Nullità del contratto art 1424 cc conversione in altro negozio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIDONE Antonio – Presidente

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere

Dott. FERRO Massimo – Consigliere

Dott. MERCOLINO Guido – rel. Consigliere

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 22172/2016 R.G. proposto da:

(OMISSIS), rappresentata e difesa dagli Avv. (OMISSIS), con domicilio eletto in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avv. (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) S.P.A. in liquidazione ed in concordato preventivo, in persona dei liquidatore giudiziario p.t. Dott. (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’Avv. (OMISSIS), con domicilio eletto in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avv. (OMISSIS);

– controricorrente –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Campobasso n. 183/15 depositata l’11 agosto 2015;

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14 Settembre 2017 dal Consigliere Guido Mercolino.

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza del 16 aprile 2010, il Tribunale di Isernia accolse l’opposizione proposta dalla (OMISSIS) S.p.a. in liquidazione avverso un decreto ingiuntivo emesso il 30 giugno 2006 su ricorso di (OMISSIS), rigettando la domanda, da quest’ultima proposta, di restituzione dell’importo complessivo di Euro 212.984,23, accreditato su due libretti di deposito a risparmio emessi dalla (OMISSIS) nell’esercizio non autorizzato dell’attivita’ di raccolta del risparmio tra il pubblico.

2. L’impugnazione proposta dalla (OMISSIS) e’ stata rigettata dalla Corte di appello di Campobasso con sentenza dell’11 agosto 2015.

A fondamento della decisione, la Corte ha richiamato il principio enunciato dalla giurisprudenza di legittimita’ in tema di esercizio abusivo dell’attivita’ d’intermediazione mobiliare, secondo cui la mancanza di un’espressa previsione di legge non consente di escludere la nullita’ dei contratti stipulati dall’intermediario, riconducibile all’illiceita’ penale dell’attivita’ esercitata, la quale comporta l’invalidita’ assoluta del negozio, indipendentemente dalla circostanza che la condotta illecita sia imputabile ad una sola delle parti. Premesso che il contratto e’ nullo non solo in caso di contrarieta’ a norme imperative, ma anche negli altri casi previsti dalla legge, ha affermato che, per accertare la sussistenza ed il tipo dell’invalidita’, in caso di difformita’ tra la fattispecie e lo schema normativo, occorre valutare la natura degl’interessi tutelati e la loro corrispondenza agl’interessi generali della collettivita’: alla stregua di tale criterio, ha escluso innanzitutto la configurabilita’ di una nullita’ relativa, posta a tutela di un contraente piu’ debole, osservando comunque che nella specie entrambi gli stipulanti si erano posti in contrasto con l’interesse generale. Ribadito che il compimento di un atto in contrasto con un divieto legale genera ipotesi di nullita’ c.d. virtuale (che si differenziano da quelle previste dall’articolo 1418 c.c., commi 2 e 3 proprio per la mancanza di un’espressa comminatoria di legge), purche’ l’interesse sotteso al divieto sia pubblico e non privato, ha precisato che in linea generale l’illiceita’ della condotta per contrarieta’ a norme imperative si traduce nella nullita’ del contratto, proprio in ragione dell’interesse collettivo tutelato dalla norma, non potendosi distinguere tra attivita’ illecita ed atto valido, e non assumendo alcun rilievo l’assoggettamento della condotta a sanzioni penali o amministrative. Ha rilevato che sulla base di tali criteri la giurisprudenza di legittimita’ aveva affermato la nullita’ del contratto di swap stipulato da un soggetto non autorizzato all’esercizio dell’attivita’ d’intermediazione mobiliare, evidenziando il carattere generale degl’interessi sottesi alla relativa disciplina (consistenti nella tutela non solo dei risparmiatori uti singuli, ma anche del risparmio pubblico come elemento di valore dell’economia nazionale, della stabilita’ del sistema finanziario, dell’esigenza di preservare il mercato da inquinamenti derivanti dall’impiego di risorse provenienti da circuiti illegali e di rendere efficiente il mercato dei valori mobiliari), ed escludendo l’idoneita’ dell’impresa a svolgere l’attivita’ in assenza della autorizzazione. Ritenuto che tali considerazioni potessero essere estese anche all’attivita’ di raccolta del risparmio, rispetto alla quale sono ravvisabili le medesime esigenze di tutela dell’interesse generale, ha affermato l’invalidita’ dei contratti stipulati dal banchiere di fatto ai sensi degli articoli 1834-1860 c.c., reputando invece validi quelli riconducibili alla categoria dei contratti di diritto comune, e concludendo pertanto per l’invalidita’ dei contratti di deposito e di mutuo aventi, come nella specie, finalita’ di raccolta del risparmio.

