Fallimento revocabilità atto costituzione pegno obbligo restitutorio banca

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IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIDONE Antonio – Presidente

Dott. FERRO Massimo – rel. est. Consigliere

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere

Dott. CENICCOLA Aldo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS) s.p.a. in a.str., in persona dei commissari liquidatori p.t.l, rappr. e dif. dall’avv. (OMISSIS), elettera dom. presso lo studio dell’avv. (OMISSIS), in (OMISSIS), come da procura a margine dell’atto;

– ricorrente e controricorrente sul ricorso incidentale –

contro

(OMISSIS) s.p.a., (incorporante la procuratrice (OMISSIS) s.r.l.), in persona del l.r.p.t., procuratrice di (OMISSIS) s.p.a.;

(OMISSIS) s.p.a. (subentrata per fusione a (OMISSIS) s.p.a.)

(OMISSIS) s.p.a. (incorporante la procuratrice (OMISSIS) s.r.l.) in proprio;

– intimati –

per la cassazione della sentenza App. Catania 28.2.2011, n. 240, R.G. 88/2006;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2017 dal Consigliere relatore dott. Massimo Ferro;

il Collegio autorizza la redazione del provvedimento in forma semplificata, giusta decreto 14 settembre 2016, n.136/2016 del Primo Presidente.

FATTI DI CAUSA

Rilevato che:

1. (OMISSIS) s.p.a. in a.str. ex L. n. 95 del 1979, ( (OMISSIS)), ricorre per cassazione contro la sentenza App. Catania 28.2.2011, n. 240, R.G. 88/2006, che ha rigettato il suo appello (e quello incidentale di (OMISSIS) s.r.l., nella qualita’ di cui in epigrafe) (ora (OMISSIS)) avverso la sentenza Trib. Catania 26.1.2005, n. 185/2005 che aveva escluso la declaratoria di inefficacia dell’atto costitutivo di garanzia ipotecaria e di pegno gia’ iscritti in favore della banca (in allora (OMISSIS) s.p.a.), oggetto di domanda riconvenzionale della procedura e dunque con credito riconosciuto come assistito dalle cause di prelazione, cosi’ modificandone l’ammissione al passivo della a.str., in accoglimento della opposizione spiegata dalla banca; i commissari avevano infatti ammesso il credito per 80,180 miliardi Lire circa in chirografo anziche’ in privilegio ipotecario e pignoratizio e nel complesso condizionatamente all’escussione delle fidejussioni prestate, il tribunale aveva confermato l’importo per la prelazione in 67,967 miliardi Lire circa, espunta la condizione, ravvisata la genericita’ del consilium fraudis allegato;

2. la corte ha ritenuto corretta la statuizione di rigetto della domanda riconvenzionale di revocatoria, esercitata dai commissari ai sensi dell’art.2901 c.c., trattandosi di iniziativa per la quale vi era stata tempestiva deduzione dei fattori costitutivi dell’azione (in punto di elemento soggettivo), potendosi da essi inferire la tempestiva allegazione dei fatti integranti almeno il consilium fraudis, e cosi’ ricomponendosi l’errata distinzione – introdotta dal tribunale – tra elementi strutturali (eventus damni e consilium fraudis) ed elementi di fatto, i secondi asseritamente mai dedotti;

3. tuttavia, nel merito, mancava in primo luogo la prova dell’eventus damni, in quanto le iscrizioni ipotecarie e le costituzioni di pegno, realizzative della convenzione interbancaria per il salvataggio-ristrutturazione finanziaria del (OMISSIS), attestavano che (OMISSIS) era indebitata solo verso tali istituti, non avendo la procedura provato quali altri fossero i creditori incisi dagli atti assoggettati a revoca, tanto piu’ che l’operazione era culminata nella concessione di nuove linee di credito e dunque nel sostegno alla continuita’ aziendale; in secondo luogo, la corte negava anche il consilium fraudis, tenuto conto che, oltre alla citata circostanza della nuova sovvenzione finanziaria e del coinvolgimento di tutte le banche, la dichiarazione d’insolvenza era stata emessa solo il 13.11.1997, con decreto ministeriale di accesso in amministrazione straordinaria del successivo 30.12.1997, dunque dopo circa 3 anni dagli atti revocandi e in un contesto in cui il citato gruppo aveva commesse per oltre 1.000 miliardi Lit, per i quali difettava la prova di una irreversibile crisi strutturale; l’appello incidentale di Castello Gestioni era conseguentemente assorbito;

