il voto espresso, ancorche’ con dichiarazione trasmessa al commissario giudiziale a mezzo p.e.c., prima del deposito della relazione di cui alla L. Fall., articolo 172 e dell’adunanza dei creditori, e’ valido, purche’ trovi esatta corrispondenza con la proposta definitiva presentata dal debitore, e, se negativo, deve essere tenuto in considerazione al fine di individuare nel creditore che lo ha manifestato un soggetto dissenziente a cui estendere necessariamente il contraddittorio in sede di giudizio di omologazione, L. Fall., ex articolo 180, comma 1; sicche’ la pretermissione della notifica del decreto che fissa l’udienza camerale relativa al giudizio di omologazione al creditore dissenziente comporta una violazione del contraddittorio e, di conseguenza, la nullita’ del giudizio cosi’ instauratosi e del decreto di omologa emesso al suo esito.
Per una più completa ricerca di giurisprudenza in materia di diritto fallimentare, si consiglia di consultare la Raccolta di massime delle principali sentenze della Cassazione che è consultabile on line oppure scaricabile in formato pdf
Per ulteriori approfondimenti in materia di diritto fallimentare si consiglia la lettura dei seguenti articoli:
I presupposti per la dichiarazione di fallimento
Revocatoria fallimentare: elementi rilevati ai fini dell’accertamento della scientia decoctionis.
La sorte del contratto di affitto di azienda pendente al momento della dichiarazione di fallimento.
Corte di Cassazione, Sezione 1 civile Ordinanza 8 febbraio 2019, n. 3860
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente
Dott. CAIAZZO Luigi – Consigliere
Dott. PAZZI Alberto – rel. Consigliere
Dott. VELLA Paola – Consigliere
Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso n. 5738/2014 proposto da:
(OMISSIS) S.r.l., in persona dell’amministratore unico pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso io studio dell’Avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’Avvocato (OMISSIS) giusta procura a margine del ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) S.p.a., in liquidazione e in concordato preventivo, in persona del liquidatore e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio della signora (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli Avvocati (OMISSIS) giusta procura a margine del controricorso;
– controricorrente –
contro
(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS);
– intimati –
avverso il decreto del TRIBUNALE di CAGLIARI depositato il 27/12/2013;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/10/2018 dal cons. PAZZI ALBERTO.
FATTI DI CAUSA
1. Con decreto depositato in data 27 dicembre 2013 il Tribunale di Cagliari omologava il concordato preventivo proposto da (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione.
2. Ricorre per cassazione ex articolo 111 Cost. avverso questa pronuncia (OMISSIS) s.r.l., creditrice del debitore proponente il concordato e dissenziente rispetto alla relativa proposta, al fine di far valere due motivi di impugnazione.
Ha resistito con controricorso (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione e in concordato preventivo.
Gli intimati Avv. (OMISSIS), Dott. (OMISSIS) e Dott. (OMISSIS), nella loro qualita’ di liquidatori giudiziali del concordato preventivo di (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione, Dott. (OMISSIS) e Dott. (OMISSIS), nella qualita’ di Commissari giudiziali della medesima societa’, non hanno svolto alcuna difesa.
Parte ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’ articolo 380 bis.1 c.p.c..
RAGIONI DELLA DECISIONE
3. Parte ricorrente, con la memoria da ultimo depositata, ha fatto presente, a sostegno del proprio forte interesse a prendere parte al giudizio di omologazione, che proprio su sua richiesta il Tribunale di Cagliari avrebbe pronunciato la risoluzione del concordato preventivo gia’ omologato e dichiarato il fallimento della societa’.
Simili evenienze, se dimostrate, imporrebbero di rilevare, anche d’ufficio, il sopravvenire di una situazione che, eliminando la ragione del contendere delle parti, ha fatto venir meno l’interesse ad agire e a contraddire, e cioe’ l’interesse ad ottenere un risultato utile, giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l’intervento del giudice, da accertare avendo riguardo all’azione proposta e alle difese svolte dal convenuto.
Manca tuttavia alcuna prova al riguardo, poiche’ nessun documento e’ stato allegato alla memoria ne’ vi e’ stata alcuna ammissione in proposito ad opera del controricorrente.
