nell’ipotesi di dichiarazione di nullita’ di un contratto, la disciplina degli obblighi restitutori tra le parti e’ mutuata da quella dell’indebito oggettivo, poiche’ viene a mancare la causa giustificativa delle rispettive attribuzioni patrimoniali eseguite in forza del contratto nullo. Di conseguenza, in coerenza con la previsione di cui all’articolo 2033 c.c., colui che ha ricevuto un pagamento non dovuto in base ad un contratto dichiarato nullo e’ tenuto a restituire al solvens la somma percepita, con frutti ed interessi dal giorno del pagamento, qualora l’accipiens era in mala fede, ovvero dal giorno della domanda, qualora invece quegli era in buona fede.
Corte di Cassazione, Sezione 2 civile Sentenza 28 settembre 2018, n. 23576
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MATERA Lina – Presidente
Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere
Dott. GRASSO Gianluca – Consigliere
Dott. BESSO MARCHEIS Chiara – Consigliere
Dott. OLIVA Stefano – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 15400-2014 proposto da:
(OMISSIS), e (OMISSIS), elettivamente domiciliate in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che le rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– ricorrenti –
contro
(OMISSIS) SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente e ricorrente incidentale –
avverso la sentenza n. 1640/2013 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 16/04/2013;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/05/2018 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVA;
udito l’Avvocato (OMISSIS) per la parte controricorrente, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l’accoglimento del ricorso incidentale;
udito il P.G. dott. TRONCONE Fulvio, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e per l’accoglimento di quello incidentale.
FATTI DI CAUSA
Con atto di citazione notificato il 6.2.07 (OMISSIS) SRL esponeva di aver stipulato nel 1988 per atto pubblico con il Comune di Gallarate una convenzione per la concessione e gestione di un autoparcheggio multiplo in ampiamento della preesistente struttura sita in Gallarate, piazzale Europa; che con successivo atto pubblico del 1992 era stato precisato tra le parti che con l’atto del 1998 era stato costituito a favore di (OMISSIS) il diritto di superficie; che quindi l’attrice era divenuta proprietaria dei box e posti auto compresi nella struttura predetta. Deduceva poi di esser stata dichiarata fallita con sentenza del 23.11.2000 del Tribunale di Milano e che con successiva sentenza dello stesso ufficio n. 161 del 5.1.2005 era stato omologato il concordato fallimentare, la cui esecuzione integrale era poi stata certificata dal Tribunale con decreto del 18.10.2005.
Nel frattempo l’attrice, con atto del 31.3.1989, aveva promesso di vendere a (OMISSIS), all’epoca rappresentata dalla madre (OMISSIS), il diritto d’uso per 80 anni dalla consegna di un box compreso nell’autosilo. Non essendo stato eseguito il preliminare, la (OMISSIS) insieme ad altri promissari acquirenti versanti in analoga posizione soggettiva aveva proposto domanda ex art.2932 c.c. che il Tribunale di Busto Arsizio aveva respinto con sentenza n. 1088/1994. (OMISSIS) aveva interposto appello avverso detta decisione e la Corte di Appello di Milano, con sentenza n. 2597/1998 (passata in giudicato) aveva dichiarato la nullita’ dei contratti preliminari stipulati tra le parti, sul presupposto che essi fossero finalizzati a realizzare il trasferimento di diritti d’uso difformi dal tipo legale.
Su tali presupposti (OMISSIS) evocava in giudizio (OMISSIS) e (OMISSIS), occupanti senza titolo del box sin dal 1990, per il rilascio del bene predetto, il pagamento delle spese di gestione e dell’indennita’ di occupazione del bene. Si costituivano in giudizio le convenute resistendo alla domanda ed eccependo: in primo luogo, la carenza di legittimazione attiva di (OMISSIS) perche’ medio tempore della convenzione per la gestione dell’autosilo era divenuta titolare (OMISSIS) Sas; in secondo luogo, che la sentenza della Corte di Appello di Milano n.2597/1998 non costituiva giudicato sulla nullita’ del contratto preliminare in quanto il relativo accertamento era stato svolto soltanto in via incidentale; in terzo luogo, la prescrizione delle richieste di pagamento avanzate da (OMISSIS), in tesi ai sensi degli articoli 2947 e 2948 c.c. (ovvero per prescrizione breve) e comunque ai sensi dell’articolo 2946 c.c. (prescrizione ordinaria). In via riconvenzionale, le convenute chiedevano disporsi la conversione del contratto nullo in altro avente ad oggetto il diritto di superficie e invocavano la relativa sentenza costitutiva ai sensi dell’art.2932 c.c. Sempre in via riconvenzionale, chiedevano condannarsi (OMISSIS) al pagamento del doppio della caparra da loro versata al preliminare.
