non integra eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo per usurpazione della funzione legislativa l’individuazione, in via ermeneutica ed in applicazione di principi generali dell’ordinamento (della tutela della buona fede, della lealta’ nei rapporti tra privati e pubblica amministrazione e del buon andamento dell’azione amministrativa, che ne implica, a sua volta, l’imparzialita’ e la proporzionalita’), di limiti all’esercizio, ad opera della P.A., del potere di revoca dell’atto amministrativo di cui alla L. 7 agosto 1990, n. 241, articolo 21-quinquies introdotto dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15, articolo 14, comma 1, come modificato – da ultimo – dal Decreto Legge 12 settembre 2014, n. 133, articolo 25, comma 1, lettera b-ter conv. con modif. dalla L. 11 novembre 2014, n. 133
Corte di Cassazione, Sezioni Unite civile Ordinanza 5 giugno 2018, n. 14437
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente
Dott. SPIRITO Angelo – Presidente di Sez.
Dott. TIRELLI Francesco – Presidente di Sez.
Dott. BRONZINI Giuseppe – Presidente di Sez.
Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente di Sez.
Dott. MANNA Felice – Presidente di Sez.
Dott. DE STEFANO Franco – rel. Consigliere
Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere
Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 27827-2016 proposto da:
(OMISSIS) S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso il dott. (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) S.P.A., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese con (OMISSIS) s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA CONSORZIALE POLICLINICO DI BARI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo STUDIO SANINO, rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrenti –
avverso la sentenza n. 5026/2016 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 29/11/2016.
Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 08/05/2018 dal Consigliere FRANCO DE STEFANO.
RILEVATO
che:
la (OMISSIS) srl aveva impugnato davanti al TAR Puglia – Bari l’aggiudicazione alla concorrente (OMISSIS) spa dell’appalto seguito a gara indetta dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico di Bari per la fornitura di materiali di consumo per apparecchiature CPAP e BiPAP (ventilatori polmonari); e, in corso di giudizio, la stazione appaltante, all’esito di piu’ compiuta istruttoria e non essendo ancora stato stipulato il contratto, aveva revocato l’aggiudicazione ed indetto una nuova gara, aggiudicata alla (OMISSIS);
le impugnazioni di (OMISSIS), riunite a quella originaria di quest’ultima, erano state – con sentenza 20/05/2016, n. 694 – respinte e l’altra dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse;
sui contrapposti appelli il Consiglio di Stato riformo’ la sentenza, annullando, dopo avere ricostruito i parametri dell’esercizio del relativo potere dell’appaltante, la revoca della prima aggiudicazione (in favore di (OMISSIS)) e la seconda aggiudicazione, accordando ad (OMISSIS) la tutela risarcitoria con declaratoria di inefficacia del contratto stipulato da (OMISSIS) con Policlinico ed il subentro dell’altra nel rapporto contrattuale;
per la cassazione di tale sentenza, pubblicata il 29/11/2016 col n. 5026, ha proposto ricorso la (OMISSIS) srl, articolato su due motivi;
con separati controricorsi, rispettivamente, resistendovi (OMISSIS) ed aderendovi il Policlinico, per l’adunanza camerale del giorno 08/05/2018 – di cui all’articolo 380-bis c.p.c., comma 1, inserito dal Decreto Legge 31 agosto 2016, n. 168, articolo 1-bis, comma 1, lettera f), conv. con modif. dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197 – tutte le parti depositano memoria.
