l’accertamento dei crediti vantati nei confronti della massa deve aver luogo con il medesimo rito previsto per i crediti concorsuali in quanto la previsione di un’unica sede concorsuale per l’accertamento del passivo comporta la necessaria concentrazione delle azioni dirette all’accertamento del credito presso l’organo giudiziario alla stessa preposto e l’inderogabile osservanza del rito funzionale alla realizzazione del concorso dei creditori.
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Corte d’Appello|Brescia|Sezione 1|Civile|Sentenza|19 aprile 2019| n. 694
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d’Appello di Brescia, Sezione Prima civile, composta dai Sigg.:
Dott. Giuseppe Magnoli – Presidente
Dott. Maria Tulumello – Consigliere
Dott. Marialuisa Tezza – Consigliere rel.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile n. R.G. 1091/2016 promossa con atto di citazione notificato in 20.06.2016 e posta in decisione all’udienza collegiale del 14/02/2018
da
(…) S.R.L. dall’avv. AN.FR., elettivamente domiciliata nello studio dello stesso in VIA (…) 25122 BRESCIA, come da procura a margine dell’atto d’appello in data 20.06.2016
APPELLANTE
contro
FALLIMENTO (…) S.R.L. (già (…) s.p.a.) rappresentato e difeso dagli avv.ti Fa.Co. e Ca.d’A., elettivamente domiciliata nello studio della seconda in VIA (?) BRESCIA, come da procura in atti
APPELLATO ed APPELLANTE INCIDENTALE
e contro
(…) S.A. rappresentata e difesa dagli avv.ti Re.Mo. e Gi.Sc., elettivamente domiciliata nello studio del primo in VIA (?) 25128 BRESCIA, come da procura in atti
APPELLATA ed APPELLANTE INCIDENTALE
In punto: appello a sentenza del Tribunale di Brescia in data 15-18.05.2015 n. 1503/2015.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 21.09.2007 (…) (ora FALLIMENTO (…) S.P.A. – d’ora in poi (…)) conveniva in giudizio le società (…) S.R.L. (d’ora in poi (…)) in relazione al contratto di appalto stipulato in data 30.11.2004 avente ad oggetto i lavori di scavo e consolidamento per la costruzione di una galleria e del camerone in caverna al fine della realizzazione e dell’esercizio di una centrale idroelettrica sul torrente Otro; conveniva inoltre (…) S.A. (d’ora in poi (…)) in relazione alle polizze fideiussorie nn. (…) e (…) prestate da (…) (entrambe sino alla concorrenza di Euro 250.00,00) a garanzia rispettivamente dell’anticipazione sul prezzo dell’appalto e della buona esecuzione del contratto.
Deduceva l’attore che il contratto prevedeva quale termine finale dei lavori il 31.03.2006 con conseguente penale in caso di ritardo, che nel corso dei lavori erano state necessarie importanti modifiche (delle quali non aveva ricevuto il pagamento), che erano anche subentrati eventi imprevedibili (la scoperta di antiche coltivazioni minerarie, l’adozione da parte del Comune di un’ordinanza restrittiva dell’orario di lavoro, il rifiuto da parte dell’Enel di fornire l’energia al cantiere), che nel corso dell’opera era altresì aumentato il costo delle materie prime e della manodopera, che la committente (…) non le aveva fornito il progetto delle opere di presa dell’acqua del (…), che l’opera era stata subappaltata alla (…) S.r.l. la quale aveva preteso un aumento del corrispettivo, che tutto ciò aveva comportato l’impossibilità di concludere i lavori.
Chiedeva, pertanto, che venisse accertato al 27.04.2007, data nella quale aveva esercitato l’eccezione di inadempimento, il proprio parziale adempimento nonchè il proprio diritto ai sensi dell’art. 1460 c.c. a sospendere l’adempimento delle prestazioni previste dal contratto di appalto;
che venisse dichiarata la sopravvenuta inefficacia delle clausole relative al termine finale di esecuzione, fissando ex art. 1183 c.c. il termine per l’adempimento delle obbligazioni;
che, previo accertamento del maggior corrispettivo dovuto ai sensi degli artt. 1657 e 1660, 1661 e 1664 c.c., (…) venisse condannata a pagare i maggiori costi di manodopera e di materiale nell’importo totale che indicava in Euro 984.000,00 oltre all’importo di Euro. 37.795,75 in quanto dovuto e riconosciuto dalla convenuta;
chiedeva, inoltre, che venisse accertata l’insussistenza del diritto di (…) ad escutere le fideiussioni prestate da (…).
