la responsabilità dell’avvocato non può affermarsi per il solo fatto del suo non corretto adempimento dell’attività professionale, occorrendo verificare se l’evento produttivo del pregiudizio lamentato dal cliente sia riconducibile alla condotta del primo, se un danno vi sia stato effettivamente e, infine, se, ove questi avesse tenuto il comportamento dovuto, il suo assistito, alla stregua di criteri probabilistici, avrebbe conseguito il riconoscimento delle proprie ragioni, difettando, altrimenti, la prova del necessario nesso eziologico tra la condotta del legale, commissiva od omissiva (anche per violazione del dovere di informazione), ed il risultato derivatone.
Tribunale|Milano|Sezione 1|Civile|Sentenza|31 gennaio 2020| n. 870
Data udienza 31 gennaio 2020
Integrale
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI MILANO
PRIMA CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Martina Flamini ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 60100/2017 promossa da:
NU.QU. (C.F. (…)), con il patrocinio dell’avv. CI.GI., elettivamente domiciliato in MILANO, CORSO (…) presso il difensore
ATTORE
contro
CL.DE. (C.F. (…)), con il patrocinio dell’avv. DE.CL. e dell’avv. SA.GI. (…), elettivamente domiciliato in MILANO, CORSO (…) il difensore avv. DE.CL.
CONVENUTO
GE. S.p.A. (C.F. (…)), con il patrocinio dell’avv. CR.LU., elettivamente domiciliato in PAVIA, Piazza (…) presso il difensore
TERZO CHIAMATO
OGGETTO: Responsabilità professionale del difensore
FATTO E DIRITTO
Con atto di citazione notificato in data 28.11.2017, la sig.ra Qu.Ca., ha convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Milano, l’avv. Cl.De., chiedendone la condanna al risarcimento dei danni subiti.
Deduceva parte attrice di essersi rivolta all’avv. De. affinché procedesse all’impugnazione della sentenza pronunciata dalla Corte d’Appello di Milano, con la quale era stata confermata l’adottabilità delle due minori (sue figlie), provvedendo alla corresponsione dell’onorario professionale.
Tuttavia, la Suprema Corte, statuiva l’inammissibilità del ricorso in quanto tardivamente proposto, in particolare il ricorso veniva notificato in data 04/07/2011, mentre la notifica della sentenza di appello avveniva in data 04/05/2011.
Ritenendo dunque configurato l’inadempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio dell’attività professionale ai sensi dell’art. 1176 c. 2 c.c. dell’avv. De. per la colpevole tardività dell’impugnazione, ha concluso chiedendone la condanna al risarcimento del danno non patrimoniale subito (quantificato in Euro 1.023.254,00), qualificato nella perdita di chance di esperire giudizio di legittimità e nella definitiva lesione del bene della vita subito dalla parte attrice stessa (danno non patrimoniale per la morte di un congiunto).
In data 9.03.2018 si costituiva l’avv. De., innanzitutto chiedendo l’autorizzazione alla chiamata in causa del terzo – As.Ge. S.p.A. – ai fini della manleva; poi eccependo, in via preliminare, la nullità/inammissibilità/improcedibilità della notifica dell’atto di citazione poiché privo dell’attestazione di conformità all’originale telematico della citazione e della procura.
Nel merito deduceva che parte attrice, al momento del conferimento del mandato, già sapeva che il ricorso per cassazione poteva essere interpretato come tardivo, stante la opinabilità della questione e che comunque non risultava provato nessuno dei requisiti necessari per affermare l’inadempimento delle obbligazioni poste a carico del convenuto (danno, nesso di causalità tra condotta ed evento, nesso eziologico tra condotta del legale e risultato derivatone).
Concludeva chiedendo il rigetto della domanda attorea poiché palesemente infondata, con condanna per lite temeraria ex art. 96 c.p.p., nonché in via riconvenzionale la condanna della sig.ra Qu. al pagamento dell’onorario per l’attività prestata in sede di ricorso per Cassazione (non avendo la stessa mai corrisposto alcunché al convenuto, contrariamente a quanto affermato da parte attrice) oltre accessori di legge e rimborso spese generali ed oltre interessi dal giorno del dovuto al saldo.