La causa veniva istruita con produzioni documentali, prove orali e CTU e all’esito era decisa con sentenza n. 205/2009, con la quale il Tribunale di Busto Arsizio, ritenuta la legittimazione ad agire di (OMISSIS) in quanto proprietaria del bene giusta la sentenza della Corte di Appello di Milano n. 2587/1998 dianzi menzionata e nulla la promessa di vendita intercorsa tra le parti il 31.3.1989, sempre in base alla medesima decisione, condannava le convenute a restituire il box alla societa’ attrice e al pagamento della relativa indennita’ di occupazione; respingeva di conseguenza la domanda ex articolo 2932 c.c. proposta in via riconvenzionale dalle convenute ma accoglieva l’altra domanda riconvenzionale, condannando (OMISSIS) a restituire alle convenute predette la caparra a suo tempo ricevuta, senza la maggiorazione del raddoppio in assenza di inadempimento colpevole del percipiente.
Avverso tale decisione proponeva appello (OMISSIS) invocando la condanna della (OMISSIS) e dalla (OMISSIS) al pagamento di un maggior importo a titolo di indennita’ di occupazione e delle spese di gestione del box per il periodo di occupazione, nonche’ la riduzione della somma posta a carico di essa appellante nella misura del 30% del credito, in applicazione della L. Fall., articolo 135 e in coerenza con la percentuale del concordato fallimentare omologato dal Tribunale di Milano con sentenza n. 161/2005.
Resistevano all’impugnazione principale le due appellate invocandone il rigetto e spiegando a loro volta appello incidentale per l’accoglimento delle domande riconvenzionali da loro svolte in prime cure e non accolte dal Tribunale.
Con la sentenza oggi impugnata, n.1649/2013, la Corte di Appello di Milano riteneva preliminarmente che la precedente sentenza n.2597/1998 resa dalla stessa Corte territoriale, ormai in giudicato, avesse accertato definitivamente la nullita’ della promessa di vendita intercorsa tra le parti nel 1989, sulla base di due argomenti, e cioe’: (1) l’inammissibile possibilita’ della mutazione della durata del diritto d’uso ad arbitrio del Comune concedente; (2) l’incompatibilita’ del termine di 80 anni con la natura del diritto d’uso, sia con riferimento all’articolo 1021 c.c. che con riguardo al rinvio operato dalla legge agli articoli 1026 e 979 c.c. relativi al divieto di usufrutto per una durata eccedente quella della vita dell’usufruttuario. Riteneva la Corte di Appello che il predetto accertamento non fosse da ritenere incidentale, ma integrasse l’essenza della decisione del 2008, e quindi respingeva sia la domanda di conversione del preliminare nullo, perche’ la modifica da diritto d’uso a diritto di superficie avrebbe dovuto corrispondere ad una originaria volonta’ comune delle parti, sia la domanda di esecuzione in forma specifica del contratto preliminare dichiarato nullo. La Corte di Appello affermava poi che (OMISSIS) non avesse documentato adeguatamente le spese di gestione delle quali invocava il rimborso, e quindi confermava la decisione del Tribunale sul punto. Confermava inoltre la condanna di (OMISSIS) alla restituzione della caparra originariamente versata dalle appellanti incidentali, senza la falcidia fallimentare in quanto riteneva che detto credito fosse sorto con la sentenza conclusiva della complessa vicenda processuale e sostanziale e che, quindi, non fosse compreso nella massa passiva fallimentare.
Propongono ricorso per la cassazione di detta decisione (OMISSIS) e (OMISSIS) affidandosi a tre motivi. Resiste con controricorso (OMISSIS) Srl proponendo a sua volta ricorso incidentale affidandosi ad un motivo.
