Corte di Cassazione, Sezione Lavoro civile Sentenza 9 maggio 2018, n. 11165
Infatti, rispetto alla prova del nesso causale tra comportamento illegittimo e danno risarcibile per perdita di chance, la giurisprudenza di questa Corte e’ attestata su parametri valutativi che richiedono l’apprezzamento del probabile trasformarsi della chance in reale conseguimento del beneficio in termini di “elevata probabilita’, prossima alla certezza” (cosi’, Cass. 12 maggio 2017, n. 11906; Cass. 30 settembre 2016, n. 19604; Cass. 11 maggio 2010, n. 11353; Cass. 19 febbraio 2009, n. 4052; v. anche Cass. 1 marzo 2016, n. 4014, ove il danno e’ stato riconosciuto sul presupposto che fosse stimabile un novanta per cento di probabilita’ di promozione).
Tale impostazione va ribadita, in quanto e’ chiaro che una cosa e’ la determinazione di un nesso causale tra un comportamento ed un danno certo (nel quale caso in ambito civilistico vale appunto la c.d. regola del “piu’ probabile che non”: Cass., S.U., 11 gennaio 2008, n. 576) ed altro e’ stabilire i criteri di valutazione della rilevanza di un pregiudizio che, pur essendo cagionato anch’esso dal comportamento altrui, e’ addirittura incerto nella sua reale verificazione in senso giuridico (ovverosia quale perdita di un’utilita’ che si avesse diritto ad avere), quale e’ il danno da perdita di chance.
Corte di Cassazione, Sezione Lavoro civile Sentenza 9 maggio 2018, n. 11165
Integrale
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DI CERBO Vincenzo – Presidente
Dott. TORRICE Amelia – Consigliere
Dott. TRIA Lucia – Consigliere
Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere
Dott. BELLE’ Roberto – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 14321/2014 proposto da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;
– ricorrente –
contro
REGIONE LIGURIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 589/2013 della CORTE D’APPELLO di GENOVA, depositata il 29/11/2013 R.G.N. 551/2013;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/01/2018 dal Consigliere Dott. ROBERTO BELLE’;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MASTROBERARDINO Paola, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito l’Avvocato (OMISSIS) per delega Avvocato (OMISSIS);
udito l’Avvocato (OMISSIS).
FATTI DI CAUSA
(OMISSIS), dipendente della Regione Liguria inquadrata nella VII qualifica funzionale, prese parte nel 1998 al concorso interno per la copertura di 41 posti di VIII qualifica funzionale. Alla selezione parteciparono 74 candidati, ma solo 41 risultarono vincitori. Il T.A.R., con sentenza poi divenuta definitiva, nell’anno 2007 annullo’ il concorso per profili di illegittimita’ afferenti ai parametri di valutazione predisposti dalla commissione di valutazione, in quanto basati sull’attribuzione di voti per i quali non erano stabiliti criteri, oltre che su di una “impressione complessiva ricavabile dall’interrogazione”, criterio che aveva carattere soggettivo e non era neppure completato da alcun riferimento agli aspetti cui fare riferimento, sicche’ era attribuito nel complesso all’arbitrio della commissione stessa la scelta dei candidati da promuovere o meno. In conseguenza di tale annullamento era poi accaduto che fosse stata emessa, nell’anno 2008, una legge regionale (Legge Regionale Liguria 1 luglio 2008, n. 20) che aveva fatto salva la posizione economica dei vincitori del concorso di passaggio dalla VII all’VIII qualifica di dipendenti regionali (in sostituzione di altra legge regionale, sempre del 2008, che aveva fatto salva anche la posizione giuridica), ovverosia per un’ipotesi esattamente corrispondente alla fattispecie oggetto di causa; infine presso la Direzione del Lavoro di Savona erano stati conclusi accordi con i 41 ex vincitori, in esito al quale i medesimi avevano conservato la posizione economica e giuridica ed ogni altro vantaggio accessorio riconnesso alla qualifica gia’ ottenuta.
La ricorrente aveva quindi adito il Tribunale di Genova per ottenere il risarcimento dei danni conseguiti in ragione dell’annullamento della graduatoria e dei successivi comportamenti regionali, con domanda che era stata pero’ respinta.
