Responsabilità amministrativa diretta dell’ente

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente

Dott. FEDERICO Guido – rel. Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 24079-2011 proposto da:

(OMISSIS), in proprio oltre che in qualita’ di Presidente e membro componente del (OMISSIS) S.c.p.a., elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA’ E LA BORSA, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS);

– controricorrente –

nonche’ nei confronti di:

PROCURATORE GENERALE presso la CORTE di CASSAZIONE, PROCURATORE GENERALE presso la CORTE d’APPELLO di ROMA;

– intimati –

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositato il 11/02/2011 R.G.V.G. n. 56681/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/09/2017 dal Consigliere Dott. GUIDO FEDERICO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato (OMISSIS), difensore del ricorrente, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso; uditi gli Avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), difensori della controricorrente, che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

ESPOSIZIONE DEL FATTO

Il (OMISSIS) scpa – in persona del Presidente dott. (OMISSIS) e quest’ultimo, in proprio e quale componente del predetto comitato, hanno proposto opposizione, Decreto Legislativo n. 58 del 1998, ex articolo 195, avverso la delibera n.17323/2010, con la quale la Consob ha irrogato nei loro confronti la sanzione pecuniaria di 2.500.000,00 Euro, nonche’ la sanzione accessoria ex articolo 191, comma 3 TUF, per la durata di dodici mesi.

La condotta ascritta consisteva nell’abusiva offerta al pubblico di prodotti finanziari (azioni di una costituenda societa’), in violazione dell’articolo 94 del TUF, mediante un sito internet, senza che, a differenza di quanto esposto dal Comitato, la pubblicazione del prospetto informativo fosse stata autorizzata dalla Consob.

La Consob, costituitasi, ha resistito all’opposizione.

La Corte d’Appello di Roma, con decreto depositato in data 11 febbraio 2011, ha respinto l’opposizione rilevando:

– che la data dell'”accertamento”, quale dies a quo ai fini del calcolo del termine di centottanta giorni per la contestazione, andava individuata nel 3 dicembre 2008 e non anche nell’agosto 2008;

– che la contestazione doveva ritenersi tempestiva, in virtu’ del principio della “scissione” degli effetti della notificazione per il “notificante” ed il “notificato”, affermato dalla Corte costituzionale con la sentenza n.477 del 2002: doveva dunque farsi riferimento alla data di spedizione dell’atto e non a quella di ricezione dello stesso da parte del destinatario;

– i singoli componenti del comitato promotore non erano destinatari dell’accertamento, della contestazione e delle sanzioni, per cui non dovevano essere informati del procedimento, mentre il solo comitato promotore rispondeva solidalmente ex articolo 195, comma 9 del TUF, ed, in tale veste, era stato destinatario della contestazione;

– la condotta ascritta al solo (OMISSIS) rientrava integralmente nella previsione di cui all’articolo 94 TUF, sulla scorta della documentazione estratta dal sito internet a suo tempo attivato;

– nessun dubbio sussisteva sulla natura di prodotti finanziari delle azioni offerte ex articolo 1, comma 2 TUF;

– la sanzione appariva correttamente irrogata anche nel suo ammontare. Per la cassazione del decreto ha proposto ricorso il (OMISSIS), in proprio ed in qualita’ di componente del Comitato Promotore, sulla base di sette motivi.

La Consob ha resistito con controricorso.

In prossimita’ dell’udienza di discussione del 15 gennaio 2016, entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative ex articolo 378 c.p.c..

Con ordinanza interlocutoria dell’8 febbraio 2016, questa Corte ha chiesto al Primo Presidente di valutare l’opportunita’ della rimessione alle Sezioni Unite della questione di massima di particolare importanza, costituita dall’applicabilita’ o meno del principio della scissione degli effetti della notificazione anche agli atti amministrativi recettizi non negoziali, quale la contestazione di addebito in un procedimento finalizzato all’applicazione di sanzioni amministrative, oggetto del quarto motivo di ricorso.

Le Sezioni Unite, con la sentenza n.12332/2017 del 17 maggio 2017, hanno affermato che il principio di scissione degli effetti della notificazione trova applicazione anche in relazione all’atto di contestazione degli addebiti emesso nell’ambito del procedimento sanzionatorio della Consob, rigettando il quarto motivo di ricorso, ed hanno rinviato alla sezione rimettente per l’esame dei restanti motivi e la regolazione delle spese.