La parte controricorrente ha depositato memoria.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, le ricorrenti lamentano la violazione degli articoli 2909 e 1421 c.c. e dell’articolo 112 c.p.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5; l’omesso esame di un fatto decisivo; l’omessa, errata e contraddittoria motivazione; l’inammissibilita’ della domanda e la contraddittorieta’ della decisione; la violazione dell’articolo 183 c.p.c., comma 6; la decadenza e inammissibilita’ dell’azione; la nullita’ originaria o derivata ex articoli 1418, 1421, 1422 e 1423 c.c. del contratto del 31.3.1989 e dei suoi atti presupposti, con particolare riferimento alla convenzione del 28.12.1988 per atto del notaio (OMISSIS); la decadenza per violazione dell’articolo 17 della convenzione predetta; la carenza di legittimazione processuale e sostanziale in capo alla (OMISSIS) Srl.
La censura, ai limiti dell’ammissibilita’ per la sua formulazione omnicomprensiva, propone diversi temi di censura, che e’ opportuno trattare separatamente.
1) Innanzitutto, ad avviso delle ricorrenti, non sarebbe mai stata accertata con sentenza passata in giudicato la nullita’ del preliminare poiche’ la sentenza della Corte di Appello di Milano n. 2597/98 aveva rilevato detta nullita’ solo incidentalmente e d’ufficio, sul presupposto che la durata di 80 anni prevista nel preliminare del 31.3.1989 prefigurasse la costituzione di un diritto d’uso difforme dal tipo legale dell’articolo 1021 c.c. ed incompatibile con i bisogni dell’usuario e della sua famiglia (articolo 979 c.c.). In effetti, il passaggio motivazionale della richiamata sentenza n. 2597/98 relativo alla nullita’ del preliminare recita, testualmente, che “in armonia con il disposto dell’articolo 1421 c.c. la nullita’ deve essere rilevata incidentalmente (Cass. 2.4.1997 n.2858), non gia’ dichiarata, ove non vi sia domanda di chicchessia in tal senso”.
Le ricorrenti deducono poi che la questione di cui si discute sarebbe stata proposta in questo giudizio da (OMISSIS) Srl solo con la memoria ex articolo 183 c.p.c., comma 6, n. 1 e che la tardivita’ e l’inammissibilita’ della nuova domanda sarebbe stata contestata dalle medesime ricorrenti con le memorie ex articolo 183 c.p.c., comma 6, nn. 2 e 3, nella comparsa conclusionale in prime cure e nella comparsa di costituzione in appello (cfr. pagg. 30 e 31 del ricorso).
Il Tribunale prima, e la Corte di Appello poi, non avrebbero mai pronunciato sulla predetta eccezione di novita’.
In realta’, la questione e’ superata dalla sentenza delle S.U. di questa Corte n. 26242 del 12/12/2014 (Rv.633502), secondo la quale “La rilevazione ex officio delle nullita’ negoziali (sotto qualsiasi profilo, anche diverso da quello allegato dalla parte, ed altresi’ per le ipotesi di nullita’ speciali o di protezione) e’ sempre obbligatoria, purche’ la pretesa azionata non venga rigettata in base ad una individuata ragione piu’ liquida, e va intesa come indicazione alle parti di tale vizio; la loro dichiarazione, invece, ove sia mancata un’espressa domanda della parte sia pure all’esito della suddetta indicazione officiosa, costituisce statuizione facoltativa (salvo per le nullita’ speciali, che presuppongono una manifestazione di interesse della parte) del medesimo vizio, previo suo accertamento, nella motivazione e/o nel dispositivo della pronuncia, con efficacia, peraltro, di giudicato in assenza di impugnazione”.
In base alla richiamata pronuncia, la nullita’ rilevata dal giudice di merito, anche di ufficio, costituisce sempre statuizione suscettibile di passare in giudicato, a meno che si tratti di nullita’ speciali rilevabili per espressa disposizione di legge soltanto ad istanza della parte interessata (ipotesi che non ricorre nel caso che qui interessa). Ne consegue che l’accertamento operato dalla Corte di Appello di Milano con la sentenza n. 2597/98, che e’ pacificamente passata in giudicato, spiega i suoi effetti anche nel presente giudizio, come ha correttamente ritenuto la predetta Corte meneghina nella successiva decisione oggi impugnata.