A questo collegio non rimane percio’ che trascurare le comunicazioni effettuate dal ricorrente, in quanto solo la certezza delle circostanze che comportino la cessazione della materia del contendere puo’ consentire di procedere alla relativa declaratoria, tenuto conto degli effetti caducatori del provvedimento impugnato che la stessa provocherebbe.
4.1. Il primo motivo di ricorso denuncia, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in relazione alla L. Fall., articolo 180, articoli 101 e 102 c.p.c., articoli 3, 24 e 111 Cost., la violazione del principio di partecipazione al giudizio di omologa, con conseguente violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa: (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione, malgrado il voto sfavorevole espresso da (OMISSIS) s.r.l. rispetto alla proposta concordataria, avrebbe omesso di provvedere alla notifica al creditore dissenziente del provvedimento di fissazione dell’udienza camerale assunto dal Tribunale ai sensi della L. Fall., articolo 180; questa omissione avrebbe determinato la mancata instaurazione di un regolare contraddittorio e l’omessa partecipazione al giudizio di omologazione del creditore dissenziente, dovendosi di conseguenza ritenere che il provvedimento di omologa emesso all’esito di un simile iter procedurale sia nullo e improduttivo di effetti nei confronti della parte pretermessa.
4.2 Il secondo mezzo assume, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, in relazione agli articoli 102 e 162 c.p.c., la nullita’ del provvedimento impugnato o del procedimento a causa della mancata integrazione del contraddittorio: il provvedimento di omologa sarebbe viziato da un error in procedendo in quanto il Tribunale avrebbe omesso di verificare la regolarita’ e l’integrita’ del contraddittorio, limitandosi a constatare la mancata costituzione dei creditori dissenzienti, senza pero’ verificare il regolare adempimento dell’obbligo di notifica nei loro confronti del decreto di fissazione d’udienza; tale errore avrebbe comportato la nullita’ del procedimento di omologa, svoltosi in assenza di una parte necessaria, e del decreto pronunziato all’esito dello stesso.
5. I motivi, da esaminarsi congiuntamente essendo entrambi rivolti, nella sostanza, a censurare sotto una diversa prospettiva (da un lato come vizio di attivita’ del debitore proponente il concordato, dall’altro quale difetto di verifica da parte del Tribunale) la mancata notifica del decreto di fissazione dell’udienza camerale del giudizio di omologazione, sono fondati.
5.1 Occorre dire in primo luogo che il ricorso risulta ammissibile, non potendosi condividere le eccezioni sollevate in via preliminare dalla societa’ proponente il concordato.
5.1.1 Entrambe le doglianze, denunciando un vizio di attivita’ commesso sia dal debitore proponente sia dal Tribunale, propongono critiche che lamentano la violazione di una norma processuale e debbono essere ricondotte al disposto dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, rispetto al quale vanno considerate ammissibili.
Cio’ sia perche’ avverso il decreto di omologa pronunziato in assenza di opposizione la giurisprudenza di questa Corte ritiene esperibile il ricorso di cui all’articolo 111 Cost. (cfr. Cass. 15699/2011), sia perche’ l’odierno ricorrente non si e’ limitato a chiedere una tutela funzionale all’interesse ad un’astratta regolarita’ dell’attivita’ giudiziaria, ma ha addotto la violazione del contraddittorio, il quale e’ tutelato in se’ stesso dalla Costituzione (articolo 111) e dall’articolo 101 c.p.c., comma 1, articoli 102, 160, 164, 291 e 354 c.p.c., che sottendono la regola della impossibilita’ di proseguire il giudizio – pena la nullita’ – in caso di un suo difetto.
5.1.2 Eventuali nullita’ della notificazione del ricorso introduttivo del giudizio di legittimita’, per essere la stessa stata eseguita presso la sede della societa’ debitrice anziche’ nel domicilio eletto presso il suo difensore, risultano sanate dalla costituzione della parte intimata con efficacia ex tunc, dovendo derivarsi da tale circostanza che l’atto ha raggiunto il suo scopo (cfr., per tutte, Cass., Sez. U., 14539/2001). Ne’ e’ possibile sostenere che la notifica del ricorso alla parte personalmente, perfezionatasi presso la sede legale della debitrice a seguito di ricezione del plico postale da parte di un soggetto a cio’ incaricato anziche’ presso il difensore costituito nel giudizio nel quale e’ stata resa la sentenza impugnata, ne determini l’inesistenza giuridica, poiche’ una simile evenienza si verifica nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attivita’ priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, che consistono da un lato nell’attivita’ di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilita’ giuridica di compiere detta attivita’, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato, dall’altro nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento (Cass., Sez. U., 14916/2016), condizioni entrambe rispettate nel caso di specie.