La pronuncia del Tribunale e’ stata poi confermata dalla Corte d’Appello di Genova la quale, con sentenza n. 589/2013, ha condiviso gli assunti del Tribunale in ordine al fatto che, per un verso, anche l’eventuale declaratoria di illegittimita’ costituzionale della legge regionale, cosi’ come ogni provvedimento amministrativo di rimozione degli effetti del concorso annullato, avrebbero avuto l’effetto di determinare la perdita dei vantaggi attribuiti ai vincitori, ma non quello di far attribuire i medesimi vantaggi alla ricorrente; mentre, per altro verso, mancava anche l’allegazione di elementi idonei a provare che il concorso avrebbe avuto, con elevata probabilita’, esito positivo per la ricorrente, non ritenendosi idoneo, per un profilo attinente ancora all’an piuttosto che al quantum del danno, l’adozione richiesta di parametri puramente statistici, tra cui quello della proporzione tra i partecipanti al concorso e i posti disponibili.
La (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte d’Appello, affidandosi a due motivi, di cui il primo articolato in piu’ profili. Regione Liguria ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno illustrato le rispettive difese con memorie ai sensi dell’articolo 378 c.p.c..
RAGIONI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’articolo 97 Cost., nonche’ degli articoli 1175, 1218, 1226, 1227, 1229, 1375 e 2697 c.c., e degli articoli 115, 116, 210, 213 e 421 c.p.c., per non avere la Corte territoriale riconosciuto la sussistenza delle illegittimita’ denunciate nei comportamenti datoriali, nonche’ per avere disconosciuto l’esistenza di una prova, almeno su base statistica, della perdita di chance cagionata da tali comportamenti, in ragione dei danni corrispondenti alle differenze retributive tra la qualifica perseguita e quella di effettivo inquadramento ed ai ritardi nelle conseguenti progressioni di carriera.
Sul punto si osserva che la Corte territoriale non ha in realta’ mai negato che i comportamenti datoriali fossero illegittimi e del resto l’annullamento con sentenza del T.A.R. passata in giudicato del concorso interno e’ dato inconfutabile. Non appare dunque pertinente la censura rispetto all’asserita mancata considerazione, nella sentenza impugnata, delle norme sostanziali che starebbero a fondamento di tali illegittimita’.
La Corte d’Appello ha invece ritenuto che mancasse prova dei danni che, sul piano lavoristico, sarebbero da riconnettere alle illegittimita’ addotte.
E’ dunque su questo punto che deve portarsi l’attenzione.
2.1 In proposito la ricorrente, pur ribadendo i propri assunti in merito alle violazioni commesse dalla Regione Liguria a favore dei colleghi gia’ vincitori del concorso interno poi annullato, non delinea alcuna concreta critica rispetto a quanto spiegato dalla Corte d’Appello, in linea con le originarie motivazioni addotte del Tribunale, ovverosia che, pur a voler considerare tali illegittimita’, essenzialmente da ravvisare nel mantenimento dei vantaggi giuridici ed economici in capo ai vincitori del concorso annullato, ogni rimedio cui l’Amministrazione avrebbe potuto essere considerata tenuta, in ipotesi anche in esito ad un’eventuale declaratoria di illegittimita’ costituzionale della legge regionale emanata per consolidare gli effetti del concorso annullato, sarebbe stato tale da poter al limite comportare la rimozione dei vantaggi ottenuti dai vincitori, ma non l’attribuzione, diretta o in via risarcitoria, di tali vantaggi alla ricorrente o agli altri colleghi non vincitori del concorso. Dovendosi tra l’altro tenere conto non solo che i passaggi interni, secondo la contrattazione collettiva susseguita quasi immediatamente, non avverrebbero piu’ su base concorsuale, ma anche della circostanza, ripetuta dalla Corte d’Appello e non raggiunta da reali censure in questa sede, secondo cui l’amministrazione non era comunque tenuta a rinnovare in forma specifica il procedimento concorsuale annullato in sede giudiziale, potendo provvedere altrimenti alle proprie esigenze.
2.2 A parte cio’, la ricorrente fa discendere ogni conseguenza lesiva a proprio danno dagli esiti non favorevoli del concorso illegittimo e quindi dalla perdita delle corrispondenti chances.
Da questo punto di vista la (OMISSIS) sostiene che la dimostrazione probabilistica, in cui pacificamente consiste la valutazione sulla perdita di chances, avrebbe dovuto essere tratta dai giudici di merito considerando che, a fronte di una procedura concorsuale illegittima, in mancanza di concrete risultanze circa il possibile esito della selezione, solo l’esclusione con adeguata sicurezza della possibilita’ del lavoratore di ottenere un esito positivo avrebbe potuto impedire il risarcimento, potendosi semmai ricorrere, per stabilire il nesso causale tra illegittimita’ e danno, al criterio residuale del rapporto tra il numero dei soggetti da selezionare ed il numero di quelli che avevano concorso alla selezione. Criterio, quest’ultimo che avrebbe determinato una percentuale di esito positivo pari al 55 % e quindi superiore alla meta’. E dovendosi ancora considerare, sempre secondo la ricorrente, che la selezione consisteva in una prova orale, sicche’ non vi era possibilita’ di fornire concrete allegazioni di comparazione tra i vari concorrenti.
