In tema di distanze legali, il principio della prevenzione opera, nei rapporti fra privati, anche nel caso in cui la prima costruzione sia stata realizzata senza la prescritta concessione o licenza edilizia e sia quindi illegittima sotto il profilo urbanistico, giacche’ non e’ ipotizzabile alcuna lesione soggettiva del proprietario prevenuto, il quale non ha alcun diritto all’osservanza, da parte del preveniente, delle norme edilizie non integrative del codice civile in materia di distanze, come quelle delle leggi urbanistiche concernenti l’obbligo della licenza o della concessione, che attengono esclusivamente all’aspetto formale dell’attivita’ costruttiva.
Corte di Cassazione, Sezione 2 civile Sentenza 28 settembre 2018, n. 23548
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ORILIA Lorenzo – Presidente
Dott. CARRATO Aldo – Consigliere
Dott. GRASSO Giuseppe – Consigliere
Dott. ABETE Luigi – rel. Consigliere
Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso n. 21500 – 2013 R.G. proposto da:
(OMISSIS), – c.f. (OMISSIS) elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS) che lo rappresenta e difende in virtu’ di procura speciale a margine del ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), – c.f. (OMISSIS) – rappresentato e difeso in virtu’ di procura speciale a margine del controricorso dall’avvocato (OMISSIS) ed elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato professor (OMISSIS);
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 1601 dei 15/22.4.2013 della corte d’appello di Napoli, udita la relazione della causa svolta all’udienza pubblica del 20 marzo 2018 dal consigliere dott. Luigi Abete;
udito il Pubblico Ministero, in persona del sostituto procuratore generale dott. Servello Gianfranco, che ha concluso per la declaratoria di inammissibilita’ ovvero per il rigetto del ricorso.
FATTI DI CAUSA
Con atto notificato in data 28.5.1994 (OMISSIS), proprietario di una villetta unifamiliare con annesso giardino in (OMISSIS), citava a comparire innanzi al tribunale di Santa Maria Capua Vetere (OMISSIS), proprietario della villetta, con l’annesso giardino, confinante.
Chiedeva, tra l’altro, condannarsi il convenuto a demolire le opere asseritamente illegittime realizzate.
Si costituiva (OMISSIS).
Instava per il rigetto delle avverse domande; in via riconvenzionale chiedeva, tra l’altro, condannarsi l’attore a demolire taluni manufatti.
Espletata c.t.u., con sentenza n. 3674/1994 il tribunale adito rigettava buona parte delle domande attoree e – per quel che rileva in questa sede – in accoglimento dell’esperita riconvenzionale condannava l’attore ad arretrare il proprio fabbricato fino alla distanza di m. 6,70 dal muro divisorio esistente tra le due proprieta’ e a demolire il vano ripostiglio costruito in appoggio al medesimo muro.
Proponeva appello (OMISSIS).
Resisteva (OMISSIS).
Con sentenza n. 1601 dei 15/22.4.2013 la corte d’appello di Napoli rigettava il gravame.
Evidenziava la corte che la procura conferita da (OMISSIS) al proprio difensore era certamente idonea ai fini della proposizione della domanda riconvenzionale.
Evidenziava altresi’ che “il principio della prevenzione opera, nei rapporti tra privati, anche nel caso in cui la prima costruzione sia stata realizzata senza la prescritta concessione o licenza edilizia” (cosi’ sentenza d’appello, pag. 8).
Evidenziava inoltre che la priorita’ temporale della costruzione realizzata da (OMISSIS) risultava suffragata dal rilievo aerofotogrammetrico e dall’elaborato cartografico del c.t.u..
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso (OMISSIS); ne ha chiesto sulla scorta di cinque motivi la cassazione con ogni susseguente pronuncia anche in ordine alle spese.
(OMISSIS) ha depositato controricorso; ha chiesto dichiararsi inammissibile o rigettarsi l’avverso ricorso con il favore delle spese da attribuirsi al difensore anticipatario.