Con ordinanza del 14.3.2018, il Giudice, ritenuti ricorrenti i presupposti di cui all’art. 106 c.p.c. ha autorizzato la chiamata in causa di As.Ge. S.p.A., che si è costituita in data 14.06.2018, chiedendo il rigetto delle domande avversarie perché infondate e non provate, nonché il rigetto della
domanda di manleva e di regresso proposta dall’avv. De. poiché il preteso diritto si è estinto per avvenuta prescrizione ed inoltre perché le garanzie non sono operanti nel caso di specie dato che il contratto di assicurazione non ha ad oggetto i danni non patrimoniali.
All’udienza del 18 dicembre 2018 il Giudice, ritenute irrilevanti le prove articolate dalle parti, dichiarava chiusa l’istruttoria e rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni.
Il 17.09.2019 le parti hanno precisato le proprie conclusioni ed il Tribunale ha trattenuto la causa in decisione concedendo termine alle parti per il deposito ex art. 190 c.p.c.
In via preliminare, con riferimento all’eccezione sollevata dal convenuto riguardante la nullità della notifica a mezzo pec, è opportuno ricordare il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite della Corte con decisione n. 7665/2016: “il principio, sancito in via generale dall’articolo 156 del codice di rito, secondo cui la nullità non può essere mai pronunciata se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato, vale anche per le notificazioni, anche in relazione alle quali – pertanto – la nullità non può essere dichiarata tutte le volte che l’atto, malgrado l’irritualità della notificazione, sia venuto a conoscenza del destinatario”.
Nella specie il convenuto non adduce né alcuno specifico pregiudizio al diritto di difesa, né l’eventuale difformità tra il testo recapitato telematicamente e quello cartaceo depositato in cancelleria. La denuncia di vizi fondati sulla pretesa violazione di norme di rito non tutela l’interesse all’astratta regolarità del processo, ma garantisce solo l’eliminazione del pregiudizio subito dal diritto di difesa della parte in conseguenza della denunciata violazione.
Ne consegue la non fondatezza dell’eccezione con la quale si lamenti un mero vizio procedimentale, senza prospettare anche le ragioni per le quali l’erronea applicazione della regola processuale abbia comportato, per la parte, una lesione del diritto di difesa o possa comportare altro pregiudizio per la decisione finale.
Nel merito le domande formulate da parte attrice sono infondate e devono essere rigettate.
Il caso in esame deve essere inquadrato sotto l’alveo della categoria giuridica della responsabilità del professionista. Alla fattispecie de quo sono pertanto applicabili le regole che vigono in tema di responsabilità contrattuale.
Giova premettere che per la Corte di Cassazione, “la responsabilità dell’avvocato non può affermarsi per il solo fatto del suo non corretto adempimento dell’attività professionale, occorrendo verificare se l’evento produttivo del pregiudizio lamentato dal cliente sia riconducibile alla condotta del primo, se un danno vi sia stato effettivamente e, infine, se, ove questi avesse tenuto il comportamento dovuto, il suo assistito, alla stregua di criteri probabilistici, avrebbe conseguito il riconoscimento delle proprie ragioni, difettando, altrimenti, la prova del necessario nesso eziologico tra la condotta del legale, commissiva od omissiva (anche per violazione del dovere di informazione), ed il risultato derivatone” (Cass. sez. III, 20/08/2015, n. 17016; v. anche Cass. n. 2638/2013; Cass. n. 9238/2007).
In generale, l’avvocato è tenuto ad espletare il proprio mandato in conformità al parametro di diligenza fissato dall’art. 1176 comma 2 c.c. che è quello del professionista di media attenzione e preparazione, qualificato dalla perizia e dall’impiego di strumenti tecnici adeguati al tipo di prestazione dovuta, salva l’applicazione dell’art. 2236 c.c. nel caso di prestazioni implicanti la risoluzione di problematiche tecniche di particolare difficoltà.
Sul punto, la Suprema Corte ha precisato che: “la responsabilità professionale dell’avvocato deriva dall’obbligo (art. 1176 c.c., comma 2 e art. 2236 cod. civ.) di assolvere, sia all’atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto (anche) ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, ai quali sono tenuti; a rappresentare tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di chiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; a sconsigliarlo dall’intraprendere o proseguire un giudizio dall’esito probabilmente sfavorevole” (Cass. 24544/2009).
Pertanto, alla luce di quanto sopra esposto, il cliente che sostiene di aver subito un danno per l’inesatto adempimento del mandato professionale del suo avvocato ha l’onere di provare:
1) l’esistenza del titolo consistente nel contratto d’opera professionale;
2) la difettosa o inadeguata prestazione professionale;
3) il nesso di causalità tra la difettosa o inadeguata prestazione professionale e il danno lamentato;
4) l’esistenza effettiva di un danno risarcibile.