2.2.1 Seguendo l’ordine logico delle questioni cosi’ sollevate, va intanto affermata l’infondatezza dell’assunto secondo cui la prova di un’illegittimita’ nei comportamenti concorsuali datoriali comporterebbe di per se’ il diritto al risarcimento del danno, a meno che il datore di lavoro dimostri l’insussistenza di concrete possibilita’ di vittoria in capo al lavoratore interessato.
Tale assunto, in qualche misura desunto da Cass. 5 marzo 2012, n. 3415, risulta superato da Cass., S.U., 23 settembre 2013, n. 21678, secondo cui “in tema di risarcimento del danno per perdita di chance di promozione, incombe sul singolo dipendente l’onere di provare, pur se solo in modo presuntivo, il nesso di causalita’ tra l’inadempimento datoriale e il danno, ossia la concreta sussistenza della probabilita’ di ottenere la qualifica superiore”. Con soluzione, quest’ultima, che va qui condivisa, confermando essa, in sostanza, la distinzione tra prova dell’inadempimento, che consente di presumere in ambito contrattuale la colpa (Cass. S.U., 30 ottobre 2001, n. 13533), e prova del danno, che pone a carico del danneggiato l’onere di dimostrare, per quanto se del caso anche solo mediante presunzioni, la ricorrenza del nesso causale rispetto al predetto inadempimento.
2.2.2 Cio’ posto e venendo quindi alla valutazione della Corte territoriale in ordine alla prova del predetto nesso causale, non appare censurabile il fatto che sia stato ritenuto inidoneo un criterio meramente statistico basato sul rapporto tra partecipanti e posti disponibili e sulla verifica, propugnata da parte ricorrente, che tale rapporto supererebbe il 50 % (55,41 %) e quindi, in sostanza, l’evento favorevole sarebbe da ritenere “piu’ probabile che non”.
Parte ricorrente muove dal presupposto, a suo dire pacifico, che i concorrenti si trovassero in condizioni tra loro assolutamente paritarie quanto a titoli e che quindi, tutto vertendo su una prova orale, sarebbe impossibile un apprezzamento probabilistico basato su elementi valutativi concreti (c.d. probabilita’ logica) e tutto andrebbe risolto sul piano puramente statistico (c.d. probabilita’ quantitativa).
Anche a voler ritenere che tale sia la situazione fattuale del caso di specie e pur ad ipotizzare che il solo criterio della probabilita’ quantitativa costituisca in tali casi un idoneo mezzo di apprezzamento del nesso causale (in questo senso, v. la citata Cass. 5 marzo 2012, n. 3415), non coglie tuttavia nel segno l’ipotesi di una conclusione favorevole basata sul superamento del 50 % (55,41%) nel rapporto tra posti disponibili e partecipanti al concorso.
Infatti, rispetto alla prova del nesso causale tra comportamento illegittimo e danno risarcibile per perdita di chance, la giurisprudenza di questa Corte e’ attestata su parametri valutativi che richiedono l’apprezzamento del probabile trasformarsi della chance in reale conseguimento del beneficio in termini di “elevata probabilita’, prossima alla certezza” (cosi’, Cass. 12 maggio 2017, n. 11906; Cass. 30 settembre 2016, n. 19604; Cass. 11 maggio 2010, n. 11353; Cass. 19 febbraio 2009, n. 4052; v. anche Cass. 1 marzo 2016, n. 4014, ove il danno e’ stato riconosciuto sul presupposto che fosse stimabile un novanta per cento di probabilita’ di promozione).
Tale impostazione va ribadita, in quanto e’ chiaro che una cosa e’ la determinazione di un nesso causale tra un comportamento ed un danno certo (nel quale caso in ambito civilistico vale appunto la c.d. regola del “piu’ probabile che non”: Cass., S.U., 11 gennaio 2008, n. 576) ed altro e’ stabilire i criteri di valutazione della rilevanza di un pregiudizio che, pur essendo cagionato anch’esso dal comportamento altrui, e’ addirittura incerto nella sua reale verificazione in senso giuridico (ovverosia quale perdita di un’utilita’ che si avesse diritto ad avere), quale e’ il danno da perdita di chance.
