nel caso di impossibilità sopravvenuta, l’effetto risolutorio opera in modo automatico, con la liberazione del contraente obbligato alla prestazione divenuta impossibile. Nel caso in cui sia riscontrata l’impossibilità assoluta di effettuare la propria prestazione, la parte liberata non può chiedere la controprestazione e deve restituire quella che abbia già ricevuto secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito. Ciò comporta, quale definitivo approdo dell’esegesi del testo normativa, che la risoluzione de qua possa legittimamente essere invocata da entrambe le parti: da quella, cioè, la cui prestazione rimane possibile, così come da colui la cui prestazione sia divenuta impossibile.
Tribunale|Brindisi|Civile|Sentenza|16 aprile 2020| n. 512
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI BRINDISI
SEZIONE CIVILE
Il Tribunale di Brindisi in composizione monocratica nella persona del dott. Francesco Giliberti, ha emesso la seguente
SENTENZA
nella controversia in primo grado rubricata al N.1160 /2016 RG;
tra
COMUNE DI SAN PIETRO VERNOTICO ( c.f. (…)), in persona del Sindaco pro tempore,
rappr. e dif. dall’avv. MA.GU.;
attore
contro
(…) S.R.L. ( c.f. (…)), in persona del legale rapp.te,
rappr. e dif. dagli avv.ti DO.PI. e GI.GE.;
convenuto
Oggetto: Altri istituti e leggi speciali ;
FATTO E DIRITTO
La presente sentenza viene redatta in forma sintetica omettendo di riportare la parte relativa allo svolgimento del processo, a norma dell’art. 132, comma 1, n.4, c.p.c. come novellato dall’art. 45, comma 17, L. n. 69 del 2009.
Il Comune di San Pietro Vernotico ha evocato in giudizio dinnanzi a questo Tribunale la società (…) s.r.l., al fine di sentirla condannare al pagamento della somma di Euro 1.653.330,04, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, a titolo di restituzione degli importi indebitamente corrisposti nel periodo da luglio 2002 a febbraio 2009 (di cui Euro 98.023,52 per il 2002, Euro 196.047,04 per il 2003, Euro 196.047,04 per il 2004, Euro 196.047,04 per il 2005, Euro 196.047,04 per il 2006, Euro 196.047,04 per il 2007, Euro 196.047,04 per il 2008, Euro 32.674,51 per il 2009, Euro 196.047,04 quale utile, Euro 150.302,73 per IVA ), in esecuzione del contratto di appalto per lo svolgimento del servizio di igiene urbana, stipulato inter partes in data 19 agosto 1999, rep. N. (…) ed avente la durata di anni nove, prorogato sino al mese di febbraio 2009.
Premesso che in forza del predetto contratto, il committente si era impegnato al pagamento in favore della società appaltatrice di un corrispettivo annuo di L.1.541.422.139, lamentava l’Ente civico che nonostante il sequestro disposto dall’AG a far data dal 10 luglio 2002 della discarica sita alla c.da (…) ove i rifiuti urbani avrebbero dovuto essere conferiti e per la gestione della quale il contratto di appalto (art. 38 del Csa e art.9.2 del progetto-offerta) aveva espressamente previsto un costo di Euro 196.047,04 comprensivo del tributo regionale, la società appaltatrice aveva continuato a richiedere a percepire il corrispettivo per intero, sino alla data di cessazione del rapporto.
All’udienza si è costituita la (…) s.r.l. la quale preliminarmente ha eccepito sia la prescrizione quinquennale o in subordine decennale del credito ex adverso vantato che decadenza dell’Ente Civico dal formulare qualsiasi richiesta di rimborso oltre il termine del 31 dicembre di ciascun anno, previsto dall’ultimo capoverso dell’art. 9 del Csa e nel merito ha contestato il quantum della pretesa, siccome parametrata ad un errato calcolo dell’importo annuale inerente alla gestione della discarica, indebitamente maggiorato della somma di Euro 196.047,04 quale utile di esercizio siccome già ricompreso nelle voci indicate dal Comune ed inoltre senza tener conto dei costi per la manodopera originariamente destinata alla discarica pari ad Euro 36.000,00 annui, comunque sostenuti dalla società e destinati al servizio oggetto di appalto.