(…) si costituiva contestando la pretesa dell’attrice e chiedendone, in via riconvenzionale, la condanna al pagamento della penale per il ritardo nella misura che indicava, alla data del 14.02.2008, in Euro 624.000,00, oltre a quella maturanda per ogni ulteriore giorno di ritardo, nonché al risarcimento del danno da inadempimento; chiedeva altresì la condanna di (…) al pagamento degli importi di cui alle dette polizze.
(…) si costituiva chiedendo l’accoglimento delle domande attoree e il rigetto di quelle formulate dalla convenuta; in via subordinata chiedeva che venisse accertato il diritto a far valere la compensazione ex artt. 1247 e 1251 c.c. da qualunque pretesa vantata da (…) nei confronti della compagnia e i controcrediti vantati da (…) nei confronti di (…);
in via riconvenzionale chiedeva la condanna dell’attrice a rimborsarle qualunque importo dovesse risultare tenuta a versare a (…) in forza delle dette polizze.
Esperito vanamente il tentativo di conciliazione, espletata la richiesta CTU sulle opere de quibus al fine di porre in evidenza eventuali difformità e descrivere le opere necessarie al completamento, specificandone i costi, all’udienza del 5.12.2013 il giudizio veniva interrotto per l’avvenuta cancellazione di (…) s.r.l. dal registro delle imprese.
La causa veniva riassunta da (…) e poi interrotta per l’intervenuto fallimento (dichiarato in data 20.06.2014) della società attrice (…) S.r.l. in liquidazione, già (…).
La causa veniva nuovamente riassunta da (…) nei confronti della procedura fallimentare la quale si costituiva eccependo, fra l’altro, l’inammissibilità/improcedibilità della domanda riconvenzionale di (…) e di (…) in quanto non esaminabile nell’ambito di un giudizio diverso da quello previsto per l’esame dello stato passivo.
All’udienza del 29.01.2015, precisate le conclusioni, la causa veniva trattenuta in decisione con concessione alle parti dei termini di legge per memorie conclusionali e repliche.
Il Tribunale di Brescia con sentenza in data 15-18.05.2015 n. 1503/2015 dichiarava improcedibili – in virtù della vis atractiva del rito speciale di accertamento del passivo – le domande riconvenzionali proposte da (…) e (…) nei confronti del Fallimento.
Nel merito, riteneva infondata l’eccezione ex art. 1460 c.c. in quanto rilevava non essere stato dimostrato l’obbligo a carico della committente di consegnare i progetti invocati dall’appaltatrice, né che gli stessi fossero oggettivamente necessari per completare l’opera ed, inoltre, era incontestato che il cantiere era stato abbandonato dalla subappaltatrice già nel dicembre 2006; condannava (…) a pagare al Fallimento Euro 331.982,68 per le “importanti variazioni progettuali” siccome quantificate dal CTU ed Euro 37.797,75 in quanto importo riconosciuto come dovuto dalla committente in data 03.04.2007;
quanto alla penale per ritardo disciplinata nell’art. 8 del contratto di appalto, accertava che i giorni di ritardo alla data del 26.04.2007, allorchè l’appaltatrice aveva esercitato l’eccezione ex art. 1460 c.c., erano complessivamente 390 dei quali 193 non erano addebitabili alla stessa (ed, in particolare, 28 giorni per la scoperta delle coltivazioni minerarie, 102 per effetto dell’ordinanza sindacale restrittiva e 63 per l’assetto geologico scoperto nel corso d’opera): ne derivava che i giorni di ritardo utili ai fini del calcolo della penale erano 197 con un conseguente importo di Euro 159.500,00 (di cui Euro 7.500,00 per i primi 30 giorni, Euro 15.000,00 per i successivi 30 e Euro 137.000,00 per i restanti).