In prossimita’ dell’odierna udienza, la Consob ha depositato nuove memorie illustrative ex articolo 378 c.p.c..

CONSIDERATO IN DIRITTO

Conviene preliminarmente prendere in esame le eccezioni di illegittimita’ costituzionale, sollevate dai ricorrenti nella memoria ex articolo 378 codice di rito, depositata in prossimita’ della precedente udienza di discussione innanzi a questa sezione.

– La prima questione concerne la violazione del principio del “ne bis in idem”.

Il (OMISSIS), nel depositare la sentenza con la quale il Tribunale di Napoli lo ha assolto dal reato di cui all’articolo 166, comma 1, lettera c) in relazione all’articolo 97 TUF con la formula ” perche’ il fatto non sussiste”, invoca l’applicazione del principio del “ne bis in idem”, con riferimento alla sanzione amministrativa applicatagli dalla Consob, deducendo che, in caso contrario, sarebbero rilevanti i dubbi di legittimita’ costituzionale dell’articolo 187 bis e ter del TUF per contrasto con l’articolo 117 Cost., alla luce della sentenza CEDU del 4.3.2014, nonche’ dell’applicazione del principio del “ne bis in idem” di cui agli articoli 2 e 4 Prot. 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.

La prospettata questione di legittimita’ costituzionale appare inammissibile, per difetto di rilevanza.

Si osserva infatti che l’imputazione da cui il ricorrente e’ stato assolto ha ad oggetto il reato previsto dall’articolo 166, comma 1, lettera c) TUF, che riguarda una situazione diversa da quella oggetto del presente giudizio, disciplinata dagli articoli 94 e 191 TUF, in quanto le diverse fattispecie sono caratterizzate da differenti elementi costitutivi.

L’articolo 166 TUF sanziona infatti la condotta posta in essere da un “soggetto non abilitato” il quale svolga servizi o attivita’ di investimento o di gestione collettiva del risparmio e prevede diverse condotte, comunque riconducibili al presupposto che le operazioni di investimento siano effettuate da operatori non abilitati, e quindi non assoggettati ai necessari requisiti di professionalita’ ed onorabilita’: esso ha dunque ad oggetto la situazione soggettiva dell’agente.

La fattispecie disciplinata dagli articoli 191 e 94 TUF prende invece in considerazione la diversa condotta dell’offerta al pubblico abusiva di prodotti e strumenti finanziari, in quanto effettuata in assenza di prospetto preventivamente approvato dalla Consob ed investe dunque un profilo di natura oggettiva, vale a dire le modalita’ dell’offerta.

– Va del pari disattesa l’eccezione di legittimita’ costituzionale del rito camerale svoltosi innanzi alla corte d’Appello di Roma, la cui rilevanza viene motivata dai ricorrenti in relazione al primo motivo di ricorso, e dunque alla mancata audizione dell’interessato, che ne aveva fatto richiesta.

Pure tale censura appare inammissibile per difetto di rilevanza, posto che le modalita’ di svolgimento dell’udienza, secondo il rito previsto dall’articolo 195 TUF, nella formulazione all’epoca vigente, non hanno alcun rilievo ai fini dell’audizione della parte che ne avesse fatto richiesta, facolta’ specificamente prevista dall’articolo 195 TUF e che non puo’ evidentemente ritenersi incompatibile con lo svolgimento in forma camerale dell’udienza.

Non risulta inoltre che gli odierni ricorrenti abbiano fatto richiesta, nell’ambito del procedimento innanzi alla Corte d’Appello di Roma, ne’ che abbiano prospettato nell’ambito di detto procedimento, alcuna specifica doglianza in merito alla trattazione in camera di consiglio.

Cio’ premesso, si osserva anzitutto che il rito del procedimento di opposizione di cui alla L. n. 58 del 1998, articolo 195, nella formulazione all’epoca vigente, il quale, pur traendo linfa da due distinti modelli normativi (l’opposizione a sanzioni amministrative prevista in generale dalla L. n. 689 del 1981 ed il rito camerale disciplinato dagli articoli 737 c.p.c. e ss.), si caratterizzava in termini di modello procedimentale autonomo (Cass. Ss.Uu. 20930/2009), consentiva, come gia’ evidenziato, la possibilita’ per la parte di essere sentita e di depositare atti e documenti difensivi ed, in generale, la piena esplicazione del diritto di difesa e di tutela del contraddittorio.