Nelle more del giudizio la società convenuta domandava la remissione in termini ex art. 153 c.p.c., rispetto alla propria tardiva costituzione, rilevando che la violazione del termine di cui all’art. 166 c.p.c., sarebbe dipesa da causa ad essa non imputabile ma ad un disguido nello smistamento del plico notificato, da parte di un proprio incaricato.
Inoltre con le memorie ex art. 183, comma 6, n.1, c.p.c. la società convenuta ha domandato il rigetto dell’avversa domanda, rilevando che con l’accordo intervenuto in data 15/4/2005, le parti avevano rideterminato il corrispettivo, proprio in considerazione dell’intervenuta chiusura della discarica sita alla C.da (…) e la necessità di trasporto dei rifiuti presso altre discariche.
La causa è stata istruita attraverso la documentazione prodotta dalle parti.
La domanda attorea è fondata e va pertanto accolta per quanto di ragione.
Va in primo luogo dichiarata la inammissibilità delle eccezioni di prescrizione e decadenza sollevate dalla società convenuta, siccome tardivamente proposte oltre il termine di cui all’art. 166 c.p.c.
Premesso che le eccezioni di prescrizione e decadenza per come sollevate dalla (…) s.r.l., sono eccezioni in senso proprio e che pertanto andavano proposte a norma del combinato disposto di cui agli artt. 166 e 167 c.p.c. a pena di decadenza nella comparsa di risposta da depositarsi nel termine di giorni venti dall’udienza indicata nell’atto di citazione, essendosi la società convenuta costituita soltanto alla prima udienza del 7 luglio 2016, e dunque ben oltre il termine di cui all’art. 166 c.p.c., la stessa è incorsa nella predetta decadenza e dunque le predette eccezioni non possono essere valutate.
Né del resto sussisto i presupposti di cui all’art. 153 c.p.c. per la invocata remissione in termini, posto che la negligenza dell’incaricato della società ( il quale ritirava il plico notificato presso l’ufficio postale in data 6/3/2016, secondo quanto emerge dalla relata di notificazione ) alla distribuzione della posta fra gli uffici amministrativi, che a dire della difesa della convenuta avrebbe determinato la consegna del plico contenente la notificazione dell’atto di citazione oltre il termine di cui all’art. 166 c.p.c., non può costituire causa non imputabile al destinatario in quanto non sarebbe riconducibile ad un evento oggettivo e non prevedibile e dunque ad un evento che presenti il carattere della assolutezza e non già una impossibilità relativa (ex plurimis Cassazione civile, sez. I, del 23/11/2018, n. 30512), dovendo piuttosto essere ascritto ad una grave difetto nell’organizzazione aziendale e/o nella scelta del soggetto incaricato e/o nella vigilanza sull’attività dello stesso.
Venendo al merito, la domanda si restituzione di parte del corrispettivo pattuito per come proposta dal Comune di San Pietro V.co, va qualificata come domanda volta alla ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c., derivante dalla parziale impossibilità sopravvenuta della prestazione da parte della società appaltatrice.
E’ invero pacifico fra le parti e comunque risultante per tabulas, che in data 7 luglio 2002 veniva data esecuzione al provvedimento di sequestro per come disposto in data 2 luglio 2002 dalla Procura della Repubblica di Brindisi, della discarica di proprietà comunale sita alla C.da (…) con la conseguente impossibilità da tale data di poter utilizzare tale sito per il conferimento dei rifiuti.
E’ altresì pacifico ed emergente dagli atti, che attraverso il contratto di appalto stipulato inter partes in data 19 agosto 1999, rep. N. (…), la società (…) s.r.l. ( in seguito fusa per incorporazione nella (…) s.r.l.) si era impegnata dietro il pagamento da parte del Comune committente del corrispettivo annuo di Lire 1.541.422.139 allo svolgimento del servizio di “igiene urbana e complementare del centro abitato del comune di San Pietro Vernotico e della marina di Campo di Mare”, fra le cui attività rientrava, a norma dell’art. 38 del capitolato speciale di appalto, la gestione della discarica comunale sita alla C.da (…) ove i rifiuti raccolti avrebbero dovuto essere conferiti dalla appaltatrice.