Pertanto, a fronte del credito dell’appaltatrice alla data della diffida, la committente poteva già opporre un controcredito a titolo di penale.
Il Tribunale infine condannava (…) al pagamento a favore di (…) della somma di Euro 250.000,00 in forza della polizza fideiussoria n. (…) emessa a garanzia dell’adempimento della appaltatrice avendo il CTU accertato l’inadempimento di (…) “per non avere terminato lo scavo dell’ultimo tratto di galleria di rimonta (m. 66,51)” nonché per i ritardi accumulati nell’esecuzione dei lavori;
ciò dopo aver ravvisato nelle dette polizze una fideiussione in senso stretto (ed aver, pertanto, escluso trattarsi di contratto autonomo di garanzia) ed aver escluso l’escutibilità della polizza n. (…) in quanto (…) non aveva dimostrato che l’anticipazione del prezzo era rimasta tale, non era cioè stata recuperata nei rapporti finali di dare /avere (il CTU aveva accertato anzi che l’importo relativo all’anticipazione sul prezzo dell’appalto era stato recuperato integralmente da (…) mediante trattenuta di quota % sui SAL mensili dalla stessa redatti).
Le spese di lite venivano compensate tra attrice e convenuta in virtù della soccombenza reciproca, mentre seguivano la soccombenza nel rapporto (…)/(…). Le spese di CTU venivano poste a carico di ciascuna parte nella misura di 1/3.
Con atto di citazione notificato il 20.06.2016, (…) SRL ha interposto appello avverso la citata decisione, chiedendone la parziale riforma.
Il FALLIMENTO (…) S.R.L. si è costituito in giudizio, resistendo al gravame e chiedendone il rigetto; ha altresì proposto appello incidentale.
Si è costituita anche (…) eccependo l’inammissibilità ex art. 342 c.p.c. dell’appello e chiedendone il rigetto in quanto infondato; ha inoltre invocato in via di appello incidentale la compensazione tra ogni pretesa vantata da (…) nei confronti di (…) ed i controcrediti vantati dal Fallimento (…) nei confronti di (…) con conseguente declaratoria dell’inesigibilità/estinzione della polizza fideiussoria n. 1608278 e restituzione di quanto versato in esecuzione della sentenza gravata.
All’esito della trattazione, su istanza dei procuratori delle parti, la causa è pervenuta all’udienza di precisazione delle conclusioni del 14 febbraio 2018 e la Corte ha assegnato i termini di legge per il deposito delle difese finali e si è riservata di deliberare dopo la scadenza dei termini stessi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Va preliminarmente disattesa l’eccezione di (…) relativa alla inammissibilità dell’atto di appello ex artt. 342 c.p.c.
Ritiene questa Corte che la citazione in appello di (…) contenga tutti gli elementi essenziali idonei a consentire di individuare e circoscrivere l’ambito del giudizio del gravame proposto che risulta conforme al dettato di legge riportando le parti del provvedimento appellato e le modifiche richieste allo stesso, nonché le circostanze da cui deriva la violazione di legge.
Va parimenti rigettata l’eccezione sollevata in comparsa conclusionale dall’appellante circa l’inammissibilità della costituzione in appello del Fallimento, considerato che, sia pure unitamente alla memoria di replica, è stata depositata autorizzazione del G.D. in data 24.04.2018 e ciò con evidente efficacia sanante ex tunc (Cass. n. 27481/2018; n. 26948/2017).
a) (…) ha impugnato la sentenza del Tribunale di Brescia in data 15-18.05.2015 n. 1503/2015 con cinque motivi di gravame, che possono essere come di seguito sintetizzati.
Con il primo motivo l’appellante deduce che l’affermata improcedibilità della domanda riconvenzionale di accertamento del proprio credito, non precluderebbe al contraente in bonis la possibilità di opporre in compensazione lo stesso e ciò deriverebbe dalla differenza tra domanda riconvenzionale ed eccezione riconvenzionale nonché dall’art. 56 L.F. che accorderebbe ai creditori il diritto di compensare con i loro debiti verso il fallito i crediti verso lo stesso: sul punto invoca giurisprudenza della Corte di Cassazione, anche a Sezioni Unite, in base alla quale il terzo potrebbe chiedere l’accertamento del proprio credito non ai fini della partecipazione al concorso ma solo per contrastare la pretesa del curatore.