3. Avverso la predetta sentenza la (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione, articolato in cinque motivi, illustrati anche con memoria. La (OMISSIS) ha resistito con controricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo d’impugnazione, la ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione dell’articolo 47 Cost., dell’articolo 1418 c.c., commi 1 e 3 e del Decreto Legislativo 1 settembre 1993, n. 385, articoli 10, 11 e 131 sostenendo che, nel richiamare l’orientamento della giurisprudenza di legittimita’ in tema d’intermediazione mobiliare, la sentenza impugnata non ha considerato che lo stesso si riferisce ad una fattispecie diversa da quella in esame, e segnatamente al contratto di swap, la cui stipulazione, in quanto riservata dalla legge alle societa’ d’intermediazione mobiliare, postula necessariamente l’iscrizione all’albo di una delle parti contraenti, in mancanza della quale il contratto e’ nullo. Premesso invece che i contratti stipulati dal banchiere di fatto, pur non essendo qualificabili come contratti bancari, restano validi come contratti di mutuo o deposito, purche’ ne possiedano i requisiti di forma e di sostanza, osserva che, per poter affermare l’invalidita’ di quelli finalizzati alla raccolta del risparmio, occorrerebbe individuarne le caratteristiche intrinseche che li differenziano da quelli di diritto comune, dal momento che la predetta finalita’, perseguibile a determinate condizioni anche da soggetti diversi dalle banche, risulta estranea al tipo negoziale, riguardando l’attivita’ d’impresa.

2. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione e la falsa applicazione dell’articolo 41 Cost., dell’articolo 1418, commi 1 e 3, e del Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articoli 10, 11 e 131 sostenendo che, nel ritenere nulli i singoli contratti stipulati dal banchiere di fatto, sul presupposto che la raccolta del risparmio sia riservata alle banche, la sentenza impugnata non ha considerato che il divieto previsto dalla legge si riferisce all’attivita’, non gia’ ai singoli negozi di mutuo o deposito, i quali costituiscono atti di per se’ neutri ai fini della qualificazione dell’attivita’. Premesso che i contratti bancari non presentano particolari differenze rispetto a quelli di diritto comune, potendo essere stipulati anche da un privato, ed essendo assoggettati ad un’apposita disciplina soltanto se posti in essere nell’esercizio di una particolare attivita’, osserva che la sanzione della nullita’ non si addice a quest’ultima, il cui svolgimento in mancanza di autorizzazione comporta esclusivamente l’applicazione delle sanzioni previste dalle leggi speciali e la sottoposizione dell’impresa a liquidazione coatta amministrativa.

3. Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione degli articoli 1325, 1346, 1418 e 1782 c.c. e del Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articoli 10, 11 e 131 sostenendo che la contrarieta’ a norme imperative in tanto puo’ costituire causa di nullita’ del contratto in quanto riguardi elementi intrinseci alla fattispecie negoziale, cioe’ attinenti alla struttura o al contenuto della stessa, e non puo’ dunque essere riferita alla condotta del soggetto che pone in essere il contratto, a meno che, come accade per il contratto di swap, la sua stipulazione non sia riservata ad una particolare categoria di soggetti, quali le societa’ d’intermediazione mobiliare. Tale riserva non e’ peraltro configurabile con riguardo ai singoli contratti di raccolta del risparmio, la cui finalita’ non incide d’altronde sull’oggetto del contratto, ma costituisce una circostanza esterna al regolamento negoziale, il cui perseguimento da parte di un soggetto non autorizzato (nella specie, una societa’ finanziaria) non comporta pertanto l’invalidita’ del contratto.