In assenza di specifica istanza della parte deve ritenersi che la stessa non abbia manifestato alcun interesse alla trattazione della causa in pubblica udienza.

Inoltre, e soprattutto, i ricorrenti non hanno posto a base del proprio ricorso l’assenza di pubblica udienza quale vizio di legittimita’ della sentenza impugnata, onde la relativa questione di legittimita’ costituzionale, dedotta nelle sole memorie ex articolo 378 c.p.c., non attenendo ad un motivo di impugnazione ritualmente proposto, difetta di rilevanza (in tal senso Cass. 24048 del 25 novembre 2015).

Ed invero, secondo il consolidato indirizzo di questa Corte, gli effetti di una pronuncia di illegittimita’ costituzionale, sopravvenuta in corso di causa, non possono essere dedotti per la prima volta con la memoria difensiva per il giudizio di cassazione, depositata ai sensi dell’articolo 378 cod. proc. civ., allorquando riguardino una questione non proposta con i motivi di ricorso, atteso che in detto giudizio l’individuazione delle censure avviene attraverso i motivi contenuti nel ricorso e sulla base di questi (Cass.12962/2005).

A maggior ragione, non puo’ essere sollevata con la memoria ex articolo 378 c.p.c., per difetto di rilevanza, una questione di legittimita’ costituzionale che, se pure accolta, non potrebbe applicarsi al rapporto per cui e’ causa, per formazione del giudicato interno sul punto.

Resta infatti fermo il principio che gli effetti dell’incostituzionalita’ non si estendono ai rapporti ormai esauriti in modo definitivo, per avvenuta formazione del giudicato o per essersi verificato altro evento cui l’ordinamento collega il consolidamento del rapporto medesimo (Cass.20381/2012).

– La terza questione di legittimita’ costituzionale prospettata dai ricorrenti concerne il Decreto Legislativo n. 72 del 2015, articolo 6, che, nel dettare la disciplina transitoria, ha affermato l’applicabilita’ delle relative disposizioni alle sole violazioni commesse dopo l’entrata in vigore del decreto stesso.

Secondo la prospettazione dei ricorrenti, tale previsione violerebbe il principio del favor rei, poiche’ la nuova disciplina stabilita dal Decreto Legislativo n. 72 del 2015, prevede per la medesima violazione un trattamento sanzionatorio inferiore a quello stabilito dalla normativa anteriore.

In particolare, premesso che la sanzione irrogata dalla Consob al ricorrente e determinata nella misura minima, e’ pari a 2.500.000,00 Euro, il ricorrente deduce che, per effetto delle disposizioni introdotte dal Decreto Legislativo n. 72 del 2015, la sanzione minima e’ notevolmente inferiore, ammontando a 25.000,00 Euro.

Pure tale eccezione e’ manifestamente infondata.

Premesso che in materia di intermediazione finanziaria, le modifiche alla parte V del Decreto Legislativo n. 58 del 1998 apportate dal Decreto Legislativo n. 72 del 2015 si applicano alle violazioni commesse dopo l’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione adottate dalla Consob, in tal senso disponendo l’articolo 6 del medesimo decreto legislativo, deve anzitutto osservarsi, avuto riguardo alla rilevanza della questione di legittimita’ costituzionale, che lo stesso assunto da cui partono i ricorrenti, vale a dire che il trattamento sanzionatorio introdotto dal Decreto Legislativo n. 72 del 2015 sarebbe piu’ favorevole rispetto al precedente regime, si fonda unicamente sul raffronto tra il minimo edittale delle due discipline sanzionatorie.