4. in otto motivi, la procedura censura la sentenza, per: 1) violazione dell’articolo 2901 c.c., L. Fall., articoli 66 e 67, oltre che articoli 2697 e 2727 c.c., articolo 115 c.p.c., oltre che vizio di motivazione, non avendo considerato, ai fini probatori, il Piano Pasfin e la Convenzione interbancaria, da cui si sarebbero ricavati la natura pregiudizievole degli atti e la gratuita’, trattandosi di prestazioni di garanzia per debiti preesistenti anche non scaduti, posto che (OMISSIS) gravava di consistenti pesi reali l’intero patrimonio, oltre ad altre garanzie, senza che le linee di credito nuove fossero sostanzialmente tali, con cio’ contraddicendo altre sentenze coeve dello stesso Ufficio e di segno opposto; 2) vizio di motivazione quanto alla non compresa valenza di consolidamento del passivo procurata dalla convenzione con il pool di banche e la conseguente costituzione di ipoteca e pegni, con errore quanto alla ricostruzione del ceto creditorio che, coincidendo con gli stipulanti la convenzione, avrebbe escluso l’eventus damni ed invece ben poteva dirsi beneficiare di tali operazioni, svantaggiose per il patrimonio della debitrice, lasciando sullo sfondo e senza tutela l’esistenza, immotivatamente esclusa, di altri ceti creditori non bancari; 3) violazione degli articoli 2697, 2727 c.c. e ss., articolo 115 c.p.c., per non avere la corte colto, anche da fatti notori o secondo massime di esperienza o presunzioni, la sussistenza di ulteriori creditori non bancari; 4) la violazione dell’articolo 2901 c.c., L. Fall., articolo 66, L. n. 95 del 1979, articolo 1, avendo la corte mancato di considerare che quando agisce in revocatoria ordinaria l’organo concorsuale, questi fa valere il pregiudizio, ancora sussistente al momento dell’iniziativa e non dell’atto censurato, riferibile all’intera massa, divenendo cosi’ l’eventus damni causazione o aggravamento dell’insolvenza; 5) violazione dell’articolo 2901 c.c., L. Fall., articolo 66, L. n.95 del 1979, articolo 1, oltre che articolo 112 c.p.c., e articolo 2697 c.c., non avendo la corte considerato che alcun giudizio comparativo – fra elementi del patrimonio impegnato e del passivo inciso dall’atto pregiudizievole – appariva necessario, alla luce della natura globale dell’atto dispositivo, assorbente ogni pregiudizio, dunque dovendosi ritenere sussistente in re ipsa l’eventus damni, essendo stato il patrimonio immobiliare residuo ridotto a zero o quasi e i commissari agendo, per effetto della declaratoria d’insolvenza, a tutela di tutti i creditori, sulla base di consistenza del passivo da presumere; 6) vizio di motivazione, quanto alla non apprezzata valenza di patto e ipoteca e pegni per integrare la prova del pregiudizio, stante la specificita’ di essi; 7) violazione della L. n. 95 del 1979, articolo 1 e ss., articolo 2901 c.c., L. Fall., articolo 66, e vizio di motivazione, per erroneita’ della esclusione del consilium fraudis, posto che (OMISSIS), esposta verso il (OMISSIS) per soli 500 milioni circa Lire si e’ trovata obbligata, a seguito della citata convenzione e i susseguenti atti di vincolo, per 300 miliardi Lire verso un ceto creditorio di elevata avvedutezza, come le banche, rafforzate nelle loro tutele, cio’ integrando l’elemento soggettivo dell’azione, tanto piu’ che appena dopo un anno dalla convenzione emergeva il dissesto del (OMISSIS), con recesso delle banche dalla citata intesa di pool; 8) vizio di motivazione quanto alla pretesa idoneita’ del piano ad assicurare la continuita’ aziendale, risultando piuttosto – dalle modalita’ dell’operazione, trasformativa di crediti chirografari in privilegiati – che le concessioni di nuova finanza erano piu’ apparenti che reali, anche per questa via risultando illogica la esclusione dell’eventus damni.