Il ricorrente ha memoria. Del pari ha depositato memoria il controricorrente.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e/o falsa applicazione degli articoli 873 e 877 c.c., il travisamento dei principi in tema di prova; ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, il difetto e l’illogicita’ della motivazione, l’omesso esame di punto decisivo della controversia.
Deduce che alla stregua delle risultanze della c.t.u. controparte ha costruito sul confine; che, pur ad ammettere che il controricorrente abbia preventivamente realizzato il suo manufatto, la corte di merito non ha tenuto conto della susseguente sua facolta’ di costruire in appoggio o in aderenza il piccolo ripostiglio.
Il primo motivo va respinto.
Ed invero il mezzo di impugnazione in disamina involge questione del tutto nuova, della cui trattazione non si rinviene traccia nella sentenza della corte distrettuale.
Ovviamente nel giudizio di cassazione non si possono prospettare nuove questioni di diritto ovvero nuovi temi di contestazione che implichino indagini ed accertamenti di fatto non effettuati dal giudice di merito, nemmeno se si tratti di questioni rilevabili d’ufficio (cfr. Cass. 25.10.2017, n. 25319).
E’ significativo soggiungere che, a fronte del rilievo di novita’ della quaestio de qua dal controricorrente puntualmente formulato (cfr. controricorso, pagg. 5 – 6), il ricorrente nulla a tal riguardo ha propriamente replicato nella memoria ex articolo 378 c.p.c., ove si e’ limitato a ribadire che “la realizzazione della costruzione “in appoggio al muro divisorio” dal (OMISSIS) e’ facolta’ ammessa dagli articoli 873 c.c. e ss. ” (cosi’ memoria, pag. 2).
Con il secondo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e/o falsa applicazione degli articoli 873 e 877 c.c., della L. n. 1150 del 1942, della “legge ponte”, il travisamento dei principi in tema di prova; ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, il difetto e l’illogicita’ della motivazione, l’omesso esame di punto decisivo della controversia.
Deduce che l’immobile di (OMISSIS) e’ indiscutibilmente abusivo; che di conseguenza e’ da escludere che il carattere abusivo dell’immobile comporti per il relativo proprietario la facolta’, sulla scorta del cosiddetto principio della prevenzione, di limitare le possibilita’ edificatorie del fondo finitimo.
Il secondo motivo parimenti va respinto.
E’ sufficiente reiterare l’insegnamento di questa Corte a tenor del quale, in tema di distanze legali, il principio della prevenzione opera, nei rapporti fra privati, anche nel caso in cui la prima costruzione sia stata realizzata senza la prescritta concessione o licenza edilizia e sia quindi illegittima sotto il profilo urbanistico, giacche’ non e’ ipotizzabile alcuna lesione soggettiva del proprietario prevenuto, il quale non ha alcun diritto all’osservanza, da parte del preveniente, delle norme edilizie non integrative del codice civile in materia di distanze, come quelle delle leggi urbanistiche concernenti l’obbligo della licenza o della concessione, che attengono esclusivamente all’aspetto formale dell’attivita’ costruttiva (cfr. Cass. 24.5.2004, n. 9911 (menzionata pur dalla corte territoriale); Cass. 6.5.1987, n. 4208).
Con il terzo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione degli articoli 873 c.c. e ss.; ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, la contraddittorieta’ della motivazione, l’omesso esame di punto decisivo della controversia, il travisamento delle risultanze istruttorie, l’ultrapetizione.
Deduce che controparte deve considerarsi preveniente solo con riferimento alla sagoma dell’ex locale garage separata dal corpo di fabbrica principale ed a ridosso del confine; che dunque erroneamente la corte di Napoli ha considerato (OMISSIS) preveniente per tutta la linea di confine e quindi anche per il “vano cucina”, che cosi’ come si rileva dall’aerofotogrammetria non esisteva.
Deduce conseguentemente che la porzione del suo fabbricato da arretrare, sarebbe solo quella al piano terra che fronteggia il garage.
Deduce ancora che a nulla rileva la presenza di “scavi preliminari alla futura costruzione”, giacche’ non si tratta di una costruzione.