E cio’, sulla base della discutibile premessa che, nonostante il rilevante valore delle azioni offerte senza autorizzazione, sarebbe stato senz’altro irrogato per la medesima condotta il minimo edittale, anche in forza del nuovo regime sanzionatorio, che prevede una sanzione nel minimo di 25.000,00 Euro, ma che arriva fino all’importo di 5.000.000,00 di Euro. Tale modalita’ di comparazione appare dunque fondata su una valutazione parziale, in contrasto con quanto, ancora di recente, affermato dalla Corte costituzionale, con la sentenza n.68 del 2017, secondo cui, nell’ambito della successione delle leggi nel tempo, occorre verificare, in concreto, se il sopraggiunto trattamento sanzionatorio, nel suo complesso, denunci un carattere maggiormente afflittivo.

Si osserva inoltre che secondo il consolidato indirizzo di questa Corte (Cass. 4114 del 2 marzo 2016), e come recentemente riconosciuto dalla Corte costituzionale (Corte cost. n.193 del 6.7.2016), il principio penalistico della c.d. lex mitior non si applica, tout court, alle sanzioni amministrative, atteso che il principio del “favor rei”, di matrice penalistica, non si estende, in assenza di una specifica disposizione normativa, alla materia delle sanzioni amministrative, che risponde, invece, al distinto principio del “tempus regit actum”.

Ne’ tale impostazione viola i principi convenzionali enunciati dalla Corte EDU nella sentenza 4 marzo 2014 (Grande Stevens ed altri c/o Italia), secondo la quale l’avvio di un procedimento penale a seguito delle sanzioni amministrative comminate dalla Consob sui medesimi fatti violerebbe il principio del “ne bis in idem”, in quanto tale arresto non puo’ legittimare l’estensione, in ogni campo, dei principi propri della materia penale alla materia degli illeciti amministrativi.

Secondo quanto affermato dalla Corte cost. nella sentenza 193/2016, in particolare, nel nostro ordinamento non esiste una regola generale che preveda l’applicazione della legge successiva piu’ favorevole agli autori degli illeciti amministrativi.

La giurisprudenza della CEDU, che ha enucleato il principio di retroattivita’ della legge penale meno severa, infatti, non ha esteso tale principio al complessivo sistema delle sanzioni amministrative, bensi’ a singole e specifiche discipline sanzionatorie, idonee ad acquisire caratteristiche punitive alla luce dell’ordinamento convenzionale, situazione che non risulta specificamente dedotta dagli odierni ricorrenti, assumendosi, piuttosto, una generale equiparazione del regime sanzionatorio Consob in materia di violazioni al TUF, rispetto alle parallele sanzioni di carattere penale.

Passando ai motivi di ricorso, il primo motivo denuncia la violazione dell’articolo 195 TUF, in relazione all’articolo 360, n. 3), nonche’ all’articolo 360 c.p.c., nn. 4) e 5), lamentando che la Corte d’Appello di Roma abbia omesso di procedere all’audizione del (OMISSIS), nonostante questi avesse ritualmente chiesto di essere sentito personalmente.

I ricorrenti lamentano, sotto altro profilo, che la Corte abbia del tutto omesso di provvedere sull’istanza di audizione, senza dare contezza delle ragioni per le quali ha ritenuto inutile dare luogo all’audizione medesima, deducendo, conseguentemente, il vizio di carenza motivazionale.

La censura e’ immeritevole di accoglimento in relazione a tutti i profili dedotti.

Come questa Corte ha gia’ affermato, nel procedimento sanzionatorio di cui al Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, articolo 195, applicabile ratione temporis al caso in esame, il diritto di difesa dell’incolpato era garantito dalla previsione di un congruo termine(trenta giorni) per il deposito di difese scritte, mentre la sua audizione personale non costituiva un incombente imprescindibile, come risulta dal confronto con l’articolo 196 dello stesso T.U.F., riguardante i promotori finanziari (Cass. 1065/2014) e dall’omologa norma dell’articolo 145 comma 6 TUB.

L’audizione personale della parte costituiva dunque una mera facolta’, onde non appare configurabile alcuna violazione di legge in conseguenza del mancato esercizio di tale facolta’.

Pure la censura di omessa motivazione del rigetto (implicito) sull’istanza di audizione e’ destituita di fondamento.

I ricorrenti non evidenziano infatti la facolta’ difensiva che sarebbe stata in concreto compromessa o pregiudicata dalla lamentata mancata audizione.