Dalla relazione tecnico finanziaria posta a base dell’appalto concorso aggiudicato alla (…) s.r.l. con un ribasso della base d’asta del 5,10%, per l’attività di gestione della discarica (comprendente “custodia, pulizia, spandimento rifiuti, compattazione in strati alternati con terreno vegetale come da normativa vigente, funzionamento impianto ricircolo percolato, gestione pesa e tenuta registri”) veniva specificamente indicato (lett. C) il costo annuo di Lire 140.000.000 oltre al tributo regionale per lo smaltimento dei rifiuti in discarica (lett. D).
Il Comune appaltante ha altresì fornito la prova dell’effettiva corresponsione alla appaltatrice, dell’intero corrispettivo pattuito ivi compresa dunque la quota da imputare al costo della gestione della discarica, oltre che all’IVA su questo ed al predetto tributo regionale, per tutta la durata del rapporto contrattuale, ivi compreso il periodo successivo al sequestro preventivo della discarica comunale (e cioè dal 7 luglio 2002 fino al 15 febbraio 2009, data di cessazione del rapporto), nel corso del quale pacificamente non veniva espletata dalla appaltatrice alcuna delle attività di gestione oggetto del contratto.
Secondo il consolidato orientamento della Suprema Corte “nel caso di impossibilità sopravvenuta, l’effetto risolutorio opera in modo automatico, con la liberazione del contraente obbligato alla prestazione divenuta impossibile: ma è altrettanto innegabile che (il dato è testuale nella norma di cui all’art. 1463 c.c.), nel caso in cui sia riscontrata l’impossibilità assoluta di effettuare la propria prestazione, la parte liberata non può chiedere la controprestazione e deve restituire quella che abbia già ricevuto secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito.
Ciò comporta, quale definitivo approdo dell’esegesi del testo normativa, che la risoluzione de qua possa legittimamente essere invocata da entrambe le parti: da quella, cioè, la cui prestazione rimane possibile, così come da colui la cui prestazione sia divenuta impossibile: non avrebbe altrimenti senso prevedere un rimedio restitutorio da indebito se non sulla premessa per cui la parte che abbia eseguito la propria prestazione (prestazione della quale, dunque, non avrebbe più senso discutere in termini di possibilità/impossibilità) può del tutto legittimamente richiedere alla controparte la restituzione a seguito dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione di controparte stessa.
Non consta che nel giudizio di merito si sia appurato che una tale parziale impossibilità abbia privato della sua ragion d’essere il negozio, con la conseguenza che non emergono ostacoli a ritenere la prestazione parziale liberatoria per la parte debitrice (art. 1258 c.c.) e soddisfattiva, previa decurtazione del prezzo, per la parte creditrice (art. 1464 c.c.).
Scandaglio questo quanto mai necessario tenuto conto della natura, incidenza e qualità del bene la cui cessione era divenuta impossibile (giardinetto accessorio all’appartamento) e dei principi regolanti la materia.
Invero, l’impossibilità parziale ha effetto risolutivo sol quando, avuto riguardo all’interesse delle parti, investa l’essenza stessa dell’operazione negoziale, privando il resto, in parte significativa, di utilità o, comunque, mutando significativamente lo scopo perseguito con il negozio, apprezzabile attraverso le regole ermeneutiche di cui l’art. 1362 c.c. e segg..” (Cass. Civile, sez. II, 27/02/2017, n.4939 );
“secondo i principi generali dei contratti a prestazioni corrispettive, e che una pronuncia del giudice, che tenga luogo del contratto non concluso, fissando un prezzo inferiore a quello pattuito con il preliminare, configura un legittimo intervento riequilibrativo delle contrapposte prestazioni, rivolto ad assicurare che l’interesse del promissario alla sostanziale conservazione degli impegni assunti non sia eluso da fatti ascrivibili al promittente” (S.U. n. 1720 del 27/2/1985, Rv. 439679).