Il terzo motivo e’ destituito di fondamento.
Va condiviso in proposito l’argomentazione della corte partenopea, secondo cui la prevenzione, “come condizionamento delle successive iniziative edilizie del vicino”, si determina per il solo fatto che uno dei confinanti abbia anche soltanto intrapreso priore tempore la propria costruzione (cfr. sentenza d’appello, pag. 9). Il rilievo d’altronde rinviene conforto in un seppur risalente precedente di questa Corte, secondo cui l’espressione “fabbrica” che ricorre nell’articolo 571 c.c. (del codice civile del 1865) si riferisce a qualsiasi opera di costruzione, anche se non ultimata, ma semplicemente iniziata (cfr. Cass. 18.7.1938, n. 2533, ove si aggiunge che e’ giudizio di fatto, incensurabile in Cassazione, quello che desume da fatti obbiettivi certi (nella specie, uno scavo) l’inizio di costruzione). Correttamente percio’ la corte campana ha considerato il (OMISSIS) preveniente per tutta la linea di confine.
Si tenga conto che nel vigore del nuovo testo dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, applicabile alla fattispecie ratione temporis (la sentenza d’appello e’ stata depositata il 22.4.2013), non e’ piu’ configurabile il vizio di contraddittoria motivazione della sentenza, atteso che la norma suddetta attribuisce rilievo solo all’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che sia stato oggetto di discussione tra le parti, non potendo neppure ritenersi che il vizio di contraddittoria motivazione sopravviva come ipotesi di nullita’ della sentenza ai sensi del medesimo articolo 360 c.p.c., n. 4(cfr. Cass. (ord.) 6.7.2015, n. 13928).
Con il quarto motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione degli articoli 2697 c.c. e ss. e articoli 115 e 116 c.p.c.; ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omessa valutazione delle prove ed il difetto di motivazione.
Deduce che la corte d’appello ha reputato “preveniente” (OMISSIS) unicamente sulla scorta dell’individuazione di una sagoma nel rilievo aerofotogrammetrico del 1978; che viceversa l’atto per notar (OMISSIS) e la scheda di denuncia all’U.T.E., muniti di data certa, depongono per l’inesistenza di qualsivoglia corpo di fabbrica a ridosso della sua proprieta’.
Deduce comunque che la corte di merito non ha atteso ad alcun tipo di valutazione comparativa delle opposte risultanze probatorie, cio’ tanto piu’ che i rilievi aerofotogrammetrici possono a vario titolo risultare inattendibili.
Il quarto motivo parimenti e’ destituito di fondamento.
Si premette che il motivo di ricorso si qualifica in via esclusiva in relazione alla previsione dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5.
Occorre tener conto, per un verso, che con l’esperito mezzo di impugnazione il ricorrente censura il giudizio “di fatto” cui la corte distrettuale ha atteso in ordine ed ai fini del riscontro della priorita’ temporale della costruzione realizzata dal controricorrente; per altro verso, che e’ propriamente il motivo di ricorso ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, che concerne l’accertamento e la valutazione dei fatti rilevanti ai fini della decisione della controversia (cfr. Cass. sez. un. 25.11.2008, n. 28054; cfr. Cass. 11.8.2004, n. 15499).
Ovviamente l’asserito vizio motivazionale rileva, ratione temporis, nei limiti della novella formulazione dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5 e nei termini enunciati dalle sezioni unite di questa Corte con la pronuncia n. 8053 del 7.4.2014.
In quest’ottica si osserva quanto segue.
Da un canto, che e’ da escludere recisamente che taluna delle figure di “anomalia motivazionale” destinate ad acquisire significato alla stregua della pronuncia a sezioni unite teste’ menzionata, possa scorgersi in relazione alle motivazioni cui la corte territoriale ha ancorato il suo dictum.
Segnatamente, con riferimento al paradigma della motivazione “apparente” – che ricorre allorquando il giudice di merito non procede ad una approfondita disamina logico – giuridica, tale da lasciar trasparire il percorso argomentativo seguito (cfr. Cass. 21.7.2006, n. 16672) – la corte napoletana ha compiutamente ed intellegibilmente esplicitato il proprio iter argomentativo.