Orbene, secondo il consolidato indirizzo di questa Corte la mancata pronuncia di un’istanza istruttoria non integra il vizio di omessa o insufficiente motivazione occorrendo che la risultanza processuale ovvero l’istanza istruttoria non esaminata attengano a circostanze che, con un giudizio di certezza e non di mera probabilita’, avrebbero potuto dar luogo ad una decisione diversa da quella adottata.

Ed invero il giudice, il quale abbia ritenuto irrilevante un determinato incombente – nel caso di specie l’audizione personale dell’interessato, rimesso, in base alla normativa applicabile ratione temporis, ad una sua valutazione discrezionale – non e’ tenuto ad esplicitare le ragioni per cui lo ritenga irrilevante ovvero ad enunciare specificamente che la controversia puo’ essere decisa senza necessita’ di ulteriori acquisizioni (Cass. 16499/2009).

Con il secondo motivo si denuncia la falsa applicazione dell’ articolo 195 TUF in relazione all’articolo 360, n. 3), deducendo l’erronea applicazione dell’articolo 195 TUF con riferimento al termine per l’effettuazione delle contestazioni da parte della Consob, avuto riguardo, in particolare, al “dies a quo” da cui far decorrere il termine suddetto.

Il motivo e’ infondato.

Secondo la prospettazione dei ricorrenti avrebbe errato la Corte territoriale nel far risalire il dies a quo del termine per la contestazione della violazione alla data del 3 dicembre 2008, piuttosto che al momento di acquisizione della notitia criminis.

Il terzo motivo denuncia la violazione e falsa applicazione dell’articolo 195 TUF in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 5), in quanto la Corte d’Appello non avrebbe motivato le ragioni per le quali ha individuato nel 3 dicembre il dies a quo per la decorrenza del termine, limitandosi a recepire acriticamente la prospettazione della Consob, omettendo di considerare che gia’ nell’agosto del 2008 l’Autorita’ di vigilanza aveva tutti gli elementi per l’effettuazione delle contestazioni nei confronti del ricorrente.

I motivi, che, per la stretta connessione, vanno unitariamente esaminati, sono inammissibili.

Essi, nonostante la rubrica, si risolvono di fatto nella sollecitazione ad un nuovo accertamento dei fatti e delle prove argomentatamente esaminati dalla Corte d’Appello per inferirne il superamento del termine tra accertamento degli illeciti e notifica degli estremi della violazione.

Conviene premettere che secondo il consolidato indirizzo di questa Corte, in tema di sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l’attivita’ di intermediazione finanziaria, il momento dell’accertamento, dal quale decorre il termine di decadenza per la contestazione degli illeciti da parte della Consob, non deve essere fatto coincidere, necessariamente e automaticamente, ne’ con il giorno in cui l’attivita’ ispettiva e’ terminata, ne’ con quello in cui e’ stata depositata la relazione dell’indagine, ne’ con quello in cui la Commissione si e’ riunita per prenderla in esame, poiche’ la “constatazione” dei fatti non comporta di per se’ il loro “accertamento”. Ne consegue che, mentre la redazione della relazione ed il suo esame debbono essere compiuti nel tempo strettamente indispensabile, senza ingiustificati ritardi, occorre invece individuare, secondo le particolarita’ dei singoli casi, il momento in cui ragionevolmente la contestazione avrebbe potuto essere tradotta in accertamento, momento dal quale deve farsi decorrere il termine per la contestazione stessa (Cass. 25836/2011).

Nel caso di specie la Corte territoriale ha ritenuto, con accertamento di fatto adeguatamente argomentato, che nell’agosto del 2008, data in cui la Conosb ha vietato lo svolgimento dell’offerta al pubblico, non era stato completato l’accertamento, in quanto in tale data l’Autorita’ non aveva ancora acquisito tutti gli elementi, oggettivi e soggettivi, per valutare la sussistenza di una condotta sanzionabile ed individuato i potenziali responsabili della stessa.

Come rilevato dalla Corte territoriale, il provvedimento di divieto di svolgimento dell’offerta non implica accertamento delle condotte sanzionabili, in quanto, nel periodo tra l’agosto ed il 3 dicembre del 2008, la Consob ha effettuato attivita’ d’indagine al fine di individuare, nell’ambito del Comitato promotore, i soggetti responsabili e le modalita’ e caratteristiche della eventuale condotta sanzionabile: solo nel dicembre 2008, dunque, la Consob ha acquisito la completa contezza della violazione da contestare, che costituisce evidentemente un quid pluris, implicante ulteriore attivita’ d’indagine, rispetto alla mera commissione della violazione.

