Fallimento data certa prove per testimoni o presunzioni

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente

Dott. DI VIRGILIO Maria Rosa – rel. Consigliere

Dott. NAZZICONE Loredana – Consigliere

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere

Dott. CENICCOLA Aldo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 9009/2012 proposto da:

(OMISSIS), non in proprio ma nella qualita’ di curatore del Fallimento della (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS);

– intimato –

e contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

(OMISSIS), non in proprio ma nella qualita’ di curatore del Fallimento della (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso principale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

avverso il decreto del TRIBUNALE di FORLI’, depositato il 29/02/2012;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/10/2017 dal cons. DI VIRGILIO ROSA MARIA.

FATTO E DIRITTO

La Corte,

Rilevato che:

Con decreto depositato il 29/2/2012, il Tribunale di Forli’, in riforma dello stato passivo reso esecutivo il 10/6/2011, ha ammesso al passivo del Fallimento (OMISSIS) s.p.a. il credito vantato da (OMISSIS) in privilegio ex articolo 2751 bis c.c., n. 2, per la somma di Euro 74.821,64, oltre interessi, e condannato alle spese di lite il Fallimento.

Il (OMISSIS) aveva chiesto i compensi dovuti per le mensilita’ da ottobre 2009 a dicembre 2010, in forza di due contratti di lavoro a progetto, della durata di un anno ciascuno, il primo del 1/1/2009 ed il secondo, del 1/1/2010, aventi ad oggetto “Opere di controllo, modifiche macchinari, avanzamento tecnologico, verifica e coordinamento delle opere eseguite e da eseguire presso lo stabilimento (OMISSIS) spa/ (OMISSIS) srl” in (OMISSIS) il primo, ed il secondo in (OMISSIS), nei quali era previsto il compenso mensile di Euro 4000,00, oltre iva, da versarsi in rate non necessariamente a cadenza mensile, concordate in base allo stato di avanzamento del progetto, con bonifici bancari sul conto corrente del collaboratore.

Nello specifico e per quanto ancora rileva, il Tribunale ha ritenuto la certezza della data anteriore al fallimento dei due contratti, considerando, quali elementi probatori: l’esecuzione di bonifici bancari della (OMISSIS) in favore del (OMISSIS) nelle date 27/2/09, 22/4/09, 29/4/2010, 24/6/2010, 28/6/2010, 8/7/2010, 28/9/2010, avuto in particolare riguardo ai versamenti di aprile e giugno 2010; la missiva del 16/2/2010 della (OMISSIS) inviata alla regione Puglia; le fatture del 2010 emesse da terzi, ove si indicavano che gli acquisti erano stati autorizzati da (OMISSIS) nella persona del (OMISSIS), che aveva sottoscritto ogni fattura; i verbali di sequestro e di rimozione dei sigilli eseguiti dal Nucleo di Polzia Tributaria di Foggia del 25/3/2010 e 31/3/2010 nei confronti di (OMISSIS) srl, nei quali risultava la presenza del (OMISSIS) come “coordinatore generale della (OMISSIS) spa”, che in tale qualita’ aveva sottoscritto i verbali.

Il Tribunale ha pertanto ritenuto provata la data certa e quindi l’opponibilita’ al fallimento dei contratti in oggetto e ha respinto l’eccezione relativa all’abbandono della richiesta di ammissione in privilegio, atteso che il (OMISSIS) aveva richiamato nelle conclusioni l’istanza di ammissione al passivo, nella quale erano stati richiesti il privilegio ex articolo 2751 bis, n. 2 e la prededuzione o, in subordine, il privilegio ex articolo 2758 c.c., comma 2 e articolo 2772 c.c., comma 3.

Ricorre il Fallimento con ricorso affidato a dieci motivi.

Si difende il (OMISSIS) con controricorso con ricorso incidentale su due mezzi.

Il Fallimento ha depositato controricorso a ricorso incidentale.

Ambedue le parti hanno depositato le memorie ex articolo 380 bis c.p.c., comma 1.

CONSIDERATO

che:

Col primo motivo, il Fallimento si duole dell’avere il Tribunale ritenuto provata l’esistenza dei due contratti, che non erano stati acquisiti dalla Curatela, in quanto non rinvenuti nella documentazione contabile della societa’.