CONSIDERATO
che:
la ricorrente (OMISSIS) srl chiede preliminarmente il rinvio ovvero la rimessione alla pubblica udienza, anche in attesa della definizione del ricorso per revocazione proposto avverso la medesima sentenza del Consiglio di Stato oggi gravata, di imminente definizione;
tali istanze vanno disattese:
– quanto ai rapporti tra revocazione e ricorso per cassazione, la giurisprudenza evocata sulla prevalenza della prima si riferisce al caso della pendenza dell’uno e dell’altro rimedio davanti a questa stessa Corte di legittimita’, a seguito cioe’ di ricorso per cassazione anche contro la sentenza che ha deciso il primo: infatti, i due mezzi sono reciprocamente indipendenti (tra le altre, v. Cass. 04/11/2014, n. 23445), come e’ reso evidente dal chiaro disposto dell’articolo 398 cod. proc. civ., u.c. che solo conferisce l’eccezionale potesta’ al giudice del primo di sospendere il termine per proporre il ricorso per cassazione o il relativo giudizio, non esercitata la quale (come e’ accaduto nella specie) i due procedimenti proseguono paralleli;
– quanto alla rimessione alla pubblica udienza dall’adunanza camerale di cui all’articolo 380-bis c.p.c., comma 1 (inserito dal Decreto Legge 31 agosto 2016, n. 168, articolo 1-bis, comma 1, lettera f), conv. con modif. dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197), ritenuta ammissibile da parte della giurisprudenza delle sezioni semplici di questa Corte (v. Cass. ord. 01/08/2017, n. 19115, ovvero Cass. ord. 06/03/2017, n. 5533; in senso contrario, Cass. ord. 05/04/2017, n. 8869) in applicazione analogica dell’articolo 380-bis cod. proc. civ., comma 3 (come sostituito dal comma 1, lettera e), del gia’ Decreto Legge n. 168 del 2016, richiamato articolo 1-bis), la valutazione della ricorrenza degli estremi per la trattazione del ricorso in pubblica udienza, cioe’ della particolare rilevanza della questione di diritto coinvolta, rimane ampiamente discrezionale e rimessa al Collegio giudicante: e, nel caso in esame, la sussistenza di un tale presupposto e’ esclusa con immediatezza dal carattere consolidato dei principi giurisprudenziali da applicare;
cio’ premesso, vanno esaminati separatamente i due motivi, osservando che, mentre la controricorrente (OMISSIS) contesta gia’ in punto di rito le doglianze della ricorrente, la controricorrente finisce con l’aderirvi in massima parte, formulando argomentazioni e conclusioni sostanzialmente sovrapponibili e largamente coincidenti;
col primo motivo, la ricorrente lamenta “eccesso di potere giurisdizionale, con invasione della sfera riservata al legislatore e con violazione degli articoli 101 e 70 della Cost., articoli 1 e 9 CPA in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 1 e articolo 111 Cost.”: censurando il Giudice speciale per avere quello illegittimamente introdotto una norma prima inesistente, di individuazione dei canoni limitativi del potere di revoca all’esito di una serrata critica all’ampiezza della relativa disposizione (L. 7 agosto 1990, n. 241, articolo 21-quinquies introdotto dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15, articolo 14, comma 1 come modificato – per quel che qui rileva – dal Decreto Legge 12 settembre 2014, n. 133, articolo 25, comma 1, lettera b-ter conv. con modif. dalla L. 11 novembre 2014, n. 133);
ora, per il Consiglio di Stato “un’esegesi e un’applicazione della disposizione… coerenti con i principi generali dell’ordinamento della tutela della buona fede, della lealta’ nei rapporti tra privati e pubblica amministrazione e del buon andamento dell’azione amministrativa (che ne implica, a sua volta, l’imparzialita’ e la proporzionalita’) impongono… la lettura e l’attuazione della norma secondo i canoni… di seguito enunciati: a) la revisione dell’assetto di interessi recato dall’atto originario dev’essere preceduta da un confronto procedimentale con il destinatario dell’atto che si intende revocare; b) non e’ sufficiente, per legittimare la revoca, un ripensamento tardivo e generico circa la convenienza dell’emanazione dell’atto originario; c) le ragioni addotte a sostegno della revoca devono rivelare la consistenza e l’intensita’ dell’interesse pubblico che si intende perseguire con il ritiro dell’atto originario; d) la motivazione della revoca dev’essere profonda e convincente, nell’esplicitare, non solo i contenuti della nuova valutazione dell’interesse pubblico, ma anche la sua prevalenza su quello del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento originario a lui favorevole”;