L’appellante chiede, pertanto, la compensazione di tutti propri crediti opposti in compensazione, ed in particolare la penale contrattuale per ritardo e ciò non solo nell’importo di Euro 159.500,00, siccome accertato dal Tribunale, ma anche per il maggiore importo oggetto del secondo motivo di appello.
Con il secondo motivo l’appellante censura la quantificazione della penale, indicata dal Tribunale in giorni 685, sotto più profili: sarebbe errato il dies ad quem che dovrebbe coincidere con la fine del processo o, quantomeno, con la data del fallimento di (…) (nel caso il 20.06.2014) ovvero con la data nella quale (…), nel costituirsi in giudizio, ha chiesto la risoluzione del contratto, idest 14.03.2008 (e non il 14.02.2008, data erroneamente indicata dal Tribunale che avrebbe aderito detto ultimo criterio);
non sarebbero giustificati nè il ritardo di 28 giorni per la scoperta di coltivazioni minerarie né quello di 63 giorni per “sorpresa geologica” in quanto il relativo rischio era posto a carico dell’appaltatrice e ciò sia in base alla lettera del contratto (clausola 3.1) sia in relazione alla comune intenzione delle parti tale da giustificare la deroga all’art. 1664 c.c.;
non giustificabile sarebbe anche il ritardo di 102 giorni connesso all’ordinanza sindacale di divieto di lavoro notturno in quanto l’organizzazione dei tempi del lavoro nel rispetto della legge rientrava tra gli obblighi dell’appaltatrice ed anche una eventuale autorizzazione in deroga non avrebbe inciso sul rispetto del termine per il completamento dei lavori.
Alla luce di entrambi detti motivi, l’appellante sostiene che il credito per la penale da ritardo opposto in compensazione ecceda largamente il credito che il Tribunale ha ritenuto sussistere in capo alla curatela.
Con il terzo motivo, l’appellante lamenta la violazione dell’art. 112 c.p.c. in quanto il Tribunale nel riconoscere al fallimento il credito di Euro 331.982,68 per le “importanti variazioni progettuali/maggiori quantità di scavo” avrebbe pronunciato oltre i limiti della domanda contenuta nella citazione introduttiva di (…) (il punto 8.2 della stessa farebbe riferimento a titoli del tutto diversi).
In relazione a detti maggiori scavi, lamenta inoltre che il Tribunale non avrebbe tenuto conto della valenza delle previsioni negoziali: il contratto 30.11.2014 prevedeva che le varianti necessarie per l’esecuzione dell’opera non avrebbero comportato alcun incremento del corrispettivo;
l’indicazione dei metri lineari della galleria contenuta nello stesso non escluderebbe che, nella volontà delle parti, oggetto dell’appalto era tutta l’opera nella sua interezza; nella convenzione del 21.04.2005 le parti avevano espressamente previsto che “eventuali varianti rispetto alle misure sopra indicate non comporteranno alcuna modifica del corrispettivo d’appalto”;
contraddittoriamente il Tribunale non avrebbe considerato che la variante 15.02.2005 prevedeva che “ogni maggior costo era a carico della appaltatrice”. Quanto al credito di Euro 37.797,75, il Tribunale non avrebbe considerato che la lettera di (…) del 03.04.2007 prevedeva un conteggio di dare/avere da effettuare solo a conclusione dei lavori.
Con il quarto motivo l’appellante censura la sentenza nella parte in cui ha respinto la domanda di escussione della polizza n. (…): la lettera 03.04.2007 – che menziona il recupero di un anticipo di Euro 250.00,00 – sarebbe relativa non all’acconto di cui al punto 4.1. lett b dell’originario contratto di appalto (garantito da (…) con detta polizza) bensì ad una diversa erogazione relativa alla convenzione del 21.04.2005;
la sentenza sarebbe inoltre viziata da ultrapetizione avendo esaminato una eccezione che (…) non aveva sollevato .