Di conseguenza, non si ravvisa neppure un’omessa pronuncia sull’eccezione di tardivita’ della domanda di nullita’ del preliminare del 31.3.1989, che (OMISSIS) Srl ha formalmente proposto in questo giudizio solo con la memoria ex articolo 183 c.p.c., comma 6, n. 1. La Corte di Appello ha infatti implicitamente respinto la predetta eccezione, avendo ravvisato la formazione del giudicato sulla nullita’ del contratto preliminare in conseguenza della mancata impugnazione della precedente sentenza n. 2597/98.
2) Le ricorrenti, nel prosieguo del motivo (cfr. in particolare le pagg. 31 e 32 del ricorso) contestano la modifica del titolo della domanda di restituzione delle spese di gestione proposta da (OMISSIS) Srl nelle fasi di merito, in quanto inizialmente – con l’atto di citazione introduttivo – la societa’ aveva chiesto il rimborso di spese asseritamente anticipate per la gestione dell’autosilo, mentre nella memoria depositata ex articolo 183 c.p.c., comma 6, n. 1 (OMISSIS) Srl aveva dedotto la diversa circostanza secondo cui dette spese sarebbero state anticipate all’attuale concessionaria del parcheggio.
La censura e’ sfornita di interesse concreto, posto che la richiesta di rimborso di dette spese proposta da (OMISSIS) Srl nelle fasi di merito e’ stata respinta.
3) Le ricorrenti si dolgono poi (cfr. pag.33 del ricorso) del mancato rilievo, da parte della Corte territoriale, della tardivita’ delle eccezioni di prescrizione, di decadenza, di falcidia concordataria della domanda restitutoria proposta dalle ricorrenti medesime e di giudicato, che (OMISSIS) Srl aveva sollevato solo nella memoria ex articolo 183 c.p.p., comma 6, n. 1. Anche questa censura difetta di interesse concreto, posto che la Corte territoriale ha respinto la domanda formulata dalle odierne ricorrenti sulla base di rationes non riconducibili alle eccezioni di cui anzidetto.
4) Le ricorrenti lamentano ancora (cfr. pag.34 del ricorso) l’omesso esame, da parte della Corte di Appello, della richiesta di voltura della convenzione con il Comune di Gallarate che (OMISSIS) Srl ha presentato il 24.1.97, della Delib. Comune 22 ottobre 1997 con la quale e’ stata consentita la modifica del concessionario e della lettera del nuovo concessionario (OMISSIS) Sas del 14.2.98, in relazione all’eccezione di carenza di legittimazione attiva e di titolarita’ del diritto fatto valere in capo a (OMISSIS), proposta dalle stesse ricorrenti.
La censura e’ infondata.
Ed invero dalla sentenza impugnata (cfr. pag. 12) risulta che la questione della legittimazione attiva di – recte, di titolarita’ del rapporto in capo a (OMISSIS) Srl era stata dedotta in primo grado e disattesa dal Tribunale, con statuizione che non risulta esser stata specificamente impugnata dalle odierne ricorrenti. In proposito, “Le contestazioni, da parte del convenuto, della titolarita’ del rapporto controverso dedotto dall’attore hanno natura di mere difese, proponibili in ogni fase del giudizio, senza che l’eventuale contumacia o tardiva costituzione assuma valore di non contestazione o alteri la ripartizione degli oneri probatori, ferme le eventuali preclusioni maturate per l’allegazione e la prova di fatti impeditivi, modificativi od estintivi della titolarita’ del diritto non rilevabili dagli atti” (Cass. Sez. U, Sentenza n.2951 del 16/02/2016, Rv.638372). Tra le altre preclusioni, vi e’ senz’altro quella del giudicato interno, conseguente al rigetto dell’eccezione da parte del giudice di prima istanza e alla sua mancata riproposizione come specifico motivo di appello.