in linea di principio, l’interpretazione della legge (e perfino la sua disapplicazione) non trasmoda di per se’ in eccesso di potere giurisdizionale (Cass. Sez. U. 21/02/2017, n. 4395; Cass. Sez. U. 18/12/2017, nn. 30301, 30302, 30303), perche’ essa rappresenta il proprium della funzione giurisdizionale e non puo’, dunque, integrare la violazione dei limiti esterni della giurisdizione da parte del giudice amministrativo, cosi’ da giustificare il ricorso previsto dall’articolo 111 Cost., comma 8, tranne i soli casi di un radicale stravolgimento delle norme o dell’applicazione di una norma creata ad hoc dal giudice speciale (Cass. Sez. U. 31/05/2016, n. 11380, ove ulteriori riferimenti; v. pure Cass. Sez. U. nn. 9145/16 e 20360/13);
e, nella specie, l’applicazione di principi generali puntualmente indicati integra appunto solo un’importante o complessiva operazione ermeneutica, benche’ di cospicuo contenuto e con limitazione del significato delle espressioni letterali: in quanto tale, volta a conciliare il tenore testuale di una normativa di evidente favore per la pubblica amministrazione con l’esigenza di tutela, nei rapporti tra questa ed i privati, delle posizioni giuridiche soggettive di costoro da una ingiustificata prevalenza o incontrollata sovraordinazione dell’altra;
non vi e’ stata allora l’applicazione di una norma creata dal giudice amministrativo, che invece si e’ attenuto al compito interpretativo che gli e’ proprio, ricercando la voluntas legis applicabile nel caso concreto, quand’anche desunta dalla ratio e non solo dalla lettera delle disposizioni (Cass., Sez. U., 20/04/2017, n. 9967; in senso analogo: Cass. Sez. U. nn. 9147/17, 7758/17, 7157/17, 1840/16);
ed allora anche nella specie, esclusa la ricorrenza di un radicale stravolgimento delle disposizioni o dell’applicazione di una norma creata ad hoc, il sindacato delle Sezioni Unite non puo’ estendersi al modo in cui la giurisdizione del giudice amministrativo e’ stata esercitata e non include una verifica delle scelte ermeneutiche del Consiglio di Stato, a tutto concedere implicanti errores in iudicando (in tali termini: Cass. Sez. U. n. 9967/17, cit.; cfr anche Cass. Sez. U. 30/03/2017, n. 8282, ovvero Cass. Sez. U. 17/01/2017, n. 953);
il motivo di ricorso in esame e’, cosi’, inammissibile, per il seguente principio di diritto: “non integra eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo per usurpazione della funzione legislativa l’individuazione, in via ermeneutica ed in applicazione di principi generali dell’ordinamento (della tutela della buona fede, della lealta’ nei rapporti tra privati e pubblica amministrazione e del buon andamento dell’azione amministrativa, che ne implica, a sua volta, l’imparzialita’ e la proporzionalita’), di limiti all’esercizio, ad opera della P.A., del potere di revoca dell’atto amministrativo di cui alla L. 7 agosto 1990, n. 241, articolo 21-quinquies introdotto dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15, articolo 14, comma 1, come modificato – da ultimo – dal Decreto Legge 12 settembre 2014, n. 133, articolo 25, comma 1, lettera b-ter conv. con modif. dalla L. 11 novembre 2014, n. 133”;
puo’ passarsi alla disamina del secondo motivo, con cui la ricorrente denuncia “eccesso di potere giurisdizionale, con invasione della sfera riservata alla P.A. e con violazione dell’articolo 97 Cost., articoli 1 e 9 cpa, articoli 37 e 41 c.p.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 1”: censurando la disposta sostituzione del giudice amministrativo alla pubblica amministrazione con diretta valutazione del pubblico interesse alla salute per l’operata valutazione comparativa delle offerte presentate ed il disposto autoesecutivo subentro (senza nessuna salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorita’ amministrativa) della (OMISSIS) nel rapporto contrattuale gia’ instaurato con la (OMISSIS) srl; e negando, in replica al controricorso, la legittimita’ dell’esercizio del potere di cui all’articolo 121 cod. proc. amm. per mancato rispetto delle “esigenze imperative connesse ad un interesse generale”, questo imponendo “che gli effetti del contratto siano mantenuti”;