Aggiunge l’appellante che il Tribunale avrebbe errato nel porre l’onere probatorio a carico di (…), mentre incombeva a (…) dimostrare che l’anticipazione era stata in realtà recuperata; in ogni caso l’anticipazione non sarebbe stata recuperata neppure nei rapporti “finali” attesa, in primo luogo, la fondatezza dei crediti vantati da (…) per la penale da ritardo ed, in secondo luogo (nell’ipotesi di accoglimento parziale dei suesposti motivi di appello), l’esistenza dei crediti garantiti dalla detta polizza in quanto ai sensi degli artt. 1249, co. 1, e 1193 c.c. si sarebbero estinti per compensazione le voci di credito meno garantite.
Con il quinto motivo l’appellante lamenta che la polizza fideiussoria de qua non sarebbe riconducibile ad una fideiussione, come ritenuto dal Tribunale, ma ad un contratto autonomo di garanzia: in tale senso deporrebbe sotto il profilo letterale la formula “a prima richiesta” contenuta nel contratto d’appalto 30.11.2004 (punto 4.1., lett b) e, sotto il profilo giuridico, l’assenza di identità tra la prestazione del debitore principale e quella di (…).
b) Il FALLIMENTO (…) s.p.a. ha proposto appello incidentale in via subordinata, per il denegato caso di accoglimento dell’appello principale, con quattro motivi di doglianza.
Con il primo motivo, il Fallimento lamenta la violazione degli artt. 110 e 112 c.p.c.: all’uopo deduce che dalla dichiarata improcedibilità delle domande riconvenzionali formulate nei confronti del Fallimento, sarebbe dovuta derivare l’impossibilità di esaminare la fondatezza dell’eccezione ex art. 1460 cc. e la debenza delle penali.
Inoltre, a seguito del fallimento di (…), sarebbe venuto meno l’interesse all’esame della domanda afferente l’eccezione ex art. 1460 c.c. formulata nei confronti di (…), con la conseguente “necessaria espunzione dall’oggetto di cognizione della causa di ogni questione su chi fosse inadempiente e sulla corresponsione delle asserite penali (la cui domanda era ormai di competenza del Tribunale fallimentare)”.
Con il secondo motivo, lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto ha attribuito alla stessa la responsabilità della sospensione dei lavori al Fallimento (…) statuendo che “sebbene la realizzazione della vasca di carico e dell’opera di presa a monte di manufatti per la derivazione dell’acqua non fossero oggetto dell’appalto e, quindi, la redazione degli elaborati grafici progettuali esecutivi non fosse a carico di (…), dalla documentazione in atti non si evince alcun obbligo a carico della committente di elaborare tale progettazione per consegnarla all’appaltatrice al fine di consentire la venuta a giorno della galleria.
Al riguardo si osserva che era onere dell’attrice, la quale deduce l’altrui inadempimento, dimostrare l’effettivo oggetto del contratto con la produzione de l progetto esecutivo del dicembre 2003 redatto dall’ing. En.To., mentre essa non vi ha pacificamente operato, onde non ha compiutamente dimostrato il titolo della propria pretesa.
Inoltre, non vi è la prova che la mancanza dei dati sopra richiamati sia oggettivamente necessaria per il completamento dell’opera e che tale circostanza abbia determinato la sospensione dei lavori, in quanto nemmeno il CTU lo ha chiaramente affermato, mentre è incontestato il fatto che già nel dicembre 2006 il cantiere era stato abbandonato dalla subappaltatrice (…) s.r.l.”.
Deduce in primis la violazione dell’art. 115 c.p.c. in quanto (…) non avrebbe contestato l’impossibilità di terminare i lavori per mancanza del progetto esecutivo relativo allo sbocco della galleria;
nonché la violazione dell’art. 2696 c.c. in quanto non era l’appaltatrice a dover dimostrare l’inadempimento della committente ed, anzi, era onere di quest’ultima produrre il progetto esecutivo anche per la parte extracontratto e ciò anche per il criterio della vicinanza della prova.
Il CTU avrebbe, inoltre, indicato (pag. 41 della perizia) che detto progetto era necessario. Sarebbe poi stato onere della committente dimostrare che un progetto esecutivo non era necessario. Inoltre l’abbandono del cantiere già nel dicembre 2006 nulla proverebbe se non l’impossibilità di proseguire i lavori.