4. Con il quarto motivo, la ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione degli articoli 1325 e 1418 c.c. e del Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articoli 10, 11 e 131 affermando che, anche a voler ravvisare nella specie una violazione di norme penali, dovrebbe ritenersi che la stessa in tanto possa determinare la nullita’ del contratto in quanto la sua stipulazione costituisca reato, non assumendo invece alcun rilievo l’illiceita’ del comportamento materiale delle parti e tantomeno quella della condotta di una sola di esse. Il deposito di denaro presso un soggetto esercente abusivamente l’attivita’ bancaria non puo’ dunque essere considerato nullo, non integrando un reato, ma e’ configurabile come un valido contratto di deposito irregolare, disciplinato dalle norme sul mutuo, anche per quanto riguarda gl’interessi.

5. Con il quinto motivo, la ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione dell’articolo 47 Cost., dell’articolo 1418 c.c. e del Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articoli 10, 11 e 131 censurando la sentenza impugnata per aver escluso che la mancanza di autorizzazione all’esercizio della attivita’ bancaria possa dar luogo ad una nullita’ relativa o di protezione, in virtu’ della natura generale dell’interesse tutelato dalla norma violata, senza considerare che la tutela di tale interesse non esclude quella d’interessi particolari, costituiti nella specie da quello dei risparmiatori. Risulterebbe d’altronde paradossale che la violazione di una norma che sanziona la condotta complessiva di una delle parti potesse tradursi, sul piano civilistico, nella nullita’ dei contratti stipulati con i terzi destinatari della protezione assicurata dalla medesima disposizione.

6. I predetti motivi, da esaminarsi congiuntamente, in quanto aventi ad oggetto la comune problematica relativa alla validita’ dei contratti stipulati dal banchiere di fatto, sono solo parzialmente fondati.

Benvero, le argomentazioni svolte a sostegno dell’impugnazione evidenziano una percezione tutt’altro che chiara dei termini della questione, oscillando costantemente tra la negazione della natura bancaria dei contratti stipulati tra le parti, cui conseguirebbe l’esclusione della nullita’ degli stessi, indipendentemente dalla sussistenza dell’autorizzazione all’esercizio del credito, e l’affermazione della validita’ dei contratti bancari conclusi con un soggetto privo di detta autorizzazione, la cui mancanza, ad avviso della ricorrente, inciderebbe esclusivamente sull’attivita’ d’impresa, rendendola illecita, senza tuttavia ripercuotersi sulla validita’ dei singoli atti posti in essere dallo imprenditore.

Nell’insistere sulla validita’ dei contratti di deposito o di mutuo di diritto comune, la ricorrente non si avvede peraltro che la Corte distrettuale non l’ha affatto esclusa, ma l’ha espressamente riconosciuta, dando tuttavia per assodata la riconducibilita’ dei contratti stipulati tra le parti agli articoli 1834 c.c. e ss., in quanto aventi finalita’ di raccolta del risparmio, e dichiarandone la nullita’ proprio perche’ posti in essere da un soggetto non autorizzato all’esercizio dell’attivita’ creditizia. Tale affermazione, postulando un apprezzamento di fatto in ordine al comune intento perseguito dalle parti attraverso la stipulazione, e’ censurabile in sede di legittimita’ esclusivamente per violazione delle regole legali di ermeneutica contrattuale, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, ovvero per inadeguatezza della motivazione, configurabile, ai sensi del n. 5 della medesima disposizione (nel testo, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, modificato dal Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 83, articolo 54 convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 134), soltanto nell’ipotesi di omesso esame di un fatto decisivo che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti (cfr. Cass., Sez. 3, 14/07/2016, n. 14355; 26/05/2016, n. 10891; 10/02/2015, n. 2465).