5.2 L’odierna ricorrente ha rappresentato di aver inviato il proprio dissenso, in vista della seconda adunanza dei creditori fissata per il 23 ottobre 2013, sia a mezzo fax presso la Cancelleria fallimentare di Cagliari, sia tramite posta certificata all’indirizzo mail della procedura e a entrambi i commissari giudiziali.
Queste ultime comunicazioni via posta elettronica certificata, allegate al ricorso introduttivo e non contestate nella loro storica esistenza, erano, di per se’ stesse, del tutto idonee all’espressione della volonta’ del creditore, atteso che secondo la giurisprudenza di questa Corte, nel computo dei voti, si deve tenere conto non solo dei suffragi inviati in Cancelleria ma anche delle dichiarazioni trasmesse dai creditori al Commissario giudiziale, in quanto la menzionata norma diversamente dalla L. Fall., articolo 125, comma 2, in materia di concordato fallimentare – non fornisce alcuna indicazione sul luogo in cui tali dichiarazioni debbono pervenire, non essendo decisiva nel senso del deposito in Cancelleria la previsione della loro annotazione in calce al verbale da parte del Cancelliere (Cass. n. 2326/2014).
5.3 Il fatto che il voto, pacificamente, sia stato espresso prima dell’adunanza dei creditori e del deposito della relazione del Commissario giudiziale non priva di valore la manifestazione di non adesione alla proposta concordataria trasmessa da (OMISSIS) s.r.l..
Risulta infatti condivisibile la tesi, espressa a piu’ voci in dottrina e nella giurisprudenza di merito, che il voto, potendo essere manifestato anche al di fuori dell’adunanza dei creditori, abbia validita’ a prescindere dal momento della sua espressione, in mancanza di alcuna indicazione di legge al riguardo.
Nessuna norma all’interno del panorama normativo regolante la fattispecie in esame (costituito dalla disciplina anteriore all’entrata in vigore del Decreto Legge 27 giugno 2015, n. 83 convertito nella L. 6 agosto 2015, n. 132) prevede un preciso momento iniziale a partire dal quale sia possibile per i creditori dare inizio alla comunicazione delle proprie dichiarazioni di voto.
Allo stesso modo manca una specifica disposizione che individui nella adunanza dei creditori la prima sede utile per manifestare l’adesione dei creditori alla proposta formulata dal debitore, dato che il disposto della L. Fall., articolo 178, comma 1, prevede unicamente che nel processo verbale dell’adunanza si registri lo stato della raccolta dei suffragi con l’indicazione nominativa, accompagnata dalla precisazione dei rispettivi crediti, dei voti favorevoli e contrari gia’ espressi e di quelli da esprimere.
E’ invece possibile ritenere che il concordato preventivo, caratterizzato da connotati di indiscussa natura negoziale frammisti a caratteri posti a tutela di interessi pubblicistici, si ispiri nel processo di formazione del consenso sulla proposta presentata dal debitore anche alla generale disciplina del perfezionamento dell’accordo negoziale.
In questa prospettiva occorre percio’ verificare se la manifestazione di voto aderisca o meno alla proposta concordataria definitivamente formulata ai creditori, a prescindere dal momento della sua espressione; cio’ in quanto il diritto del creditore a ricevere le informazioni contenute all’interno della relazione predisposta L. Fall., ex articolo 172 dal Commissario giudiziale e ad ascoltare le obiezioni sollevate da altri creditori, ai sensi della L. Fall., articolo 175, comma 3, nel testo applicabile ratione temporis, in merito all’ammissibilita’ o all’accettabilita’ della proposta, ben puo’ essere rinunciato dal creditore che ritenga di poter prescindere dall’esercizio di questi diritti per esprimere il proprio consenso o dissenso.