Considerato che:

5. i primi sei motivi del ricorso principale e l’ottavo, da trattare in via congiunta per connessione, sono fondati; secondo la sentenza, e’ appartenuta al giudizio una domanda revocatoria svolta in via riconvenzionale, formulata dalla procedura – ai fini qui di interesse – ai sensi dell’articolo 2901 c.c., quale azione cosi’ prospettata ma con riguardo agli elementi astrattamente anche ricompresi nelle fattispecie di cui alla L. Fall., articolo 67, comma 1, nn. 3 e 4, ratione temporis applicabile; per la revocatoria ordinaria, dunque, la corte d’appello correttamente ha ritenuto sufficiente e tempestivo il richiamo iniziale – da parte della difesa della procedura – agli elementi costitutivi ovvero principali dell’istituto coltivato, idoneamente esposti quali fattori integranti la revocabilita’ degli atti costitutivi d’ipoteca e di pegno per debiti almeno in parte preesistenti e non scaduti, avuto riguardo alla originaria insinuazione al passivo, come inizialmente decisa dall’organo concorsuale e oggetto di esplicita conservazione perseguita da detti commissari, cosi’ impugnanti la sentenza del tribunale al solo fine di escludere la prelazione per la revocabilita’ del relativo titolo (Cass. 26504/2013);

6. l’erroneita’ della pronuncia si correla invece alla sua seconda ratio decidendi assunta sul presupposto del difetto di prova degli elementi dell’azione; orbene, quanto all’eventus damni, proprio la incidenza complessiva sul patrimonio della debitrice dell’ipoteca volontaria e del doppio pegno di quote, iscritti (o rinnovati) quale riflesso di una convenzione interbancaria che conduceva a consolidare il passivo di un gruppo di societa’, moltiplicando in modo abnorme il passivo della debitrice ora ricorrente, costituisce circostanza in se’ non contestata (al pari della revoca della stessa intesa di pool appena un anno dopo); ed invero tenuto conto di una qualita’ prelatizia alfine invocata per 67,967 miliardi Lire su 80,180 di passivo totale, cio’ gia’ integrava un elemento, unitamente alla natura duplice del ruolo dei commissari esercenti l’azione (riunenti la veste di debitore e creditori), sorreggente un diverso principio, del tutto non considerato dalla corte; puo’ invero ripetersi, con Cass. 19234/2009, che “nell’azione revocatoria ordinaria il pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore consiste nella insufficienza dei beni del debitore ad offrire la garanzia patrimoniale, essendo irrilevante una mera diminuzione di detta garanzia; e’ invece rilevante ogni aggravamento della gia’ esistente insufficienza dei beni del debitore ad assicurare la garanzia patrimoniale.” (cosi’ anche Cass. 16986/2007);