1. Sulla prova del contratto
In relazione alla prova della stipulazione del contratto d’opera professionale, non contestata è la circostanza del conferimento del mandato difensivo da parte di Qu.Ca. all’avvocato Cl.De. per la proposizione del ricorso in Cassazione.
2. Sull’inadempimento
Parte attrice ha affermato che l’inadempimento sarebbe consistito nella tardiva impugnazione – della sentenza pronunciata dalla Corte d’Appello di Milano Sezione Minori, Persone e Famiglia, notificata in data 04.05.2011 – proposta con ricorso per Cassazione notificato soltanto in data 04.07.2011. L’attrice si è correttamente limitata ad allegare l’inadempimento del professionista debitore, secondo le regole tipiche che vigono in materia di responsabilità contrattuale.
E’ quindi onere di parte convenuta provare e dimostrare che non vi fu inadempimento o che esso fu dovuto a causa a sé non imputabile, alla luce di quanto espressamente disposto in via generale dall’art. 1218 c.c..
In proposito l’avv. De. ha dedotto che in materia di adozione i termini processuali entro cui proporre ricorso in Cassazione presentano margini di opinabilità potendo considerarsi di 60 giorni e non di 30.
Invero, la Suprema Corte ha affermato che “in tema di opposizione alla dichiarazione di adottabilità, la notificazione d’ufficio della sentenza della Corte d’appello, effettuata ai sensi dell’art. 17, comma 1, della L. n. 184 del 1983, è idonea a far decorrere il termine breve d’impugnazione di cui al successivo comma 2 del medesimo articolo, tenuto conto che la natura di “lex specialis”, da riconoscere alla previsione di detto termine, induce ad escludere l’applicabilità della norma generale di cui all’art. 133 c.p.c., senza che abbia alcun rilievo la circostanza che la notificazione sia avvenuta mediante strumenti telematici, atteso il chiaro tenore dell’art. 16, comma 4, del d.l. n. 179 del 2012, conv., con modif., dalla L. n. 221 del 2012, posto che il principio accelleratorio, sotteso alla disciplina in esame, trova la sua “ratio” nella preminente esigenza di assicurare la più rapida definizione dello “status” del minore, senza sacrificare in misura apprezzabile il diritto di difesa delle parti ricorrenti, sottoposto, in definitiva, solo ad un modesto maggiore onere” (Cass. 16857/2018).
Ne consegue che il termine entro cui l’avvocato avrebbe dovuto proporre ricorso in Cassazione era di 30 giorni decorrenti dalla notifica della sentenza emessa dalla Corte d’Appello (avvenuta il 04/05/2011) e che a nulla vale l’opinabilità dei termini dedotta, che quand’anche esistente non avrebbe comunque giustificato l’inadempimento poiché il difensore, per prudenza, avrebbe dovuto in ogni caso proporre ricorso entro il termine più breve (30 giorni) al fine di scongiurare una declaratoria di inammissibilità per aver atteso oltre.
L’avv. De. deduce inoltre che la sig.ra Qu. era giunta a termine già considerabile tardivo e che pertanto egli non aveva scelta, tuttavia anche in questo caso la condotta del difensore è censurabile poiché allora avrebbe dovuto rifiutare l’incarico, in applicazione del c.d. dovere di dissuasione, spiegando alla sig.ra Qu. l’ormai tardività della procura e la conseguente impossibilità di accoglimento del ricorso.
Infatti è la stessa Corte di Cassazione ad affermare che: “Nell’adempimento dell’incarico professionale conferitogli, l’obbligo di diligenza da osservare ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1176, comma 2, e 2236 c.c. impone all’avvocato di assolvere, sia all’atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto, (anche) ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, essendo tenuto a rappresentare a quest’ultimo tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di richiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; di sconsigliarlo dall’intraprendere o proseguire un giudizio dall’esito probabilmente sfavorevole. A tal fine incombe su di lui l’onere di fornire la prova della condotta mantenuta, insufficiente al riguardo, dovendo ritenersi il rilascio da parte del cliente delle procure necessarie all’esercizio dello “jus postulandi”, attesa la relativa inidoneità ad obiettivamente ed univocamente deporre per la compiuta informazione in ordine a tutte le circostanze indispensabili per l’assunzione da parte del cliente di una decisione pienamente consapevole sull’opportunità o meno d’iniziare un processo o intervenire in giudizio” (Cass. 19520/2019).