va premesso che l’eccesso di potere giurisdizionale, sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, e’ configurabile solo quando l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimita’ del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunita’ e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima una volonta’ dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorieta’ stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorita’ amministrativa (da ultimo, v. Cass. Sez. U. 02/05/2018, n. 10440, ove ulteriori riferimenti; Cass. Sez. U. 21/02/2017, n. 4395);
nella specie, il Consiglio di Stato ha reputato che “l’accoglimento dell’appello principale e la reiezione di quello incidentale, con il conseguente annullamento della revoca della prima aggiudicazione e della successiva aggiudicazione della fornitura alla (OMISSIS), all’esito della seconda procedura, impongono di accordare al RTI (OMISSIS) la richiesta (e spettante) tutela risarcitoria”; e provveduto cosi’ alla “reintegrazione in forma specifica, mediante la declaratoria dell’inefficacia del contratto di fornitura stipulato dall’Azienda con la (OMISSIS), a far data dal trentesimo giorno successivo alla pubblicazione della presente sentenza, e il subentro nel rapporto contrattuale del RTI (OMISSIS) per una durata corrispondente a quella oggetto del bando originario”;
in tal modo e’ stata esercitata la potesta’ concessa appunto e solo al giudice amministrativo dall’articolo 122 cod. proc. amm., a mente del quale, ove non ricorrano i casi eccezionali di cui all’articolo 121, comma 1 ed all’articolo 123, comma 3 “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilita’ per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilita’ di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”;
ed e’ evidente che il visto sistema normativo assegna proprio al giudice amministrativo e non alla pubblica amministrazione la potesta’ peculiare di dichiarare inefficace il contratto seguito all’aggiudicazione definitiva annullata (Cass. Sez. U. 18/10/2012, n. 17842), mentre un’eventuale pretesa erroneita’ delle valutazioni in base alle quali esercitare tale potesta’ atterrebbe solo alla concreta estrinsecazione della potesta’ giurisdizionale e non ne eccederebbe i limiti esterni;
il motivo e’ quindi inammissibile in forza del seguente principio di diritto: “non integra eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo per usurpazione della funzione amministrativa la pronuncia, resa ai sensi dell’articolo 122 cod. proc. amm., di inefficacia del contratto seguito ad aggiudicazione definitivamente annullata e di subentro del ricorrente nel rapporto contrattuale, tanto essendo istituzionalmente riservato a quel giudice e precluso all’autorita’ amministrativa, ne’ comportando pretesi errori di valutazione dei relativi presupposti la violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa”;
in conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile ed i soccombenti ricorrente e controricorrente Azienda Ospedaliera (che aveva aderito al ricorso) condannati, tra loro in solido per il pari interesse in causa, al pagamento delle spese del giudizio di legittimita’;
non sussistono peraltro i presupposti per la condanna della ricorrente ai sensi dell’articolo 96 c.p.c., comma 3, come elaborati dalla giurisprudenza di questa Corte, atteso il carattere innovativo, benche’ saldamente all’interno dei limiti della giurisdizione, delle scelte poste a base della qui gravata sentenza, che esclude il carattere pretestuoso o colpevolmente incauto della impugnazione;
infine, deve darsi atto – mancando ogni discrezionalita’ al riguardo (tra le prime: Cass. 14/03/2014, n. 5955; tra molte altre: Cass. Sez. U. 27/11/2015, n. 24245) – della sussistenza dei presupposti per l’applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1-quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17, in tema di contributo unificato per i gradi o i giudizi di impugnazione e per il caso di reiezione integrale, in rito o nel merito.
P.Q.M.
dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente e la controricorrente Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, tra loro in solido, al pagamento, in favore della controricorrente (OMISSIS) spa, delle spese del giudizio di legittimita’, che liquida in Euro 13.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater inserito dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17 da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso articolo 13, comma 1-bis.