Ne deriverebbe la fondatezza dell’eccezione di inadempimento formulata dall’appaltatrice con la conseguenza di ritenere non inadempiente la stessa e non dovuta alcuna penale da ritardo, e ciò anche in relazione alla consistenza (per oltre Euro 300.000,00) dei lavori in variante eseguiti.
Con il terzo motivo, censura la sentenza in punto di liquidazione delle penali da ritardo. Deduce che erroneamente il Tribunale avrebbe fatto riferimento al termine del 31.03.2006, previsto quale fine lavori nel contratto di appalto, termine che doveva invece ritenersi superato in ragione dei ritardi dalla stessa sentenza ritenuti come giustificati, nonché dei maggiori tempi resi necessari dalle varianti siccome riconosciute dal Tribunale.
Errato sarebbe anche il calcolo dei giorni di ritardo per l’intero periodo dal 31.03.2006 al deposito della memoria di costituzione in primo grado di (…): l’inerzia di (…) nell’assumere iniziative per la ripresa dei lavori sarebbe contraria al dovere previsto dall’art. 1227 c.c. (e, quindi, tale da escludere o ridurre la penale) ed in ogni caso giustificherebbe la riduzione chiesta dal Fallimento ma non esaminata dal Tribunale (con conseguente violazione dell’art. 112 c.p.c.).
Inoltre, operando correttamente le sottrazioni indicate nella sentenza, ne deriverebbe un calcolo di 187 e non di 197 giorni.
Con il quarto motivo, il Fallimento lamenta l’ingiusta compensazione delle spese in quanto avvenuta in violazione dell’art. 92 c.p.c. (in via subordinata qantomeno con riferimento alla fase successiva al Fallimento).
c) Anche (…) ha proposto appello incidentale lamentando come l’applicazione della compensazione per la penale da ritardo (che il fideiussore ex artt. 1247 e 1251 c.c. è legittimato a fare valere in via autonoma e diretta) avrebbe dovuto condurre il Tribunale ad escludere l’esistenza di qualsivoglia credito in capo a (…) e, per l’effetto, l’inesigibilità/estinzione della polizza e ciò in accoglimento dell’eccezione di compensazione legale e/o giudiziale tra ogni pretesa vantata dalla (…) nei confronti di (…) ed i controcrediti vantati dal fallimento nei confronti di (…).
Precisa (…) che decurtando la penale da ritardo (indicata nella sentenza gravata in Euro 159.500,00) dagli importi riconosciuti in favore del fallimento (Euro 37.797,75 ed Euro 331.982,68) residuerebbe comunque un credito del Fallimento e non già un debito dello stesso.
In assenza di crediti del committente (…), l’incameramento della fideiussione sarebbe privo di giustificazione. Ne conseguirebbe il diritto di (…) a vedersi restituire quanto pagato a (…) in esecuzione della sentenza di primo grado (importo che indica in Euro 310.165,78), oltre interessi di mora dal dovuto al saldo.
La Corte ritiene di esaminare congiuntamente i motivi sub 1-2 dell’appello principale e l’unico motivo dell’appello incidentale di (…), in quanto connessi alla medesima questione dell’accertamento delle penali da ritardo e dei conseguenti effetti nei rispettivi rapporti.
Se in astratto, anche nel giudizio promosso dal creditore in bonis – e poi proseguito in riassunzione nei confronti del Fallimento – per il recupero di un credito del fallito, può essere eccepita dal convenuto la compensazione di un proprio credito, è pur vero che nel caso concreto il controcredito opposto da (…) per la penale da ritardo, ampiamente contestato in punto di an e di quantum, presuppone un accertamento che, in quanto tale, è riservato al Tribunale Fallimentare.
Il credito per la penale da ritardo – né certo, né liquido, né esigibile – opposto da (…) richiede infatti, nella specie, pur sempre una pronuncia dell’autorità giudiziaria atta ad accertarne la sussistenza, accertamento che, in ragione del sopravvenuto fallimento di (…), è devoluto in via esclusiva al Tribunale Fallimentare ai sensi degli artt. 52 e 93 L.F.