Unica condizione necessaria per la validita’ dell’espressione del voto e’ che la stessa corrisponda alle eventuali modifiche della proposta di concordato nel frattempo intervenute, onde assicurare una esatta sovrapponibilita’ della volonta’ negoziale delle parti al momento della proposta e dell’accettazione o del dissenso, di modo che va esclusa la validita’ del suffragio manifestato prima dell’apporto di modifiche (all’epoca effettuabili fin all’inizio delle operazioni di voto in sede di adunanza dei creditori) al contenuto della proposta apprezzata dal medesimo creditore votante.
In tal caso il voto, non correlandosi con la proposta da ultimo presentata, non ha efficacia ai fini dell’adesione alla medesima e necessita di una rinnovazione affinche’ proposta e risposta, in termini di accettazione o rifiuto, si riferiscano a un contenuto coincidente.
Ne’ e’ possibile ritenere che le eventuali indicazioni date dal Giudice delegato alla procedura onde sollecitare l’espressione di un voto informato valgano a limitare la liberta’ negoziale di ciascun creditore di aderire alla proposta nel momento da lui ritenuto piu’ opportuno e a determinare l’invalidita’ del suffragio, in mancanza di alcun potere attribuito in questi termini all’organo giudicante e comunque di alcuna statuizione al riguardo nel caso di specie.
Si deve dunque ritenere che il voto sfavorevole espresso dall’odierna ricorrente, in epoca antecedente alla celebrazione dell’adunanza dei creditori ma dopo l’ultima modifica apportata (risalente al 9 luglio 2013), dovesse valere, oltre che ai fini della formazione delle maggioranze concordatarie, a individuare in (OMISSIS) s.r.l. uno dei creditori dissenzienti.
5.4 La L. Fall., articolo 180, comma 1, nel disporre che il decreto di fissazione dell’udienza camerale venga notificato a cura del debitore anche agli eventuali creditori dissenzienti, prevede a chiare lettere che il giudizio di omologazione sia a contraddittorio necessario nei confronti di chi, nell’ambito del ceto creditorio, non abbia aderito alla proposta.
Nel caso di specie l’omessa notifica del decreto di fissazione dell’udienza camerale al creditore da considerarsi dissenziente, alla luce delle considerazioni sopra illustrate, ha fatto si’ che il giudizio di omologazione venisse celebrato in assenza di uno dei soggetti legittimati alla presentazione di un’eventuale opposizione.
Una simile omissione – i cui effetti avrebbero potuto essere superati, onde dar voce al contraddittore trascurato, mediante l’ordine di rinnovazione della notifica emesso dal giudice, in applicazione dell’articolo 162 c.p.c., comma 1, la costituzione spontanea del creditore pretermesso ovvero la rinnovazione della notifica eseguita spontaneamente dal debitore proponente – ha impedito una corretta costituzione del contraddittorio camerale e ha conseguentemente determinato la nullita’ del giudizio di omologazione, proseguito pur in difetto della convocazione di tutte le sue parti necessarie, e del provvedimento di omologazione emesso all’esito dello stesso.
6. In conclusione occorre quindi affermare il seguente principio:
il voto espresso, ancorche’ con dichiarazione trasmessa al commissario giudiziale a mezzo p.e.c., prima del deposito della relazione di cui alla L. Fall., articolo 172 e dell’adunanza dei creditori, e’ valido, purche’ trovi esatta corrispondenza con la proposta definitiva presentata dal debitore, e, se negativo, deve essere tenuto in considerazione al fine di individuare nel creditore che lo ha manifestato un soggetto dissenziente a cui estendere necessariamente il contraddittorio in sede di giudizio di omologazione, L. Fall., ex articolo 180, comma 1; sicche’ la pretermissione della notifica del decreto che fissa l’udienza camerale relativa al giudizio di omologazione al creditore dissenziente comporta una violazione del contraddittorio e, di conseguenza, la nullita’ del giudizio cosi’ instauratosi e del decreto di omologa emesso al suo esito.
7. L’accoglimento dei motivi di impugnazione in esame impone la cassazione del decreto impugnato, con rinvio al Tribunale di Cagliari, il quale, nel procedere a nuovo esame della causa, si atterra’ ai principi sopra illustrati, avendo cura anche di provvedere sulle spese del giudizio di legittimita’.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa il decreto impugnato e rinvia la causa al Tribunale di Cagliari in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’.