Passando al quinto motivo, con esso si denuncia la violazione e falsa applicazione degli articoli 1 e 94 TUF in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3) e 5).

Si contesta anzitutto la statuizione della Corte territoriale che, confermando l’accertamento della Consob, ha ravvisato la violazione dell’articolo 94 TUF per essere stati pubblicati, sul sito internet riferibile al Comitato promotore della banca, materiale ed informazioni idonee ad integrare un’offerta al pubblico di prodotti finanziari.

Secondo i ricorrenti la Corte territoriale avrebbe esaminato in modo parziale ed incompleto la documentazione prodotta dalla Consob ed avrebbe altresi’ omesso di scrutinare i documenti da essi depositati in ordine alle risultanze del sito internet ed alla concreta accessibilita’ dei suoi contenuti: da tale documentazione risultava che solo la lettura integrale del prospetto informativo, cui si poteva accedere registrandosi sul sito internet solo dopo il nulla osta alla raccolta da parte di Consob, avrebbe presentato un pericolo per il potenziale sottoscrittore.

Sotto altro profilo, si deduce che la Corte territoriale avrebbe errato nel qualificare le azioni di una costituenda banca cooperativa come prodotti finanziari ai sensi dell’articolo 1, comma 1, lettera u) del TUF, dovendo applicarsi l’esenzione prevista dall’articolo 33 Regolamento emittenti della Consob relativa alle offerte finalizzate al reperimento di mezzi per lo svolgimento di attivita’ non lucrative di utilita’ sociale. Si rileva ancora che la Corte d’Appello non avrebbe fornito una specifica motivazione in relazione al rilievo che la Consob, con la propria comunicazione DAL/99018236 del 16 marzo 1999, aveva escluso l’applicabilita’ degli obblighi di cui all’articolo 116 TUF alle banche di credito cooperativo.

Entrambe le censure sono infondate.

Con riferimento alla nozione di “offerta al pubblico” di cui agli articoli 1 e 94 TUF, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, non e’ necessaria la sottoposizione ai potenziali interessati del prospetto informativo, essendo sufficiente che siano reperibili informazioni “sulle condizioni dell’offerta e sui prodotti finanziari offerti, cosi’ da mettere un investitore in grado di decidere e di acquistare o sottoscrivere tali prodotti finanziari”.

Come evidenziato dalla Corte territoriale, del resto, nel sito internet del Comitato risultava che, contrariamente al vero, vi era stato nulla osta della Consob alla pubblicazione del prospetto informativo dal 12.7.2008; era inoltre indicato come prendere visione del prospetto e scaricarlo dal sito; quali e quante erano le azioni offerte e come ed in quali tempi aderire all’offerta.

Sulla base di tali elementi, che non risultano specificamente contestati dai ricorrenti, la Corte territoriale ha correttamente accertato l’esistenza di un’offerta al pubblico di prodotti finanziari abusiva, in quanto non corredata, contrariamente a quanto divulgato nel sito, dall’autorizzazione della Consob alla pubblicazione del prospetto informativo.

Del parti infondata l’ulteriore censura, avente ad oggetto la natura di “strumenti finanziari” delle azioni della costituenda banca di credito cooperativo.

Conviene premettere che, come questa Corte ha gia’ affermato, dalla disposizione del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, articolo 1, comma 1, lettera u), puo’ desumersi la natura “aperta” ed atecnica di “prodotto finanziario”, la quale rappresenta la risposta legislativa alla creativita’ del mercato ed alla molteplicita’ degli strumenti offerti al pubblico, nonche’ all’esigenza di tutela degli investitori, in maniera da permettere la riconduzione nell’ambito della disciplina di protezione pure delle operazioni innominate. (Cass. 2736/2013).

Cio’ posto, non puo’ dubitarsi che le azioni offerte rientrino nell’ampia nozione di “prodotti finanziari”, che, come si e’ visto, puo’ evincersi dall’articolo 1 del TUF.

In particolare, tale natura non risulta contraddetta dalle comunicazioni Consob citate dai ricorrenti.