La recente giurisprudenza è consolidata nel ritenere che l’accertamento dei crediti vantati nei confronti della massa deve aver luogo con il medesimo rito previsto per i crediti concorsuali in quanto la previsione di un’unica sede concorsuale per l’accertamento del passivo comporta la necessaria concentrazione delle azioni dirette all’accertamento del credito presso l’organo giudiziario alla stessa preposto e l’inderogabile osservanza del rito funzionale alla realizzazione del concorso dei creditori (Cass. n. 18691/2014, n. 19424/2017, n. 1597/2018, n. 2694/2016).
Non giova, pertanto, a (…) invocare di aver opposto la compensazione in sede di eccezione, né vale il richiamo all’art. 56 L.F. in quanto in ogni caso il credito vantato presuppone un accertamento rientrante nella vis atractiva fallimentare.
E’ dunque fondata la censura con la quale (…) deduce che, a seguito del proprio Fallimento, diveniva di competenza del Tribunale Fallimentare ogni questione sulle penali conseguenti all’inadempimento di (…).
Va, pertanto, rigettato il primo motivo dell’appello con conseguente assorbimento del secondo motivo nonché dei motivi sub 1-3 dell’appello incidentale proposti dal Fallimento.
Parimenti va rigettato l’appello incidentale proposto da (…) volto ad invocare, a proprio favore, gli effetti della compensazione ex artt. 1247 -1251 c.c. che presuppone pure sempre l’accertamento del controcredito per la penale da ritardo da parte del Tribunale Fallimentare, rimanendo salva la possibilità in capo al fideiussore di insinuarsi in detta sede ex artt. 1949 s.s. c.c.
Va, quindi, esaminato il terzo motivo dell’appello principale.
Infondato è il lamentato vizio di ultrapetizione, avendo (…) nella citazione introduttiva (pag. 6) espressamente allegato le “importanti variazioni progettuali” con le relative conseguenze in merito alla quantificazione dei lavori eseguiti.
Quanto all’importo di Euro 331.982,68, il Tribunale lo ha riconosciuto dopo attenta disamina della volontà contrattuale (della quale ha anzi riportato expressis verbis proprio l’art. 4 del contratto 30.11.2014 che prevede l’immutabilità del prezzo) e preciso richiamo alle risultanze della CTU che l’appellante non contesta in alcun modo: ha così richiamato la necessaria corrispondenza dell’opera al progetto esecutivo ed alle specifiche tecniche fornite da (…), sulla base dei quali è stato determinato il corrispettivo.
Il Tribunale ha analiticamente indicato le opere realizzate siccome accertate dal CTU: l’allargamento della sezione del camerone, oggetto della variante del 15.02.2005, approvata da (…) con previsione di “ogni maggior costo” a carico di (…) e, dunque, senza aumento di costo; un aumento della lunghezza del tratto di imbocco da 40 a 80 m, oggetto della variante del 08.02.2005 approvata da (…), con conseguente aumento dei mc. di scavo siccome calcolati dal CTU; un incremento dell’area di sezione della galleria di rimonta; un aumento del volume di scavo del 32%.
Il Tribunale è, pertanto, pervenuto a detto importo di Euro 331.982,68 considerando la quota proporzionale del saldo previsto al collaudo dell’opera e le maggiori quantità di scavo siccome accertate dal CTU limitatamente all’incremento di volume “per mc 2.622,33 da moltiplicarsi per Euro 50,00 al mc”.
Il Tribunale non ha, invece, riconosciuto i maggiori costi relativi alla variante del 15.2.2005, proprio in considerazione della volontà pattizia in quanto la medesima era stata approvata dalla committente con previsione di “ogni maggior costo a carico dell’appaltatrice”.
A fronte di detto lineare iter argomentativo, la censura di mancata considerazione delle previsioni negoziali appare generica in quanto non precisa quali voci tra quelle specificamente indicate nella sentenza contrasterebbero con la volontà delle parti che, in ogni caso, il Tribunale ha correttamente considerato. Parimenti corretto è il richiamo alla documentazione (lettera del 04.04.2007) dalla quale risulta il chiaro riconoscimento da parte di (…) del proprio debito pari all’importo dalla stessa indicato in Euro 37.797,75.
Non coglie nel segno neppure il quarto motivo.