5) Nel prosieguo del primo articolato motivo, le ricorrenti lamentano l’illegittima trasformazione del diritto d’uso in diritto di superficie, che sarebbe stato operato con l’atto pubblico del 1992 concluso tra il Comune di Gallarate e la (OMISSIS) Srl, sul presupposto che le concessioni edilizie erano state rilasciate in vista dell’originaria destinazione del bene e che, di conseguenza, sarebbero nulle da una parte tutte le differenti destinazioni del bene stesso, e dall’altra parte la volturazione del rapporto convenzionale in favore di (OMISSIS) Sas, avvenuta nel 1997, anche considerato che l’articolo 14 dell’originaria convenzione non prevedeva il subingresso di altro gestore in caso di recesso o rinuncia di (OMISSIS) Srl (cfr. pag.35 del ricorso).
La censura e’ inammissibile perche’ introduce temi mai proposti nel giudizio di merito. Ne’ le ricorrenti indicano, nel corpo del motivo, in quale momento del processo la specifica doglianza sarebbe stata sollevata.
Per altro verso, le ricorrenti difettano anche di interesse concreto all’impugnazione, considerato che il tema della legittimita’ del subingresso e della sua congruita’ rispetto all’originaria destinazione dell’autosilo riguarda semmai il rapporto tra ente concedente, iniziale concessonario e terzo subentrante. Per gli acquirenti – o promissari acquirenti – dei box compresi nell’autosilo, come le ricorrenti, e’ irrilevante il soggetto nei cui confronti dev’essere operato il saldo del prezzo di acquisto.
6) Infine, le ricorrenti lamentano (cfr. pag.40 del ricorso) che la Corte di appello non avrebbe rilevato la sussistenza del giudicato esterno sulla domanda di restituzione proposta da (OMISSIS) Srl in questa sede, posto che la stessa domanda era stata formulata e respinta nel primo giudizio, conclusosi con la sentenza della Corte di Appello di Milano n. 2597/98.
La censura difetta di specificita’, poiche’ le ricorrenti non trascrivono, nel corpo del motivo, il passaggio della sentenza n.2597/98 in base al quale si sarebbe – in ipotesi – formato il dedotto giudicato esterno. Infatti “Nel giudizio di legittimita’, il principio della rilevabilita’ del giudicato esterno va coordinato con l’onere di autosufficienza del ricorso; pertanto la parte ricorrente che deduca l’esistenza del giudicato deve, a pena d’inammissibilita’ del ricorso, riprodurre in quest’ultimo il testo integrale della sentenza che si assume essere passata in giudicato, non essendo a tal fine sufficiente il richiamo a stralci della motivazione” (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 15737 del 23/06/2017, Rv. 644674; conf. Cass. Sez.5, Sentenza n. 2617 del 11/02/2015, Rv.634157; Cass. Sez. L, Sentenza n.26627 del 13/12/2006, Rv.593799; da ultimo, Cass. Sez.L, Sentenza n.5508 del 08/03/2018, Rv.647532).
In definitiva, l’intero primo motivo, nelle sue differenti articolazioni, va rigettato.
Con il secondo motivo, le ricorrenti lamentano la violazione degli articoli 112 e 116 c.p.c. e degli articoli 2033-2038, 2037 e 2697 c.c. in riferimento all’articolo 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5; l’ultrapetizione con riferimento alla violazione dell’articolo 1224 c.c.; l’omissione e l’illogicita’ della motivazione; la contrarieta’ della sentenza appellata ai documenti in atti ed al contenuto della promessa di vendita del 31.3.1989.
La censura si articola in due parti.
1) La prima di esse attiene alla valutazione delle risultanze istruttorie, che – ad avviso delle ricorrenti – sarebbero state erroneamente considerate dal giudice di merito. In particolare, il Tribunale avrebbe errato nel ritenere che il box fosse stato consegnato da (OMISSIS) Srl alla parte promissaria acquirente, posta la mancanza del relativo verbale di consegna; non avrebbe tenuto conto che le ricorrenti non hanno mai dedotto ne’ rivendicato di avere alcun possesso sul bene de quo; avrebbe erroneamente valutato le risultanze della testimonianza (OMISSIS), non avvedendosi in particolare della non veridicita’ delle sue dichiarazioni e quindi dell’inattendibilita’ dell’intera testimonianza; non avrebbe valutato adeguatamente la testimonianza (OMISSIS), che avrebbe smentito le dichiarazioni del teste (OMISSIS); non avrebbe considerato che il teste (OMISSIS) non aveva saputo riferire nulla sul possesso del box di cui e’ causa; non avrebbe considerato in modo corretto i documenti allegati al fascicolo delle fasi di merito.