Col secondo, denuncia l’errata o falsa applicazione dell’articolo 2704 c.c. e dei principi interpretativi relativi, per avere il Tribunale attribuito particolare rilievo ai bonifici bancari, i cui importi sono stati ritenuti “compatibili”con il compenso indicato nei contratti particolare, ed e’ erroneo in diritto il riferimento al bonifico del 27/2/09, attribuito alle retribuzioni di ott. e nov. 2008; per non essere nessuno degli indizi indicati dal Tribunale un fatto obiettivo idoneo a provare l’anteriorita’ dei contratti, anzi alcuni dei documenti si riferiscono a situazioni incompatibili con i contratti (qualifica come coordinatore generale (OMISSIS) o autorizzazione agli acquisti) e la lettera prodotta da controparte sub doc. 8 (rectius, 9) e’ a sua volta priva di data certa, manca di sottoscrizione e non e’ attribuibile alla (OMISSIS).

Col terzo motivo, la Curatela si duole dell’erronea applicazione dell’articolo 2704 c.c., per avere il Tribunale sostenuto che la norma consente di provare con ogni mezzo la data della scrittura mediante fatti successivi, mentre tale disposizione, posta dal comma 3, si riferisce alla data della quietanza; e il Giudice del merito ha palesemente violato l’articolo 2704 c.c. avvalendosi di elementi meramente indiziari e presuntivi.

Col quarto mezzo, in subordine, il Fallimento denuncia la violazione o falsa applicazione dell’articolo 2729 c.c., il vizio di motivazione, nonche’ di nullita’ del decreto impugnato, sostenendo che il Tribunale si trovava davanti ad indizi ambivalenti e discordanti; e di avere evidenziato come dai documenti apparisse verosimile che il (OMISSIS) avesse agito come amministratore di fatto.

Col quinto, in subordine si duole della quantificazione, dovendo essere defalcati gli importi che risultano pagati.

Col sesto, denuncia l’erronea applicazione della normativa fiscale al contratto di lavoro a progetto per l’erronea ammissione al passivo del credito Iva.

Col settimo, denuncia il vizio di nullita’ della pronuncia impugnata, per non avere chiesto il (OMISSIS) nell’atto di opposizione il privilegio e/o la prededuzione ed avere richiamato nelle conclusioni il solo quantum gia’ richiesto con la domanda di ammissione.

Con l’ottavo, in subordine, si duole del non avere chiarito il Tribunale il tipo di privilegio riconosciuto.

Col nono, in subordine, per non avere il Tribunale motivato il riconoscimento degli interessi, senza esaminare l’eccezione del Fallimento.

Col decimo, si duole della condanna alle spese, visto che l’opposizione e’ stata resa necessaria dall’insufficiente documentazione del (OMISSIS) nella fase dell’ammissione.

Col primo motivo del ricorso incidentale, il (OMISSIS) denuncia, sotto il profilo dei vizi ex articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5, la mancata statuizione del Tribunale in relazione alla richiesta di riconoscimento della rivalutazione monetaria.

Col secondo mezzo, avanzato in subordine, nel caso di accoglimento del ricorso principale, il (OMISSIS) si duole del non avere il Tribunale ammesso le prove testimoniali, la richiesta di ordine di esibizione alla controparte ed ai terzi indicati ex articolo 210 c.p.c. e di autorizzazione alla chiesta acquisizione.

I primi quattro motivi, in quanto strettamente collegati, vanno valutati unitariamente e vanno accolti nei limiti e per le ragioni di seguito indicati.

Premessa l’irrilevanza del primo motivo, visto che non incide nel giudizio di opposizione il mancato rinvenimento del contratto da parte della Curatela, va rilevato che secondo l’orientamento piu’ recente di questa Corte “il fatto che stabilisca in modo egualmente certo l’anteriorita’ della formazione del documento”, di cui all’articolo 2704, comma 1, u.p., puo’ risultare provato per presunzioni.