Ne consegue la sussistenza dell’inadempimento dell’avv. De..
3. Sul nesso di causa e sulla effettiva esistenza del danno risarcibile Nonostante l’inadempimento, occorre ancora esaminare i profili del danno risarcibile.
La Corte di Cassazione (Cass. 2638/2013), infatti, con orientamento del tutto condiviso da questo giudice ha chiarito che “ove anche risulti provato l’inadempimento del professionista alla propria obbligazione, per negligente svolgimento della prestazione, il danno derivante da eventuali sue omissioni deve ritenersi sussistente solo qualora, sulla scorta di criteri probabilistici, si accerti che, senza quell’omissione, il risultato sarebbe stato conseguito” (tra le tante Cass. n. 22026/04, Cass. n. 10966/04, Cass. n. 21894/04, Cass. n. 6967/06, Cass. n. 9917/2010).
Occorre dunque verificare se la pretesa azionata dall’odierna attrice, senza la negligenza del difensore, sarebbe stata in termini probabilistici ritenuta fondata e se il risultato sarebbe stato diverso e più favorevole. In particolare, occorre, valutare se – ove il ricorso per cassazione fosse stato tempestivamente proposto – lo stesso avrebbe potuto essere accolto.
Il ricorso proposto in Cassazione dall’avv. De. presentava un unico motivo di ricorso censurante la violazione ex art. 360 n. 3 c.p.c. dell’art. 7 L. 184/1983 circa lo stato di abbandono morale e materiale delle minori. In particolare, l’avv. De. ricostruiva la storia della sig.ra Qu., dal suo arrivo in Italia alla storia con il compagno violento, nel tentativo di provare la non sussistenza dell’effettivo stato di abbandono delle minori invece accertato dalla Corte d’Appello. A supporto di ciò veniva allegata soltanto una perizia di parte, accertante la volontà della madre di partecipare più attivamente alla vita delle figlie e la sua preoccupazione per le stesse; inoltre il convenuto sottolineava che la sig.ra Qu. aveva trovato un alloggio stabile (mentre prima viveva con le figlie in una casa abbandonata) e la sua disponibilità alla ricerca di un lavoro oltreché l’assenza del marito violento (che si sarebbe recato in Ecuador).
La Suprema Corte, in tema di adottabilità del minore è granitica nell’affermare che “la dichiarazione di adottabilità del minore, comportando il sacrificio della (del tutto primaria) esigenza di crescita in seno alla sua famiglia biologica, è consentita dalla legge non per il solo fatto che la vita in istituto o presso terzi possa presentarsi intrinsecamente più adatta al suo sviluppo fisico e psichico, ma perché (e solo quando) la vita offerta dai (o dal) genitore naturale sia talmente inadeguata da far considerare la rescissione del legame familiare come l’unico strumento adatto ad evitargli un più grave pregiudizio” (Cass. 4363/1998).
Nella specie, non basta che la madre rappresenti al giudice la ritrovata e seria disponibilità a prendersi cura delle figlie, in ciò confortata dalla presenza di un alloggio e dalla disponibilità di trovare un lavoro. Si deve escludere infatti la rilevanza di tali circostanze, che nulla hanno a che vedere con la condizione mentale e comportamentale della donna – definita, in sede di rigorosi accertamenti specialistici, “affetta da disturbo borderline di personalità, con stati ansiosi-rabbiosi.
Tendenza alla manipolazione, mancanza di consapevolezza del proprio disagio, visione delle figlie come parte di sé senza confini tra sé e loro (modalità narcisistica similpsicotica), incapacità di cogliere la possibilità terapeutica offerta dalla Comunità” ed ancora riconoscendo come “un soggetto gravemente problematico, senza alcuna coscienza della gravità del suo stato e a una assoluta incapacità genitoriale con minimizzazioni dei malesseri delle figlie, impossibilità di accedere ai bisogni delle stesse, mancanza di contatto empatico, difficoltà a tutelare le figlie da situazioni pregiudizievoli e ritenuto che lo stato di abbandono delle minori è del tutto evidente, non avendo esse mai potuto sperimentare nella loro breve vita una situazione di serenità, stabilità, accudimento competente, essendo state esposte a traumi e violenze psicologiche, senza un progetto di vita, senza le cure minimali delle quali ogni minore ha bisogno per uno sviluppo armonico della personalità, ritenuto ancora che detta situazione è sicuramente irreversibile”.