7. L’eventus damni – sbrigativamente analizzato da parte dei giudici d’appello – appare invero e piuttosto idoneamente espresso nel richiamo integrale alla vicenda d’iscrizione della garanzia reale e dei pegni di quote sociali e della rispettiva contestuale deduzione entro una piu’ ampia intesa, con un pool di banche, della (OMISSIS) e di altre societa’ del (OMISSIS), secondo ingenti proporzioni di impegno (estese ad altri atti di garanzia personale), e dunque di peggioramento della composizione qualitativa e materiale del patrimonio della debitrice; si tratta di fattispecie e principi che la corte non ha esaminato, sovrapponendo a tale riscontro un criterio comparativo (la delimitazione di campo del ceto creditorio solo a quello bancario) del tutto privo di base esperienziale e non supportato dalla indicazione delle fonti nel processo; la razionalita’ di tale argomentazione appare all’evidenza eccentrica rispetto al confronto peggiorativo per l’intero patrimonio, che andava verificato, alla luce della natura dell’operazione di garanzia impugnata; tanto piu’ che, si aggiunge, questa Corte ha piu’ volte precisato che “in tema di revocatoria ordinaria, non essendo richiesta, a fondamento dell’azione, la totale compromissione della consistenza del patrimonio del debitore, ma soltanto il compimento di un atto che renda piu’ incerta o difficile la soddisfazione del credito… l’onere di provare l’insussistenza di tale rischio, in ragione di ampie residualita’ patrimoniali, incombe sul convenuto che eccepisca, per questo motivo, la mancanza dell'”eventus damni””(Cass.1902/2015);

8. va poi ribadito, alla stregua di principio comune ai motivi esaminati, che “l’esistenza di una pluralita’ di debiti garantiti da un medesimo ed unico pegno non osta alla revocabilita’ di detto pegno, ove ne ricorrano le condizioni anche con riferimento ad uno solo dei debiti garantiti, perche’ la garanzia opera per intero con riguardo a ciascun debito. La revocabilita’ dell’atto di costituzione del pegno non puo’, d’altronde, che investire tale atto nella sua interezza, per cio’ stesso privando la banca del diritto di trattenere l’oggetto del pegno e di soddisfare su di esso le proprie ragioni creditorie, destinate invece a trovare collocazione nell’ambito del passivo chirografario della procedura concorsuale. La revoca non si riferisce al credito garantito dal pegno, bensi’ all’atto costitutivo della garanzia: ragion per cui essa necessariamente implica l’obbligo della banca di restituire l’intero pegno (o il suo equivalente monetario) indipendentemente dall’importo, del debito (anche) a garanzia del quale detto pegno era sorto.”; (Sez. 1, 1745/2008);

si tratta di considerazioni – riprese anche da Cass. 27830/2017 – che, cosi’ come sviluppate da questa Corte avuto riguardo al petitum restitutorio, ben possono replicarsi allorche’ l’organo concorsuale persegua il diverso risultato del ripristino della par condicio creditorum – nel caso disconoscendo la causa prelatizia che l’altera nello stato passivo – che e’ comunque il fine proprio dell’istituto revocatorio, ordinario oltre che fallimentare, essendo comune per tale parte la causa petendi, ed indipendentemente dal suo esercizio se in forma di azione o eccezione;

9. ad identica conclusione si puo’ pervenire esaminando il settimo motivo, attinente al consilium fraudis, per il quale la corte ha conferito una generica portata eccettuativa ad una circostanza, il quasi triennio dagli atti pregiudizievoli alla messa in l.c.a., che non coglie la focalizzazione della fattispecie introdotta nel giudizio dai commissari; la sentenza invero non da’ conto della sequenza con cui la convenzione di pool interbancario e’ stata revocata, appena un anno dopo e con immediata dichiarazione d’insolvenza della societa’-madre del (OMISSIS), ma lasciando alle banche aderenti le garanzie reali nel frattempo acquisite, con moltiplicazione enorme dell’indebitamento assunto da (OMISSIS); si tratta di elementi che evidenziano la inconferenza e illogicita’ dei termini temporali accostati dai giudici catanesi, che nessuna spiegazione hanno fornito sulle operazioni organizzate dalle banche e sulla trasformazione del patrimonio di (OMISSIS) in condizioni di peggiorata soggezione a pretese di rango prelatizio, oltre che notevolmente incrementate, rispetto a quelle originarie, secondo indizi astrattamente non escludibili dall’inquadramento presuntivo (Cass. 27546/2014), come dedotto in motivo, del secondo elemento dell’azione;

10. ne consegue, con l’accoglimento del ricorso, la cassazione della sentenza, con rinvio, anche per le spese;

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso principale, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Catania, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimita’.