Tutte queste doglianze attengono chiaramente al merito della causa e sono inammissibili in questa sede.
In ogni caso, per quanto attiene al possesso del box, e’ opportuno precisare che la Corte territoriale ne ha ritenuto la sussistenza in capo alle odierne ricorrenti, valorizzando la circostanza che erano state queste ultime a dedurre, nella loro comparsa di costituzione in prime cure, di possedere il bene in questione (cfr. pag. 15 della sentenza impugnata). In proposito, le ricorrenti non hanno riportato, nel corpo del motivo, il passo dell’atto richiamato dalla Corte di Appello, al fine di dimostrare l’eventuale erroneita’ dell’assunto appena evidenziato: ne consegue che la doglianza difetta anche di specificita’.
2) Nella seconda parte del motivo, invece (cfr. pagg. 57 e ss. del ricorso), viene dedotta la violazione dell’articolo 2037 c.c. perche’ la Corte di Appello avrebbe erroneamente condannato le ricorrenti al pagamento di una indennita’ di occupazione del box oggetto del preliminare del 31.3.1989, senza avvedersi che la norma appena richiamata prevede che solo colui che abbia ricevuto indebitamente la cosa abbia l’obbligo di corrispondere un’indennita’ in caso di suo perimento, mentre nel caso di specie non sarebbe configurabile alcuna consegna indebita del box di cui e’ causa.
La norma invocata dalle ricorrenti non e’ applicabile alla fattispecie, in cui non si configura un caso di perimento della cosa, cui consegue – in forza del richiamato articolo 2037 c.c., comma 2 – l’obbligo del soggetto che l’abbia indebitamente ricevuta di corrisponderne il valore o, se il perimento e’ parziale, un’indennita’ corrispondente alla perdita di valore del bene, ma piuttosto un uso del box protrattosi per quasi trent’anni (dal 1989 ad oggi) senza valido titolo, a fronte del quale l’occupante e’ chiamato ad indennizzare il proprietario del bene per la mancata disponibilita’ di quest’ultimo, mediante versamento a suo favore di un’indennita’ parametrata al valore locativo medio del bene stesso.
Nel caso di specie, a seguito della dichiarazione di nullita’ del preliminare del 31.3.1989 sancita dalla sentenza della Corte di Appello di Milano n. 2597/98/le odierne ricorrenti non avevano alcun titolo a continuare a detenere il box e, quindi, avrebbero dovuto restituirlo senza ritardo al legittimo proprietario. Ne consegue la correttezza della statuizione del giudice di primo grado, confermata anche dalla Corte di Appello, e il rigetto della doglianza.
Con il terzo ed ultimo motivo, le ricorrenti lamentano la violazione degli articoli 1424 e 2932 c.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5; l’errata interpretazione e l’omessa motivazione circa un fatto decisivo del giudizio; il travisamento fattuale e motivazionale; l’omessa, errata e contraddittoria motivazione;
la violazione dell’articolo 112 c.p.c. e dell’articolo 1422 c.c. nonche’ il travisamento dei fatti, l’omessa e illogica motivazione e la contraddittorieta’ della sentenza appellata con i documenti allegati agli atti del giudizio.
Ad avviso delle ricorrenti, la Corte di Appello di Milano avrebbe erroneamente respinto la domanda di esecuzione specifica del preliminare del 31.3.1989 da loro proposta nei gradi di merito, posto che essa presupponeva la conversione del predetto negozio, ritenuto nullo dalla sentenza n. 2597/98 della Corte milanese, in altro contratto valido avente ad oggetto la promessa di trasferimento, in capo alle ricorrenti, del diritto di superficie sul box di cui e’ causa. Inoltre, la Corte territoriale avrebbe errato nel valorizzare il fatto che le odierne ricorrenti non avevano, a suo tempo, prestato il loro consenso alla stipulazione del passaggio definitivo di proprieta’ del box, in quanto detto rifiuto era legato proprio alla mancata conversione del negozio nullo in altro, valido, con il quale la (OMISSIS) si impegnava a trasferire alle odierne ricorrenti il diritto di superficie, e non il mero diritto d’uso, del bene de quo.