Non vi è dubbio che nel caso di specie si sia verificata una ipotesi di impossibilità sopravvenuta della prestazione meramente parziale ( siccome confinata alla sola gestione della discarica comunale ) che dunque, non privando il committente dell’interesse a ricevere le ulteriori plurime prestazioni di cui al contratto di appalto, ha avuto un effetto risolutivo immediato sulla relativa obbligazione a carico dell’appaltatore e di conseguenza sulla porzione del corrispettivo dovuto dal Comune appaltante, che per l’effetto deve ritenersi indebitamente corrisposto e va dunque restituito. Né varrebbe a paralizzare una tale legittima pretesa restitutoria, l’accordo intervenuto inter partes in data 15/4/2005, attraverso il quale le parti avevano rideterminato le modalità di svolgimento del servizio e l’ammontare del corrispettivo, in considerazione dell’intervenuta chiusura della discarica sita alla C.da (…) e la necessità di trasporto dei rifiuti presso altre discariche.
In ordine alla predetta questione, va in primo luogo rilevata la inammissibilità, avendo parte convenuta spiegato una eccezione in senso stretto per la prima volta con la memoria ex art. 183, comma 6, n.1, c.p.c.
Invero, quand’anche si volesse attribuire natura transattiva ( non novativa, ma conservativa ) all’accordo, il richiamo ad esso operato dalla convenuta e finalizzato a paralizzare l’azione attorea, ad avviso del giudicante costituisce eccezione in senso stretto che andava proposta a pena di decadenza nella comparsa di costituzione e risposta da depositarsi nel termine di cui all’art. 166 c.p.c.
Ed invero, in materia la S.C. ha negato la natura di eccezione in senso proprio alla transazione ( ammettendo dunque la opponibilità e rilevabilità di ufficio in ogni stato e grado del giudizio ), allorché tuttavia questa venga invocata dal convenuto non per contrastare l’avversa azione, ma per determinare l’effetto processuale della cessazione della materia del contendere e ciò in quanto l’accordo transattivo sia intervenuto nel corso del processo “Secondo il consolidato orientamento di questa Corte sono eccezioni in senso stretto sottratte al rilievo officioso “quelle per le quali la legge richiede espressamente che sia soltanto la parte a rilevare i fatti impeditivi, estintivi o modificativi, oltre quelle che corrispondono alla titolarità di un’azione costitutiva.
Tutte le altre ragioni, invece, che possono portare al rigetto della domanda per difetto delle sue condizioni di fondatezza, o per la successiva caducazione del diritto con essa fatto valere, possono essere rilevate anche d’ufficio, come nel caso del fatto estintivo sopravvenuto che emerga dalle risultanze processuali ritualmente acquisite” (Cass. n. 421/2006, n. 4883/2006).
La sopravvenuta transazione novativa tra le parti non rientra nel novero delle menzionate eccezioni, in quanto introduce una questione processuale idonea a chiudere la lite dichiarando la cessazione della materia del contendere sulla base di un fatto che non attiene al merito della controversia, e dunque non soggiace alle regole ed alle preclusioni che governano nei vari gradi di giudizio l’allegazione delle circostanze che ad esso si riferiscono (v. Cass. 4384/2003, n. 8086/2005)”.
Ma anche al di là delle preclusioni processuali, l’accordo intervenuto inter partes in data 15/4/2005 non soltanto riguardava la revisione di una serie di modalità di svolgimento dei servizi e dei relativi costi/corrispettivi, fra i quali non viene neanche menzionata l’attività di gestione della discarica sita alla c.da (…), ma espressamente faceva riferimento “alla fattispecie di concordamento previsto dall’art. 10 CSA … per il periodo successivo al 30.04.2005” ed inoltre espressamente escludeva che l’accordo potesse spiegare effetti sulle vertenze già in atto.