Alla luce delle considerazioni che precedono, ritiene questo giudice che, il ricorso in Cassazione tardivamente proposto, non avrebbe avuto concrete probabilità di trovare accoglimento. Con l’ulteriore conseguenza che, anche ove il legale convenuto avesse adempiuto in modo diligente all’incarico professionale allo stesso conferito, l’attrice non avrebbe potuto comunque conseguire un risultato diverso e segnatamente più vantaggioso di quello ottenuto.
Deve pertanto escludersi che l’attrice abbia patito un concreto pregiudizio eziologicamente riconducibile alla negligenza professionale ascrivibile al convenuto.
Le domande di parte attrice debbono pertanto essere rigettate.
4. Sulla domanda riconvenzionale e su quella di condanna ex art. 96 c.p.c.
La domanda avanzata dall’Avv. De. e diretta ad ottenere la condanna dell’odierna attrice al pagamento dei compensi professionali per l’attività professionale espletata deve essere rigettata stante il positivo riscontro dell’inadempimento professionale già esaminato (v. par. 2).
La domanda di parte convenuta volta ad ottenere la condanna della sig.ra Qu. a titolo di responsabilità processuale aggravata ex art. 96 c.p.c. alla somma ritenuta di giustizia deve essere rigettata per difetto dei relativi presupposti. Infatti, le fattispecie di cd responsabilità aggravata previste ai commi 1 e 3 dell’art. 96 c.p.c. postulano ambedue la mala fede o la colpa grave in capo alla parte soccombente, requisito questo la cui ricorrenza nel caso di specie non solo non è stata affatto provata dal convenuto, ma che deve decisamente escludersi data l’inadempimento professionale del predetto comunque riscontrato in questa sede.
5. Sulle domande proposte nei confronti della terza chiamata
Il rigetto delle domande proposte da parte attrice nei confronti del convenuto, assorbe le ulteriori domande di manleva e regresso da quest’ultimo proposte nei confronti della terza chiamata Ge. S.p.A..
6. Sulle spese
In considerazione della reciproca loro soccombenza, nei rapporti tra parte attrice e parte convenuta, le spese di lite debbono essere integralmente compensate.
Ai soli fini della regolamentazione in punto di spese processuali, occorre esaminare le difese svolte dalla terza chiamata.
La prima eccezione, riguardante la prescrizione del diritto fatto valere dal De., è infondata poiché il difensore ha correttamente denunciato il sinistro all’assicurazione solo una volta ricevuta la notificazione dell’atto di citazione e d’altronde prima non avrebbe potuto dato che non sussisteva contro di lui alcuna azione avente ad oggetto la responsabilità professionale, ma vi erano solo richieste di documentazione e l’avviso circa la studio di una possibile azione nei suoi confronti, di fatto verificatosi soltanto con la notifica dell’atto di citazione.
La seconda eccezione sollevata da Ge., ha ad oggetto l’inoperatività della garanzia rispetto ai danni non patrimoniali, coprendo, la polizza, soltanto “le perdite patrimoniali” che devono riferirsi ai soli danni patrimoniali. Anche questa eccezione è infondata poiché oltre all’ambigua dicitura “perdite patrimoniali” che non può ritenersi escluda i danni non patrimoniali, è la stessa polizza a stabilire che sono perdite patrimoniali “i danni patrimoniali (capitali, interessi e spese) che non siano la conseguenza diretta o indiretta di danni materiali o di danni corporali” e dunque coprenti anche il caso di specie, che non rappresenta la conseguenza diretta o indiretta di danni materiali o corporali. Tutto ciò premesso, in punto di spese va rilevato che in considerazione dell’infondatezza delle difese svolte della terza chiamata, le spese di lite nei rapporti tra convenuto e terza chiamata possono essere interamente compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale di Milano, definitivamente pronunciando, ogni diversa domanda, istanza ed eccezione disattesa, così provvede:
– rigetta le domande di parte attrice;
– rigetta la domanda riconvenzionale e quella di condanna ex art. 96 c.p.c. di parte convenuta;
– compensa le spese di lite tra le parti.
Così deciso in Milano il 31 gennaio 2020.
Depositata in Cancelleria il 31 gennaio 2020.