Ed invero, seppure, come desumibile dalla citata Comunicazione Consob DAL/99018236 del 16-3-99, le azioni di banche di credito cooperativo non possono qualificarsi come “strumenti finanziari”, non essendo riconducibili ad alcuna delle ipotesi di cui all’articolo 1, comma 2 TUF, in ragione del loro particolare regime circolatorio, esse sono pero’ qualificabili come prodotti finanziari, poiche’ rappresentano una forma di investimento di natura finanziaria di cui all’articolo 1, comma 1, lett u) TUF, come evidenziato dalla stessa comunicazione Consob DAL/99018236 del 16-3-99, citata dai ricorrenti: ” in effetti le conclusioni raggiunte circa la questione dell’eventuale appartenenza delle azioni di cooperative alla categoria degli strumenti finanziari, lascia impregiudicata ogni possibilita’ di considerare tali azioni “un investimento di natura finanziaria” e pertanto ove ne sussistano le condizioni, “prodotti finanziari” oggetto di sollecitazione all’investimento”.

Ed invero, da un lato il conferimento del socio in banca di credito cooperativa non puo’ essere “a fondo perduto”, essendo statutariamente insopprimibile il suo diritto alla liquidazione della quota; dall’altro, l’ordinamento qualifica dette banche non gia’ come enti “senza scopo di lucro”, bensi’ “con limitato scopo lucrativo”, come risulta dal combinato disposto dell’articolo 150 bis TUB e articolo 2514 c.c., comma 1.

L’acquisto di azioni di una banca di credito cooperativo puo’ dunque costituire una forma di investimento di natura finanziaria, comportando il pagamento di un prezzo (impiego di capitale) a fronte di un rischio ed un’aspettativa di rendimento(ossia incremento patrimoniale) in capo all’acquirente.

Non appare inoltre pertinente il richiamo all’esenzione di cui all’articolo 33, comma 1, lettera d) del Regolamento di attuazione n.11971/99 in base al quale “le disposizioni contenute nel capo I della parte IV del Testo Unico e quelle del presente titolo non si applicano alle sollecitazioni finalizzate al reperimento di mezzi per lo svolgimento di attivita’ non lucrative di utilita’ sociale”, atteso che nel caso in esame non appare sussistente il preponderante profilo di utilita’ sociale, che caratterizzava la fattispecie oggetto della Comunicazione della Consob DEM/1027182 del 12-42001 ed in cui risultava che l’offerta fosse diretta ad incentivare lo spirito mutualistico tra gli utenti del servizio di distribuzione del gas da essa svolto, in quanto l’adesione da parte del cliente/utente all’offerta in oggetto era diretta non tanto a perseguire un rendimento in denaro, quanto a beneficiare dei vantaggi rappresentati da sconti e ristorni sul consumo di gas metano.

Con il sesto motivo si denuncia la violazione dell’articolo 112 c.p.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 4), in quanto la Corte territoriale avrebbe omesso di pronunciarsi sulla quinta censura dell’opposizione, relativa alla posizione dell’organismo, il Comitato promotore, cui il sanzionato dott. (OMISSIS) apparteneva, non rinvenendosi argomentazioni e/o motivazioni anche implicite sul punto.

La censura e’ infondata.

Conviene premettere che secondo il consolidato indirizzo di questa Corte, in materia di opposizione ad ordinanza ingiunzione, il ricorso per cassazione che denunzi il mancato esame, da parte del giudice di merito, di un motivo dell’opposizione puo’ condurre alla cassazione della sentenza impugnata soltanto se, vertendo su questione di diritto, esso sia fondato; e cio’ in quanto nel caso di sua infondatezza, lo iato esistente tra la pronuncia di rigetto ed il mancato esame della censura deve essere colmato dalla Corte di Cassazione, facendo uso del proprio potere di correzione della motivazione della sentenza, integrando la decisione di rigetto mediante l’enunciazione delle ragioni di diritto che sostengono il provvedimento opposto, senza necessita’ di rimettere la causa ad altro giudice affinche’ dichiari infondato il motivo non esaminato (Cass. 8561/2006).