Ed infatti, tra le piu’ recenti, le pronunce dell’8/11/2006, n. 23793, dell’8/10/2008, n. 24793, del 1/10/2015, n. 19656, del 12/9/2016, n. 17926, e n.23425 del 17/11/2016 si sono espresse nel senso di ritenere che l’articolo 2704 c.c. non contiene una elencazione tassativa dei fatti in base ai quali la data di una scrittura privata non autentica deve ritenersi certa rispetto ai terzi e lascia al giudice di merito la valutazione, caso per caso, della sussistenza di un fatto, diverso dalla registrazione, idoneo, secondo l’allegazione della parte, a dimostrare la data certa; tale fatto puo’ essere oggetto di prova per testi o per presunzioni, la quale non e’ ammessa solo se direttamente vertente sulla data della scrittura.

Ora, mette conto di distinguere la prova presuntiva del fatto che in modo certo stabilisca l’anteriorita’ della formazione del documento (e il giudice non puo’ ammettere che presunzioni semplici, delle quali qui si tratta, gravi precise e concordanti, ex articolo 2729 c.c., comma 1), dalla prova raggiunta a mezzo di deduzioni(il collegamento tra i bonifici ed i contratti a progetto, per avere nei contratti le parti stabilito il versamento del compenso a mezzo bonifici bancari), ritenendo “verosimile” che i bonifici costituissero il pagamento della retribuzione, attribuendo valenza presuntiva alla missiva datata 16/2/2010, non sottoscritta e priva di data certa, alle fatture di terzi ove si indicava che i pagamenti erano stati autorizzati dal (OMISSIS) per la (OMISSIS), dalla stessa qualificazione con cui questi si era presentato nel corso dei sequestri e della rimozione dei sigilli tra l’altro come “coordinatore generale”.

Si rende applicabile il principio di recente ribadito nella pronuncia del 3/8/2012, n. 13943, che ha ritenuto che: “secondo la giurisprudenza consolidata, l’articolo 2704 c.c. non contiene una elencazione tassativa dei fatti in base ai quali la data della scrittura privata non autenticata deve ritenersi certa rispetto ai terzi, e lascia al giudice di merito la valutazione, caso per caso, della sussistenza di un fatto, diverso dalla registrazione, idoneo, secondo l’allegazione della parte, a dimostrare la data certa; fatto che puo’ essere oggetto di prova per testi o per presunzioni (da ultimo Cass. 22 ottobre 2009, n. 22430). Tuttavia, in mancanza di una delle situazioni tipiche di certezza contemplate dalla prima parte della citata norma, la giurisprudenza di questa Corte richiede, rigorosamente, che si deduca e dimostri un fatto idoneo a stabilire in modo ugualmente certo l’anteriorita’ della formazione del documento. Pertanto, la suddetta dimostrazione puo’ avvalersi anche di prove per testimoni o presunzioni, ma a condizione che esse evidenzino un fatto munito di tale attitudine, non anche quando tali prove siano rivolte, in via indiziaria ed induttiva, a provocare un giudizio di mera verosimiglianza della data apposta sul documento (Cass. 22 novembre 2007, n. 24329; Cass. 11 ottobre 1985, n. 4945).”

Restano assorbiti gli altri motivi del ricorso principale ed il primo motivo del ricorso incidentale, mentre deve ritenersi inammissibile il secondo motivo del ricorso del (OMISSIS), da intendersi come denuncia di vizio motivazionale, dato che non sussiste alcuna statuizione del Tribunale a riguardo dei mezzi istruttori, che detto giudice ha ritenuto assorbiti, stante l’accoglimento della domanda sulla base del convincimento della opponibilita’ al Fallimento dei contratti di lavoro a progetto, convincimento erroneo per quanto sopra esposto.

Conclusivamente, accolti i primi quattro motivi del ricorso principale per le ragioni sopra esposte, assorbiti gli altri ed assorbito il primo motivo del ricorso incidentale e dichiarato inammissibile il secondo motivo, va cassato il decreto impugnato, con rinvio al Tribunale di Forli’ in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio, che si atterra’ a quanto sopra rilevato.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi quattro motivi del ricorso principale nei sensi di cui in motivazione, assorbiti gli altri, assorbito il primo motivo del ricorso incidentale e dichiarato inammissibile il secondo mezzo del ricorso incidentale; cassa il decreto impugnato in relazione ai motivi accolti e rinvia al Tribunale di Forli’ in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.