E’ in definitiva razionale che, proprio per l’incertezza rispetto alla spettanza dell’utilita’ in ipotesi menomata, la probabilita’ di verificazione di cui e’ necessaria la prova si collochi, come da giurisprudenza citata, verso i range piu’ elevati della scala probabilistica.
Se anche quindi l’unico elemento valutativo fosse nel caso di specie quello statistico, il livello di probabilita’ che deriva dal rapporto tra partecipanti e posti disponibili risulta tale (il predetto 55,41 %, di cui e’ menzione anche nella sentenza impugnata) da restare ampiamente al di sotto della soglia richiesta per la sufficiente dimostrazione di un danno risarcibile per perdita di chance.
Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione degli articoli 1, 2, 3, 4, 35 e 97 Cost., degli articoli 1175, 1218, 1226, 1227, 1229, 1375 e 2697 c.c., e degli articoli 115, 116, 210, 213 e 421 c.p.c., sostenendo che la Corte d’Appello avrebbe respinto la domanda volta al risarcimento del danno non patrimoniale patito “sul rilievo che, in relazione allo stesso, sarebbero mancati i motivi di appello e, comunque, ogni elemento atto a circostanziare e dimostrare le sofferenze e i disagi denunciati in primo grado”.
3.1 Quanto affermato con il motivo non e’ coerente rispetto al contenuto della sentenza di secondo grado, che in realta’ non affronta proprio il tema del danno non patrimoniale e nulla dice in proposito.
3.2 In ogni caso, come precisa la stessa ricorrente, il Tribunale espressamente argomento’ nel senso che “le sofferenze e i disagi rappresentati in ricorso (se mai esistenti) sono giuridicamente rilevanti, in quanto siano collegati alle illegittimita’ concorsuali e alle successive condotte della Regione da un nesso causale giuridicamente rilevante, che nella fattispecie non e’ affatto provato”.
Ne deriva che, a maggior ragione per il fatto che la Corte territoriale sul danno non patrimoniale nulla ha argomentato, la formulazione di un ammissibile motivo di ricorso per cassazione avrebbe imposto di individuare in modo specifico le deduzioni critiche sollevate con l’appello rispetto alle conclusioni del Tribunale sul punto. Solo in tal modo si sarebbe potuto infatti delineare un motivo che adducesse in modo concreto l’avvenuta devoluzione al secondo grado del relativo profilo controverso, tale per cui il tema potrebbe essere oggetto di un’ammissibile impugnazione per cassazione.
Viceversa, nell’esporre il motivo in questione, la parte si limita ad affermare che “con l’atto di appello, come si e’ evidenziato in precedenza, si e’ evidenziata sia l’illegittimita’ dell’operato della Regione Liguria, sia la configurabilita’ del nesso di causalita’ tra esso e tutti i pregiudizi – e quindi anche quelli non patrimoniali patiti dalla ricorrente e l’errore in cui era incorso il Tribunale a non ritenerli sussistenti e provati”.
Tuttavia, nella precedente narrativa difensiva del ricorso per cassazione nulla di piu’ specifico e’ detto sul danno non patrimoniale e certamente quanto cosi’ esposto con il secondo motivo non vale ad addurre con precisione – tanto piu’ necessaria, lo si ripete, visto che la Corte d’Appello non affronta proprio il tema – un’effettiva devoluzione del corrispondente tema alla fase di gravame, per la cui attuazione non erano evidentemente sufficienti generici rinvii alle voci di danno gia’ prospettate in primo grado, ma era necessaria l’esplicitazione, comunque non riportata nel ricorso per cassazione, di concrete critiche alla motivazione, sopra riferita, del Tribunale.
Il motivo pertanto difetta di specificita’, in violazione della prescrizione dell’articolo 366 c.p.c., comma 1, n. 4, sotto il profilo del difetto di autosufficienza del ricorso, non avendo la parte riportato con precisione se e come, al di la’ di inadeguati generici rinvii, la questione, non trattata dalla sentenza impugnata e gia’ dedotta in primo grado, sia stata ammissibilmente riproposta in grado di appello, onde dar modo al giudice di legittimita’ di controllare ex actis la veridicita’ di tale asserzione prima di esaminare il merito della suddetta questione (Cass. 24 agosto 2016, n. 17315; Cass. 18 ottobre 2013, n. 23675; Cass. 11 gennaio 2007, n. 324).
In definitiva il ricorso va rigettato e le spese della presente fase restano regolate secondo soccombenza.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a rifondere alla controricorrente le spese del giudizio di legittimita’, che liquida in Euro 3.500,00 per compensi ed in Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali nella misura del 15 % ed accessori di legge.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.