Riconosciuto il diritto del Comune di San Pietro V.co alla ripetizione della parte del corrispettivo relativo alla gestione della discarica, in ordine al quantum, la pretesa attorea deve ritenersi soltanto in parte fondata.
In particolare è pacifico fra le parti che dovessero essere imputati quali costi per la gestione della discarica e tributi regionali corrisposti indebitamente nel periodo da luglio 2002 a febbraio 2009 i seguenti importi: Euro 98.023,52 per il 2002, Euro 196.047,04 per il 2003, Euro 196.047,04 per il 2004, Euro 196.047,04 per il 2005, Euro 196.047,04 per il 2006, Euro 196.047,04 per il 2007, Euro 196.047,04 per il 2008, Euro 32.674,51 per il 2009.
Non pare invece suscettibile di ripetizione, l’ulteriore importo di Euro 196.047,04 asseritamente corrisposto quale “utile”, e ciò in quanto sebbene nella relazione tecnico finanziaria (lett. J) l’utile di impresa risulti calcolato in una percentuale (15%) dei costi, tuttavia all’interno della suddetta percentuale risultano ricomprese anche “i compensi per spese generali di amministrazione, di gestione e finanziarie, imposte e tasse”: pertanto, se da un lato appare ragionevole ridurre il corrispettivo spettante alla appaltatrice degli specifici costi inerenti ad una attività ( gestione della discarica ) non svolta, la mera operazione aritmetica di sottrazione delle spese generali e dell’utile, appare iniqua, posto che il mancato svolgimento di tale attività non comporta tout court anche la riduzione percentuale delle spese generali e comunque dovendo essere considerata la porzione di utile, compensativa della perdita di chanche derivante dalla mancata attività di gestione della discarica siccome derivante da carenze dell’ente proprietario.
Viceversa non vi è motivo per il quale il committente debba farsi carico delle spese per il personale eventualmente destinato alla gestione della discarica, in quanto non risulta che tale assunzione derivasse da un preciso accordo contrattuale e peraltro la stessa società ha dedotto di utilizzare il predetto personale per lo svolgimento degli altri servizi contrattuali: si ritiene peraltro che l’incidenza di un tale costo ben possa rientrare fra le spese generali che la società non è tenuta a restituire.
Per tutte le considerazioni che precedono, in parziale accoglimento della domanda attorea, la (…) s.r.l. va condannata al pagamento in favore del Comune di San Pietro Vernotico della somma complessiva di Euro 1.437.678,3 a titolo di ripetizione dell’indebito pagamento (di cui Euro 1.306.980,27 a titolo di corrispettivi e tributo regionale ed Euro 130.698,03 per IVA al 10% ) oltre gli interessi legali dalla domanda a norma dell’art.2033 c.c., non avendo l’attore provato la malafede della convenuta.
Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate nella misura di cui al dispositivo facendo applicazione del minimo della tariffa di cui al D.M. n. 55 del 2003, in considerazione della concreta difficoltà delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale di Brindisi, Sezione Civile, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta dal Comune di San Pietro Vernotico, con atto di citazione notificato il 16.12.2012 nei confronti di (…) s.r.l., in persona del legale rapp.te, disattesa ogni diversa o contraria istanza, eccezione e deduzione, così provvede:
1. accoglie la domanda attorea e per l’effetto condanna (…) s.r.l. al pagamento in favore del Comune di San Pietro Vernotico della somma Euro 1.437.678,3 a titolo di ripetizione dell’indebito pagamento ( di cui Euro 1.306.980,27 a titolo di corrispettivi e tributo regionale ed Euro 130.698,03 per IVA al 10%) oltre gli interessi legali dalla domanda;
2. condanna altresì (…) s.r.l. al pagamento in favore del Comune di San Pietro Vernotico delle spese processuali che si liquidano in Euro 1.725,00 per esborsi ed Euro 21.424,00 per compensi, oltre 15,00% per rimb. forf., CAP e IVA se dovute.
Così deciso in Brindisi il 14 aprile 2020.
Depositata in Cancelleria il 16 aprile 2020.