Il Tribunale, dopo aver rilevato come il richiamo alla lettera del 03.04.2007 non possa essere risolutivo, ha correttamente evidenziato che (…) per poter escutere la polizza n. (…) – emessa a garanzia dell’anticipazione sul prezzo – avrebbe dovuto dimostrare di non aver recuperato detta anticipazione: ma detta prova non è stata fornita essendo, anzi, risultato dall’estratto conto al 31.12.2007 (doc. 7 (…)) che (…) era ancora debitrice – e non già creditrice – nei confronti dall’appaltatrice per l’importo di Euro 35.003,41, e ciò escludeva la permanenza del credito relativo all’anticipazione contrattuale (credito che, infatti, se non recuperato, sarebbe risultato ancora esposto nella contabilità finale). Peraltro priva di censura è rimasto il richiamo alle conclusioni del CTU che ha confermato la non escutibilità della detta polizza.
Parimenti infondato è il quinto motivo di appello.
Il Tribunale ha correttamente valutato la natura giuridica della polizza n. (…) e ciò sia alla luce della lettera del contratto 30.11.2004 (punto 4.1. lett. b1 “polizza fideiussoria … escutibile a prima richiesta, di Euro 250.000,00 a garanzia dell’acconto versato”), sia in considerazione dell’oggetto della stessa, nonché in conformità al consolidato orientamento giurisprudenziale richiamato nella sentenza gravata.
Ed infatti, l’assenza della previsione di dell’inopponibilità di eccezione e l’identità della prestazione (recupero dell’anticipazione del prezzo), rendono congrua e logica la ritenuta ipotesi di fideiussione in senso stretto.
Ne consegue l’assorbimento dei motivi sub (…)-(…) dell’appello incidentale che il Fallimento ha, infatti, proposto solo nella denegata ipotesi di accoglimento dello stesso.
Inammissibile è, infine, il quarto motivo dell’appello incidentale del Fallimento con il quale viene invocata una non meglio precisata “ingiustizia” nella regolamentazione delle spese di lite che è, invece, avvenuta nel pieno rispetto dell’art. 92 c.p.c. attesa la soccombenza reciproca dell’attrice e della convenuta nel giudizio di primo grado.
Concludendo, in considerazione di quanto fin qui esposto, la decisione impugnata, sia pure sulla base della diversa motivazione indicata, va confermata.
Attesa la soccombenza reciproca dell’appellante principale (…) e dell’appellante incidentale (…), le spese di lite vanno integralmente compensate tra le stesse.
Vanno invece poste a carico integrale di (…) le spese di lite a favore del Fallimento, che si liquidano in conformità al D.M. 10 marzo 2014, n. 55 (valore dichiarato Euro 619.719 e, pertanto, scaglione di valore da Euro 520.001,01 sino ad Euro 1.000.000,00) come integrato con D.M. n. 37 del 2018.
P.Q.M.
La Corte d’Appello di Brescia – Prima Sezione Civile, definitivamente decidendo, ogni diversa domanda ed eccezione disattesa, così provvede:
1) rigetta l’appello principale proposto da (…) S.R.L. e l’appello incidentale proposto da (…) S.A. avverso la sentenza del Tribunale di Brescia in data 15-18.05.2015 n. 1503/2015, che conferma;
2) dà atto della sussistenza dei presupposti di cui all’art. 13 comma I quater T.U. n. 115/2002 così come introdotto dalla legge finanziaria 2012 e dichiara tenuti l’appellante principale, (…) S.R.L. e l’appellante incidentale (…) S.A. al versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per le rispettive impugnazioni;
3) condanna (…) S.R.L. alla rifusione in favore FALLIMENTO (…) S.R.L. (già (…) s.p.a.) delle spese del presente grado di giudizio, che liquida in relazione al valore della causa ed i parametri di cui al D.M. n. 55 del 2014 in Euro 4.180,00 per la fase di studio, Euro 2.430,00 per la fase introduttiva ed Euro 6.950,00 per la fase decisionale, oltre spese non imponibili nonché rimborso forfettario nella misura del 15% e accessori di legge (CPA ed IVA se dovuta).
Così deciso in Brescia il 27 febbraio 2018.
Depositata in Cancelleria il 19 aprile 2019.