Dall’altro, che la corte ha sicuramente disaminato il fatto storico dalle parti discusso, a carattere decisivo, connotante in parte qua la res litigiosa ovvero la priorita’ temporale o meno della costruzione realizzata da (OMISSIS). In ogni caso l’iter motivazionale che sorregge il dictum della corte partenopea, risulta ineccepibile sul piano della correttezza giuridica ed assolutamente congruo e esaustivo sul piano logico – formale.
Del resto con il motivo in esame il ricorrente censura la pretesa distorta ed erronea valutazione delle risultanze di causa.
E tuttavia il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito non da’ luogo ad alcun vizio denunciabile con il ricorso per cassazione, non essendo inquadrabile nel paradigma dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, ne’ in quello del precedente n. 4, disposizione che – per il tramite dell’articolo 132 c.p.c., n. 4- da’ rilievo unicamente all’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante (cfr. Cass. 10.6.2016, n. 11892).
Quanto poi all’assunto secondo cui il rilievo aerofotogrammetrico del 1978 sarebbe stato acquisito dal consulente d’ufficio al di fuori delle regole del contradditorio (cfr. ricorso, pag. 26), va precisato che, in materia di procedimento civile, tutte le ipotesi di nullita’ della consulenza tecnica hanno carattere relativo e devono essere fatte valere nella prima udienza successiva al deposito della relazione, restando altrimenti sanate (cfr. Cass. 15.4.2002, n. 5422).
Ebbene per nulla il ricorrente ha dedotto e comprovato in forma “autosufficiente” di aver assolto a tempo debito (alla prima udienza successiva al deposito della relazione) il surriferito onere di tempestiva deduzione della pretesa irritualita’ e di averla poi reiterata quale motivo di gravame.
Con il quinto motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione degli articoli 83 e 84 c.p.c.; ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omesso esame di punto decisivo della controversia, l’erronea motivazione.
Deduce che, contrariamente all’assunto della corte d’appello, la domanda riconvenzionale richiede uno specifico mandato ad litem, perche’ con essa si introduce un nuovo ed autonomo giudizio.
Il quinto motivo va senz’altro respinto.
Difatti il mandato “ad litem”, una volta validamente conferito, attribuisce al difensore la facolta’ di proporre tutte le domande che siano comunque ricollegabili con l’originario oggetto della causa e quindi anche le domande riconvenzionali, restando esclusi dai suoi poteri solo quegli atti che comportano disposizione del diritto in contesa, e le domande con le quali si introduce una nuova e distinta controversia eccedente l’ambito della lite originaria (cfr. Cass. 7.4.2000, n. 4356; Cass. 11.5.1998, n. 4744).
Or dunque e’ indubitabile nella fattispecie che la domanda riconvenzionale esperita da (OMISSIS), siccome finalizzata a conseguire l’arretramento del fabbricato dell’attore e la demolizione del vano ripostiglio da costui costruito in appoggio al muro divisorio esistente tra le due proprieta’, appieno si ricollegava alla domanda attorea di condanna del convenuto alla demolizione delle opere asseritamente illegittime dal medesimo (OMISSIS) realizzate.
In dipendenza del rigetto del ricorso il ricorrente va condannato a rimborsare al difensore del controricorrente, avvocato (OMISSIS), il quale ha dichiarato di aver anticipato le spese e di non aver riscosso gli onorari, le spese del presente giudizio di legittimita’. La liquidazione segue come da dispositivo.
Si da’ atto che il ricorso e’ stato notificato in data 20.9.2013. Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, si da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente, (OMISSIS), a rimborsare al difensore anticipatario, avvocato (OMISSIS), del controricorrente le spese del presente giudizio di legittimita’, che si liquidano in complessivi Euro 4.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 15%, i.v.a. e cassa come per legge; ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, (OMISSIS), dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione ai sensi dell’articolo 13, comma 1 bis, cit..