6.1. La mancata deduzione dei predetti vizi, comportando l’inammissibilita’ delle censure concernenti la qualificazione dei contratti, consente di circoscrivere l’oggetto delle questioni da affrontare in questa sede alla sola validita’ dei contratti bancari stipulati dal c.d. banchiere di fatto.

Correttamente, in proposito, la sentenza impugnata ha ritenuto applicabile il principio, enunciato da questa Corte in riferimento ai contratti d’intermediazione mobiliare, secondo cui la riserva della relativa stipulazione ai soggetti che siano in possesso dell’autorizzazione cui la legge subordina l’esercizio dell’attivita’ d’impresa comporta la nullita’ del contratto posto in essere da un soggetto non autorizzato, per contrarieta’ a norme imperative (cfr. Cass., Sez. 1, 15/03/2001, n. 3753). Se e’ vero, infatti, che l’orientamento richiamato dalla Corte di merito riguardava un contratto di swap, la cui validita’ (o quanto meno idoneita’ a far sorgere obbligazioni giuridicamente vincolanti) ha costituito in passato oggetto di discussione, prima che la riconduzione dello stesso alla nozione di valore mobiliare consentisse di riconoscerne la legittimita’ ai sensi della L. 2 gennaio 1991, n. 1, articolo 1 a condizione che fosse stipulato con un intermediario finanziario debitamente autorizzato (cfr. Cass., Sez. 3, 4/08/2000, n. 10243; Cass., Sez. 1, 14/ 11/1997, n. 11279), e’ anche vero, pero’, che, indipendentemente dalla possibilita’ che contratti simili a quelli bancari vengano posti in essere tra soggetti diversi da quelli esercenti professionalmente l’attivita’ creditizia, la rilevanza del requisito soggettivo nella struttura di tali contratti trova un riscontro testuale nelle disposizioni dettate dagli articoli 1834-1860 c.c., le quali presentano come caratteristica comune proprio quella di riferirsi a fattispecie contrattuali in cui una delle parti e’ individuata indefettibilmente in una banca.

6.2. Non merita consenso la tesi sostenuta dalla ricorrente, secondo cui con il predetto termine il legislatore avrebbe inteso riferirsi a qualsiasi soggetto professionalmente dedito alla stipulazione di contratti bancari, indipendentemente dalla circostanza che lo stesso sia in possesso dell’autorizzazione prescritta per lo svolgimento dell’attivita’ creditizia: tale opinione, pur ascrivibile ad un’autorevole dottrina, e fatta propria da una risalente pronuncia di legittimita’ (cfr. Cass., Sez. 1, 25/01/1961, n. 109), si pone infatti in contrasto con il Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 10, comma 2, e articolo 11, comma 2, che, nel disciplinare l’attivita’ di esercizio del credito e raccolta del risparmio tra il pubblico, la riservano espressamente alle banche, per tali intendendo, conformemente alla definizione dettata dall’articolo 1, comma 1, lettera b), soltanto le imprese autorizzate all’esercizio dell’attivita’ bancaria. In contrario, non vale osservare che le predette disposizioni, cosi’ come quelle previste in precedenza dalle L. 7 marzo 1938, n. 141 e L. 7 aprile 1938, n. 636, sono volte a disciplinare esclusivamente l’attivita’ bancaria, e non anche il compimento occasionale di atti di intermediazione del credito: la possibilita’ che analoghi contratti vengano stipulati da soggetti extrabancari non consente infatti di escludere la natura speciale della disciplina dettata dal codice civile, la quale, come questa Corte ha gia’ avuto modo di precisare in passato, e’ applicabile soltanto in via analogica a contratti conclusi occasionalmente, anche se corrispondenti nel loro tipo a quelli previsti dal capo 17, titolo 3, del libro 4 del c.c. (cfr. Cass., Sez. 1, 25/01/1961, n. 109, cit.), trovando la sua giustificazione proprio nella particolare qualificazione soggettiva di una delle parti.