La censura si risolve in una inammissibile istanza di revisione del procedimento ricostruttivo della volonta’ delle parti operato dalla Corte di Appello. In proposito, in continuita’ con il precetto contenuto nella sentenza delle S.U. di questa Corte n.24148 del 25/10/2013 (Rv. 627790) va ribadito che il motivo di ricorso non puo’ mai risolversi “in un’inammissibile istanza di revisione delle valutazioni e del convincimento del giudice di merito tesa all’ottenimento di una nuova pronuncia sul fatto, certamente estranea alla natura ed ai fini del giudizio di cassazione”.
Per altro verso, “La parte che, con il ricorso per cassazione, intenda denunciare un errore di diritto o un vizio di ragionamento nell’interpretazione di una clausola contrattuale, non puo’ limitarsi a richiamare le regole di cui agli articoli 1362 c.c. e ss., avendo invece l’onere di specificare i canoni che in concreto assuma violati, ed in particolare il punto in cui il giudice di merito si sia dagli stessi discostato, non potendo le censure risolversi nella mera contrapposizione tra l’interpretazione del ricorrente e quella accolta nella sentenza impugnata, poiche’ quest’ultima non deve essere l’unica astrattamente possibile ma solo una delle plausibili interpretazioni, sicche’, quando di una clausola contrattuale sono possibili due o piu’ interpretazioni, non e’ consentito alla parte che aveva proposto l’interpretazione poi disattesa dal giudice di merito dolersi in sede di legittimita’ del fatto che sia stata privilegiata l’altra” (Cass. Sez. 3, Sentenza n.28319 del 28/11/2017, Rv. 646649; conf. Cass. Sez.3, Sentenza n.24539 del 20/11/2009, Rv.610944).
Ed inoltre, “Ai fini della conversione del contratto ex articolo 1424 c.c. deve sussistere un duplice requisito, da un lato, il rapporto di continenza tra il contratto nullo e quello in cui quello affetto da invalidita’ totale dovrebbe esser convertito, dall’altro, il comune orientamento delle parti verso tale risultato” (Cass. Sez. 3, Ordinanza n.23644 del 10/10/2017, Rv.645826; conf. Cass. Sez. 2, Sentenza n.6004 del 05/03/2008, Rv.602268). Nel caso di specie la sentenza impugnata ha escluso la possibilita’ di far luogo alla conversione del negozio nullo “poiche’ il radicale mutamento dell’oggetto prospettato (da cessione del diritto d’uso a cessione del diritto di superficie) dovrebbe corrispondere, giusta l’art.1424 c.c., ad una non sopravvenuta, ma originaria volonta’ comune delle parti, che sicuramente non si desume dalla corrispondenza menzionata a pag. 11 della gravata sentenza”.
Le ricorrenti contestano tale ricostruzione, affermando che l’ipotesi della conversione sarebbe stata legata non alla volonta’ originaria delle parti, ma alla declaratoria di nullita’ del preliminare contenuta nella sentenza della Corte di Appello di Milano n. 2597/98. In tal modo, esse finiscono per proporre una interpretazione alternativa a quella seguita dalla Corte territoriale, formulando una censura inammissibile alla luce del principio posto dalla sentenza delle S.U. di questa Corte n.24148 del 25/10/2013 (Rv. 627790), gia’ richiamata in precedenza. Peraltro, nel ricorso non viene chiarito quale sarebbe l’ipotetico rapporto di continenza tra contratto nullo (preliminare di vendita del diritto d’uso) e negozio in cui l’accordo originario dovrebbe essere convertito (preliminare di vendita del diritto di superficie): continenza che, ad ogni modo, sembra potersi escludere in radice, posta l’evidente maggiore ampiezza del diritto di superficie – recte, di proprieta’ superficiaria – rispetto al semplice diritto d’uso. Ne’ viene adeguatamente approfondito, nel corpo del motivo in esame, il tema della comune volonta’ delle parti, indispensabile ai fini della conversione del negozio nullo, che deve evidentemente emergere da circostanze concrete che, nella specie, non risultano neppure indicate dalle ricorrenti.
