscriversi in apposito registro tenuto presso l’OAM – Organismo competente in via esclusiva ed autonoma per la gestione degli Elenchi degli Agenti in attivita’ finanziaria e dei Mediatori creditizi.- con relativo obbligo di comunicazione al Ministero Economia e Finanze (Decreto Legislativo n. 141 del 2010 articolo 17 bis, comma 8 bis): con la IV e la V Direttiva UE Antiriciclaggio, recepite rispettivamente con il Decreto Legislativo n. 90/2017 e con il Decreto Legislativo n. 125 del 2019, sono stati previsti specifici obblighi nei confronti dell’exchanger (cambiavalute di bitcoin et similia, definiti come ogni persona fisica o giuridica che fornisce a terzi, a titolo professionale, anche online, servizi funzionali all’utilizzo, allo scambio, alla conservazione di valuta virtuale e alla loro conversione da, ovvero in, valute aventi corso legale o in rappresentazioni digitali di valore, ivi comprese quelle convertibili in altre valute virtuali nonche’ i servizi di emissione, offerta, trasferimento e compensazione e ogni altro servizio funzionale all’acquisizione, alla negoziazione o all’intermediazione nello scambio delle medesime valute, Decreto Legislativo n. 231 del 2007 articolo 1, comma 2, lettera ff) e del wallet provider (gestori di portafogli virtuali, definiti come ogni persona fisica o giuridica che fornisce, a terzi, a titolo professionale, anche online, servizi di salvaguardia di chiavi crittografiche private per conto dei propri clienti, al fine di detenere, memorizzare e trasferire valute virtuali, articolo 1, comma 2, lettera ff bis)), entrambi inseriti nella categoria “altri operatori non finanziari”.
Con riguardo all’uso della moneta virtuale come mezzo di scambio o strumento finanziario, questa Corte ha precisato (Sez. 2, Sentenza n. 26807 del 17/09/2020, De Rosa, Rv. 279590) che ove la vendita di bitcoin venga reclamizzata come una vera e propria proposta di investimento, si ha una attivita’ soggetta agli adempimenti di cui agli articoli 91 e seguenti TUF (“La CONSOB esercita i poteri previsti dalla presente parte avendo riguardo alla tutela degli investitori nonche’ all’efficienza e alla trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali”), la cui omissione integra la sussistenza del reato di cui all’articolo 166 comma 1 lett.c) TUF.
Nel caso in esame, la ricostruzione dei fatti come contenuta nell’ordinanza impugnata porta alla conclusione che l’attivita’ posta in essere da (OMISSIS) integri l’ipotesi di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 166 lettera c), che punisce appunto chiunque “offre fuori sede, ovvero promuove o colloca mediante tecniche di comunicazione a distanza, prodotti finanziari o strumenti finanziari o servizi o attivita’ di investimento”: infatti, la raccolta di fondi aveva avuto come scopo la creazione di una piattaforma decentralizzata di servizi logistici, e a chi aveva contribuito erano stati corrisposti in cambio (OMISSIS), che costituivano titoli per l’utilizzo dei servizi della piattaforma.
Merita di essere richiamata, a questo punto, la sentenza del Tribunale di Verona, che aveva qualificato “strumenti finanziari” alcune valute virtuali acquistate su una piattaforma di scambio (Trib. Verona 24 gennaio 2017), facendo propria la tesi (richiamata anche dal Pubblico Ministero in ricorso) secondo la quale caratteri distintivi dell’investimento di tipo finanziario sono: a) un impiego di capitali, riconducibile generalmente al danaro o, piu’ in generale, a un capitale proprio che puo’ corrispondere anche a una valuta virtuale; b) una aspettativa di rendimento; c) un rischio proprio dell’attivita’ prescelta, direttamente correlato all’impiego di capitali.
Caratteri questi tutti presenti nel caso in esame, in quanto i soggetti interessati all’investimento per ottenerlo: a) hanno erogato capitali (sotto la forma di bitcoin); b) con l’aspettativa di ottenere un rendimento, costituito dalla corresponsione di altre monete virtuali che avrebbero permesso la partecipazione alla piattaforma, dal valore variabile a seconda del momento dell’acquisto e che avrebbe acquistato maggior valore se il progetto relativo alla piattaforma avesse avuto successo; c) hanno assunto su di se’ un rischio connesso al capitale investito.
Ne consegue che la valuta virtuale deve essere considerata strumento di investimento perche’ consiste in un prodotto finanziario, per cui deve essere disciplinata con le norme in tema di intermediazione finanziaria (articolo 94 ss. T.U.F.), le quali garantiscono attraverso una disciplina unitaria di diritto speciale la tutela dell’investimento; pertanto, chi eroga detti servizi e’ tenuto ad un innalzamento degli obblighi informativi verso il consumatore, al fine di consentire allo stesso di conoscere i contenuti dell’operazione economico-contrattuale e di maturare una scelta negoziale meditata
Si tenga presente che l’articolo 1, commal, lett.t), T.U.F. definisce “offerta al pubblico” “ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti cosi’ da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati”; e che l’articolo 1, comma 2, T.U.F., prevede che “si intende qualsiasi strumento riportato nella Sezione C dell’Allegato L. Gli strumenti di pagamento non sono strumenti finanziari”.
La motivazione del Tribunale secondo cui non sussisterebbero indizi del reato di cui al Decreto Legislativo n.58 del 1998 articolo 166 comma 1 perche’ non risulterebbero specifici accertamenti tali da ritenere configurata una “offerta di servizio o attivita’ di investimento” e’ quindi contraddittoria con i fatti come riassunti nell’ordinanza, ed integra violazione di legge (e precisamente, dell’articolo 166 TUF sopra richiamato), a nulla rilevando che i soggetti che hanno conferito il capitale non abbiano presentato denunce; anzi, proprio il rischio assunto, di cui erano consapevoli, rafforza la conclusione che l’operazione posta in essere costituisse un vero e proprio investimento; nessuna motivazione e’ poi contenuta relativamente all’ipotesi di truffa contestata al capo d)
L’ordinanza impugnata deve quindi essere annullata con rinvio al Tribunale di Brescia per nuovo esame.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Brescia competente ai sensi dell’articolo 324 comma 5 c.p.p.
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