Tale qualificazione trae origine dall’autorizzazione all’esercizio dell’attivita’ bancaria, disciplinata dal Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 14 la quale, se per un verso determina un’espansione della sfera soggettiva del richiedente, consentendogli di svolgere l’attivita’ di esercizio del credito e di raccolta del risparmio tra il pubblico, per altro verso comporta l’assoggettamento di tale attivita’ ad un complesso sistema di controlli, previsti non solo a garanzia dei terzi che entrano in contatto con l’impresa, ma anche a tutela del risparmio ed in funzione del governo dell’economia e del controllo della circolazione monetaria. E’ per questo motivo che il Decreto Legislativo n. 385, articolo 13 prevede l’iscrizione in un apposito albo delle banche italiane e delle succursali in Italia di banche extracomunitarie, nonche’ delle succursali delle banche comunitarie stabilite nel territorio della Repubblica, con obbligo d’indicare l’iscrizione negli atti e nella corrispondenza; gli articoli 15, 17 e 20 subordinano ad autorizzazione l’apertura di succursali e l’acquisizione di partecipazioni che comportino il controllo o la possibilita’ di esercitare un’influenza notevole sulla banca, prevedendo inoltre l’obbligo di comunicazione, a fini informativi, di operazioni di acquisto o cessione di partecipazioni in banche o di accordi dai quali possa derivare l’esercizio del voto concertato in banche o in societa’ che le controllano, e consentendo alla Banca d’Italia di richiedere informazioni in ordine alle partecipazioni; l’articolo 26 richiede ai soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo il possesso di particolari requisiti di professionalita’, onorabilita’ e indipendenza; gli articoli 51 e ss. prevedono svariate forme di vigilanza informativa, regolamentare ed ispettiva, attribuendo alla Banca d’Italia poteri d’intervento nell’amministrazione, sottoponendo alla sua valutazione le misure volte al risanamento delle banche e dei gruppi bancari e subordinando alla sua autorizzazione eventuali accordi in tal senso; gli articoli 70 e ss. dettano infine una disciplina specifica per la amministrazione straordinaria e la liquidazione coatta amministrativa. Sebbene, pertanto, alla stregua delle modificazioni introdotte dal Decreto Legislativo n. 385 del 1993, e prima ancora di quelle apportate alla disciplina previgente in attuazione delle norme comunitarie (che avevano indotto, tra l’altro, ad escludere il carattere discrezionale dell’autorizzazione all’esercizio del credito), l’attivita’ bancaria non possa piu’ esser qualificata come una “pubblica funzione che persegue fini d’interesse generale”, configurandosi piuttosto come una manifestazione della liberta’ d’iniziativa economica privata, deve ritenersi ancora valida l’affermazione di questa Corte, secondo cui “il principio della liberta’ professionale, cui pure e’ informato l’esercizio dell’attivita’ bancaria, incontra limiti, che sono rappresentati da un controllo preventivo, che lo Stato esercita nel momento costitutivo dell’impresa (articolo 2084 c.c.), e da quello di carattere permanente, che lo Stato esercita nello svolgimento della gestione dell’impresa (articolo 2085 c.c.)” (cfr. Cass., Sez. Un., 13/03/1965, n. 425). Tali limitazioni si concretizzano nella sottoposizione al predetto sistema di controlli, in funzione della quale la legge prevede l’iscrizione in un apposito albo dei soggetti autorizzati allo svolgimento dell’attivita’ bancaria, riservando agli stessi l’esercizio del credito e la raccolta del risparmio tra il pubblico, e comminando sanzioni penali per lo svolgimento non autorizzato delle medesime attivita’ (Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articoli 130 e 131).