Da quanto precede consegue l’inammissibilita’ della censura, che appare finalizzata ad ottenere il riesame della valutazione di merito operata dalla Corte territoriale.
In definitiva, il ricorso principale va rigettato.
Per quanto invece attiene al ricorso incidentale, con un unico motivo (OMISSIS) Srl lamenta la violazione e falsa applicazione degli articoli 1219, 1224 e 2033 c.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5 nonche’ la contraddittorieta’ e la carenza della motivazione.
La doglianza e’ fondata, posto che nell’ipotesi di dichiarazione di nullita’ di un contratto, la disciplina degli obblighi restitutori tra le parti e’ mutuata da quella dell’indebito oggettivo, poiche’ viene a mancare la causa giustificativa delle rispettive attribuzioni patrimoniali eseguite in forza del contratto nullo (Cass. Sez. 2, Sentenza n.20651 del 25/10/2005, Rv.585246). Di conseguenza, in coerenza con la previsione di cui all’articolo 2033 c.c., colui che ha ricevuto un pagamento non dovuto in base ad un contratto dichiarato nullo e’ tenuto a restituire al solvens la somma percepita, con frutti ed interessi dal giorno del pagamento, qualora l’accipiens era in mala fede, ovvero dal giorno della domanda, qualora invece quegli era in buona fede (Cass. Sez. 1, Sentenza n.8564 del 08/04/2009, Rv.607950). Considerato che in materia di indebito la buona fede si presume (Cass. Sez. 3, Sentenza n.11259 del 30/07/2002, Rv.556414; conf. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 21113 del 31/10/2005, Rv. 584444 e Cass. Sez. 3, Sentenza n.10297 del 07/05/2007, Rv. 596440) e che nel caso di specie la Corte di Appello ha riconosciuto alle ricorrenti gli interessi dal pagamento, anziche’ dalla domanda giudiziale, senza indagare in alcun modo il tema della malafede dell’accipiens (cfr. pag.16, ultima riga, della sentenza impugnata), il motivo va accolto e la sentenza cassata, per quanto di ragione.
Sussistendone i presupposti, la causa puo’ essere decisa nel merito, con riconoscimento degli interessi sulla caparra soltanto a decorrere dalla domanda giudiziale (cfr. Cass. Sez.3, Sentenza n.4745 del 04/03/2005, Rv.579737; Cass. Sez.3, Sentenza n.1581 del 28/01/2004, Rv.576422) e quindi, nel caso di specie, dal giorno della proposizione della domanda riconvenzionale in prima istanza.
Alla luce del complessivo esito del giudizio, e tenuto conto altresi’ della totale soccombenza delle ricorrenti principali nel presente giudizio di cassazione, le spese dei diversi gradi vanno compensate per 1/3 e poste per i restanti 2/3 a carico delle ricorrenti principali. Ferma la liquidazione delle spese dei gradi di merito gia’ operata dal Tribunale e dalla Corte di Appello, quelle del presente grado sono liquidate come da dispositivo.
Poiche’ il ricorso per cassazione e’ stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed e’ rigettato, sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17, che ha aggiunto il comma 1-quater al Testo Unico di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 18, della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte delle ricorrenti principali, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.
P.Q.M.
la Corte rigetta il ricorso principale ed accoglie il ricorso incidentale.
Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, dichiara che gli interessi sulla caparra versata dalle ricorrenti principali in occasione del preliminare del 31.3.1989 sono dovuti soltanto a decorrere dalla data di proposizione della domanda riconvenzionale dalle stesse svolta in prime cure.
Conferma la liquidazione delle spese di primo e secondo grado operata rispettivamente dal Tribunale e dalla Corte di Appello e condanna le ricorrenti principali al pagamento dei 2/3 di dette spese, oltre rimborso spese generali in misura del 15%, iva e cassa avvocati come per legge.
Condanna altresi’ le ricorrenti principali al pagamento dei 2/3 delle spese del presente grado, che liquida in Euro 2.700 di cui Euro 200 per esborsi, oltre rimborso spese generali nella misura del 15%, iva e cassa avvocati come per legge.
Compensa tra le parti il restante 1/3 delle spese di tutti i gradi di giudizio.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte delle ricorrenti principali dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.