La mancanza di motivazione su questione di diritto e non di fatto deve infatti ritenersi irrilevante, ai fini della cassazione della sentenza, qualora il giudice del merito sia comunque pervenuto ad un’esatta soluzione del problema giuridico sottoposto al suo esame. In tal caso, la Corte di cassazione, in ragione della funzione nomofilattica ad essa affidata dall’ordinamento, nonche’ dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo, di cui all’articolo 111 Cost., comma 2, ha il potere, in una lettura costituzionalmente orientata dell’articolo 384 c.p.c., di correggere la motivazione anche a fronte di un “error in procedendo”, quale la motivazione omessa, mediante l’enunciazione delle ragioni che giustificano in diritto la decisione assunta (Cass. Ss.Uu.2731/2017).

Nel caso di specie, la Corte territoriale, accertato che la condotta riferita al solo (OMISSIS) rientrava integralmente nella previsione dell’articolo 94 TUF, ha correttamente affermato, ai sensi dell’articolo 195 TUF, la responsabilita’ solidale del Comitato promotore, che discende dalla menzionata disposizione dell’articolo 195 comma 9 TUF e prescinde, evidentemente, da ogni profilo di colpa dei suoi componenti.

Non e’ dunque pertinente il richiamo al Decreto Legislativo n. 231 del 2001, che disciplina la diversa ipotesi della diretta responsabilita’ amministrativa dell’ente, situazione che non e’ ravvisabile nel caso di specie, ne’ il riferimento alla disposizione dell’articolo 187 quinquies TUF, che, secondo la stessa allegazione dei ricorrenti (cfr. pag. 41 del ricorso), disciplina la differente ipotesi di violazioni che, pur essendo punite con sanzioni amministrative pecuniarie, e’ diretta a censurare vere e proprie condotte delittuose dei soggetti che agiscono nell’ambito di un organismo societario.

In tal caso, peraltro, all’ordinaria responsabilita’ dell’ente, quale obbligato solidale per le sanzioni amministrative pecuniarie, si aggiunge l’ulteriore ipotesi di responsabilita’ amministrativa diretta dell’ente medesimo, analoga a quella prevista per i reati dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, in relazione alla quale, ai sensi dell’articolo 187 quinquies, comma 4, sono applicabili, in quanto compatibili, le regole di esenzione organizzativa previste dallo stesso decreto.

Il settimo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione dell’articolo 191 TUF in relazione all’articolo 360, nn. 3) e l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione ex articolo 360 c.p.c., n. 5), deducendo l’errata determinazione della sanzione irrogata.

Secondo la prospettazione dei ricorrenti, la Corte territoriale avrebbe erroneamente individuato il “controvalore offerto”, parametro sul quale andava determinata la sanzione, omettendo di considerare che l’offerta in oggetto era invece assolutamente indeterminata, in quanto la stessa era ricompresa tra un minimo di 6.300.000,00 Euro ed un massimo di 15.000.000,00 di Euro.

Ad avviso dei ricorrenti, dunque, la circostanza che, in una fase meramente incidentale della presunta attivita’ di sollecitazione al risparmio, fosse comparso l’ammontare di 10.000.000,00 di Euro, non poteva costituire elemento assorbente di quanto dichiarato nel programma di attivita’ dai promotori.

La censura e’ infondata.

La Corte territoriale ha infatti correttamente determinato l’ammontare della sanzione sulla base del controvalore offerto, quale desumibile dalle indicazioni contenute nel sito internet, dal quale si traeva con chiarezza che l’offerta per cui e’ causa si riferiva a n.200.000 azioni del valore di 50,00 Euro ciascuna, per un capitale sociale di 10.000.000 di Euro.

Non puo’ al riguardo condividersi la prospettazione dei ricorrenti, secondo cui il contenuto del programma di attivita’ depositato presso un notaio nell’anno 2007 avrebbe dovuto prevalere su quanto indicato nell’anno 2008 sul sito internet, che costituisce il mezzo attraverso cui e’ stata concretamente perfezionata l’offerta al pubblico.

Il ricorso va dunque respinto ed i ricorrenti vanno condannati in solido alla refusione delle spese del presente giudizio, che si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Condanna i ricorrenti, in solido, al rimborso delle spese del presente giudizio, in favore della Consob, che liquida in 18.200,00 Euro di cui 200,00 Euro per rimborso spese vive, oltre a rimborso forfettario spese generali, in misura del 15%, ed accessori di legge.