6.3. In un siffatto contesto, caratterizzato dal necessario assoggettamento di uno dei contraenti ad un complesso ordinamento settoriale, preordinato alla tutela d’interessi che trascendono la sfera individuale, riesce davvero difficile condividere la tesi sostenuta dalla ricorrente, secondo cui l’autorizzazione all’esercizio dell’attivita’ bancaria costituirebbe un elemento estrinseco alla struttura del contratto, in quanto attinente esclusivamente alla liceita’ dell’impresa, il cui difetto non potrebbe quindi tradursi nell’invalidita’ del negozio, ma comporterebbe soltanto l’assoggettamento alle sanzioni previste dalla legge. Proprio in riferimento ai contratti di deposito, che costituiscono oggetto del presente giudizio, puo’ d’altronde apprezzarsi l’incidenza della qualifica soggettiva del depositario anche sull’assetto d’interessi programmato dalle parti, avuto riguardo al rafforzamento della garanzia di restituzione delle somme depositate, derivante dalla sottoposizione al predetto sistema di vincoli e controlli, nonche’ all’ulteriore tutela assicurata dalla necessaria adesione del depositario al fondo interbancario previsto dal Decreto Legislativo n. 385, articolo 96-bis operante esclusivamente in favore dei depositanti delle banche aderenti. Puo’ quindi escludersi che l’affermazione della sentenza impugnata, secondo cui il difetto dell’autorizzazione comporta la nullita’ del contratto ai sensi dell’articolo 1418 c.c., comma 1, si ponga in contrasto con il principio enunciato dalla giurisprudenza di legittimita’, secondo cui la nullita’ c.d. virtuale e’ configurabile soltanto in presenza di violazioni attinenti ad elementi intrinseci alla fattispecie negoziale, cioe’ relativi alla struttura o al contenuto del contratto (cfr. Cass., Sez. 1, 29/09/2005, n. 19024); e’ stato d’altronde precisato che l’area delle norme inderogabili, la cui violazione puo’ determinare la nullita’ ai sensi dell’articolo 1418 c.c., comma 1, e’ piu’ ampia di quanto parrebbe a prima vista suggerire il riferimento al solo contenuto del contratto, comprendendo anche le norme che, in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni oggettive o soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipulazione stessa del contratto: come accade per i contratti conclusi in assenza di una particolare autorizzazione richiesta dalla legge, o in mancanza dell’iscrizione di uno dei contraenti in albi o registri cui la legge eventualmente condiziona la loro legittimazione a stipulare quel genere di contratto. Si e’ osservato infatti che qualora il legislatore vieti, in determinate circostanze, di stipulare il contratto, e nondimeno il contratto venga stipulato, e’ la sua stessa esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa, e non puo’ quindi dubitarsi che ne discenda la nullita’ dell’atto, per ragioni ancor piu’ radicali di quelle dipendenti dalla contrarieta’ a norma imperativa del contenuto dell’atto medesimo (cfr. Cass., Sez. Un., 19/12/2007, n. 26724 e 26725).

La rilevanza degl’interessi pubblici sottesi alla riserva dell’attivita’ bancaria alle imprese autorizzate consente di escludere non solo la configurabilita’ del vizio come nullita’ relativa o di protezione, ma anche la fondatezza della obiezione, secondo cui i predetti interessi risulterebbero adeguatamente tutelati dalle sanzioni penali previste dal Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articoli 130 e 131 la cui comminatoria, in assenza di disposizioni specificamente riguardanti la sorte dei contratti stipulati in difetto di autorizzazione, non potrebbe ritenersi sufficiente a giustificarne la dichiarazione di nullita’: e’ stato infatti precisato che, ove una norma si limiti a comminare una sanzione penale o amministrativa per la violazione del divieto di stipulazione di un contratto, senza nulla disporre in ordine alla validita’ dello stesso, non puo’ in linea di principio escludersene l’invalidita’, ma occorre verificare caso per caso se le norme che prevedono la sanzione siano dirette alla tutela di un interesse pubblico e generale (cfr. Cass., Sez. 1, 7/03/2001, n. 3272, cit.; Cass., Sez. 2, 4/12/1982, n. 6601). La predetta indagine consente nella specie di concludere, come si e’ visto, per la natura non meramente individuale e privata degli interessi tutelati dal divieto, la cui protezione non puo’ restare affidata esclusivamente alle sanzioni previste dal Testo unico bancario, tutto sommato modeste, in relazione anche alla natura ed alle dimensioni economiche dei soggetti operanti nel settore (cfr. in ordine alle sanzioni previste dalla normativa previgente, Cass., Sez. Un., 13 marzo 1965, n. 425, cit.). In quanto incidente su un elemento strutturale del contratto, e segnatamente su un requisito soggettivo, il vizio in esame si distingue infine dalla violazione di norme imperative riguardanti il comportamento dei contraenti, che, come piu’ volte ribadito dalla giurisprudenza di legittimita’, non determina la nullita’ del contratto, potendo al piu’ costituire fonte di responsabilita’ precontrattuale o contrattuale, e quindi dar luogo rispettivamente al risarcimento del danno o alla risoluzione del contratto (cfr. Cass., Sez. 1, 10/04/2014, n. 8462; Cass., Sez. 6, 14/12/2010, n. 25222; Cass., Sez. Un., 19/12/2007, nn. 26724 e 26725, cit.).

6.4. Non merita dunque censura la sentenza impugnata, nella parte in cui ha confermato la nullita’, ai sensi dell’articolo 1418 c.c., comma 1, dei contratti di deposito a risparmio posti a fondamento della domanda, in quanto stipulati dall’attrice con un soggetto professionalmente dedito all’attivita’ di raccolta del risparmio tra il pubblico ed all’esercizio del credito, ma privo dell’autorizzazione prescritta dal Decreto Legislativo n. 385 del 1993, articolo 14.

La pronuncia non puo’ invece ritenersi condivisibile nella parte in cui ha fatto automaticamente discendere dalla dichiarazione di nullita’ il rigetto della domanda di restituzione delle somme depositate, senza tener conto della portata delle argomentazioni svolte a sostegno della stessa, ed in particolare dell’insistenza dell’attrice sulla tesi, alternativa a quella della validita’ dei negozi come contratti bancari, della configurabilita’ degli stessi come ordinari contratti di mutuo o deposito di diritto comune, dei quali, a suo dire, avrebbero posseduto i requisiti di forma e di sostanza. La tesi in questione, ribadita anche in questa sede, non puo’ ritenersi preclusa dalla rilevata inammissibilita’ delle censure riguardanti la qualificazione dei contratti in questione, non potendosi escludere, in linea di principio, la possibilita’ che negozi incontestabilmente ricondotti ad una determinata fattispecie legale, e ritenuti nulli per mancanza di taluno dei requisiti prescritti, siano reputati, ai sensi dell’articolo 1424 c.c., idonei a produrre gli effetti di altre fattispecie, in quanto dotati dei relativi requisiti: mentre la qualificazione del contratto consiste nell’individuazione del tipo legale corrispondente, cui si procede attraverso la ricostruzione del comune intento perseguito dalle parti attraverso la stipulazione, la conversione comporta infatti una trasformazione-riduzione di quanto pattuito, volta al conseguimento di un risultato piu’ limitato di quello originariamente avuto di mira dalle parti, ma conforme all’ipotetica volonta’ delle stesse. L’accertamento di tale volonta’, traducendosi in un’indagine di fatto, e’ riservato in via esclusiva al Giudice di merito, cui spetta innanzitutto il compito di verificare se le parti intendano avvalersi della conversione, trattandosi di un’operazione che, in quanto prospettata dall’articolo 1424 c.c. in termini di mera eventualita’, non puo’ aver luogo d’ufficio (cfr. Cass., Sez. Un., 12/12/2014, n. 26242): nella specie, sara’ pertanto il Giudice di rinvio a dover stabilire se dalle difese svolte dall’attrice possa desumersi univocamente la volonta’ di ottenere, in alternativa al riconoscimento degli effetti del deposito bancario, quello degli effetti di un comune contratto di mutuo o deposito irregolare, ai fini della conversione dei contratti dichiarati nulli.

7. La sentenza impugnata va conseguentemente cassata, nei limiti segnati dal parziale accoglimento del ricorso, con il rinvio della causa alla Corte d’appello di Campobasso, che provvedera’, in diversa composizione, anche al regolamento delle spese del giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

accoglie parzialmente il ricorso; cassa la sentenza impugnata, in relazione alle censure accolte; rinvia alla Corte di appello di Campobasso, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’.