la possibilità, per il monopolista, di sospendere, il servizio prestato in favore della fallita comporta che il pagamento del debito liquido ed esigibile, ricevuto dal monopolista nell’anno che precede la dichiarazione di fallimento del somministrato o dell’utente, con la consapevolezza del suo stato d’insolvenza, resta soggetto alla revocatoria di cui alla L. Fall., articolo 67, comma 2, non trovandosi il monopolista in una situazione differenziata rispetto agli altri creditori.
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Corte di Cassazione, Sezione 1 civile Ordinanza 8 febbraio 2018, n. 3085
Integrale
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DIDONE Antonio – Presidente
Dott. FERRO Massimo – Consigliere
Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere
Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere
Dott. CAMPESE Eduardo – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso n.r.g. 14712/2012 proposto da:
(OMISSIS) s.p.a. (in qualita’ di successore di (OMISSIS) s.p.a.), p. iva (OMISSIS), con sede in (OMISSIS), in persona del suo procuratore speciale, Dott. (OMISSIS), rappresentata e difesa, giusta procura speciale apposta a margine del ricorso, dagli Avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in (OMISSIS).
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) s.r.l., p. iva (OMISSIS), con sede in (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, ing. (OMISSIS), rappresentata e difesa, giusta procura speciale apposta in calce al ricorso notificato, dagli Avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in (OMISSIS).
– controricorrente –
avverso la sentenza della CORTE DI APPELLO DI BRESCIA depositata il 20/04/2011;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 24/10/2017 dal Consigliere Dott. Eduardo Campese;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale, Dott.ssa Luisa De Renzis, che ha chiesto respingersi il ricorso con le conseguenze di legge.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
La (OMISSIS) s.p.a. (quale successore della (OMISSIS) s.p.a., assuntore del concordato fallimentare della (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione) propone ricorso per Cassazione, affidato a tre motivi, contro la sentenza della Corte di appello di Brescia del 13-20 aprile 2011, n. 438/11, non notificata, che, in accoglimento del gravame interposto da (OMISSIS) s.r.l., nei confronti della Curatela del Fallimento della (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione, avverso la sentenza del Tribunale di Mantova del 5 agosto/23 settembre 2005, n. 1166/2005, ed in riforma della stessa, ha respinto la domanda formulata, L. Fall., ex articolo 67, comma 2, dalla suddetta Curatela nei confronti della (OMISSIS) s.r.l., e, preso atto della gia’ avvenuta esecuzione della decisione appellata e dell’intervento in causa della (OMISSIS) s.p.a., quale cessionaria delle azioni revocatorie proposte dal Fallimento (OMISSIS) s.p.a., del cui concordato fallimentare era assuntore, ha condannato la medesima (OMISSIS) s.p.a. alla restituzione, in favore dell’appellante, della somma di Euro 119.298,95, oltre interessi, ed al pagamento delle spese del doppio grado. Per quanto qui ancora di interesse, la corte bresciana, evidenziato che i pagamenti oggetto dell’azione suddetta riguardavano fatture emesse dalla (OMISSIS) s.r.l. per servizi svolti nella sua qualita’ di concessionario, esclusivo e monopolista, dell’attivita’ di rimorchio portuale nel porto di Taranto, ha ritenuto fondato il primo motivo di gravame (ritenendone assorbiti gli altri), con cui l’appellante aveva riproposto la tesi, disattesa dal primo giudice alla stregua dei principi resi da Cass., S.U., n. 1232 del 2004, della inapplicabilita’ della L. Fall., articolo 67, comma 2, alla fattispecie in esame, in considerazione, appunto, della sua qualita’ di monopolista, obbligato a contrattare ex articolo 2597 c.c. e della natura dei servizi prestati. In particolare, individuata la concreta disciplina utilizzabile nella vicenda de qua (articoli 101-107 c.n.; atti di concessione e regolamenti dell’Autorita’ Marittima; regolamento per il servizio di rimorchio delle navi nel porto di Taranto; ordinanza n. 58/84 della Capitaneria di Porto), quella corte ha ritenuto: 1) che l’Autorita’ Marittima aveva facolta’ di rendere il servizio di rimorchio “obbligatorio” in determinate condizioni; 2) che l’obbligatorieta’ era prevista in via generale dall’ordinanza n. 58/84 della Capitaneria di Porto per le manovre di navi eccedenti determinati tonnellaggi; 3) che, in tali ipotesi, l’intervento del rimorchiatore era comunque “dovuto”, e doveva essere eseguito nel termine indicato dall’autorita’ portuale; 4) che il conseguente obbligo a carico del concessionario era suscettibile di sanzione, ai sensi dell’articolo 17 del regolamento del Porto e dell’articolo 11 della concessione, i quali, in caso di mancata esecuzione degli impegni derivanti dalla stessa, ne prevedevano la decadenza; 5) che, pertanto, nell’ipotesi in esame, non poteva sostenersi che la “fase funzionale” del rapporto restasse regolata dalle norme generali sui contratti, ne’ che il concessionario potesse rifiutare o sospendere temporaneamente la prestazione fino all’adempimento dell’altra parte, ai sensi dell’articolo 1460 c.c. o ex articolo 1461 c.c., qualora le condizioni patrimoniali della stessa avessero evidenziato il rischio di insolvenza; 6) che l’inapplicabilita’ di tali meccanismi derivava, invero, dalla particolarita’ del servizio in questione, non solo per le modalita’ con le quali il rapporto si instaurava, obbligatoriamente, e doveva essere subito eseguito, ma anche perche’ la fase esecutiva era del pari obbligatoria e sottoposta alla vigilanza della Autorita’ Marittima, secondo le norme contenute nel regolamento portuale e nel provvedimento di concessione, per motivi di pubblica sicurezza ed a tutela dell’ordine all’interno dei porti; 7) che, per le appena esposte ragioni, dunque, non potevano applicarsi, diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale di Mantova, i principi sanciti dalla menzionata Cass., S.U., n. 1232 del 2004, basati sul presupposto della utilizzabilita’ delle norme di diritto comune alla “fase funzionale” del rapporto instaurato dal monopolista, ma che faceva salve le ipotesi diverse, nelle quali anche tale fase fosse diversamente disciplinata dai provvedimenti concessori.
La controricorrente (OMISSIS) s.r.l. ha concluso per il rigetto della proposta impugnazione.
Con il primo motivo di ricorso, rubricato “Omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto decisivo della controversia, ex articolo 360 c.p.c., n. 5”, si censura la sentenza impugnata nella parte in cui, dopo aver effettuato la disamina delle norme e dei regolamenti relativi al servizio di rimorchio portuale, ha concluso che il servizio oggetto della prestazione di (OMISSIS) s.r.l., remunerato con i pagamenti di cui era stata chiesta la revoca L. Fall., ex articolo 67, comma 2, doveva ritenersi, nel caso di specie, obbligatorio. Si assume, in estrema sintesi, che il Regolamento del porto di Taranto relativo al servizio di rimorchio ivi delle navi nel Mar Grande e Mar Piccolo sanciva che l’uso dei rimorchiatori era, di massima, facoltativo, potendo essere, tuttavia, reso obbligatorio in particolari casi o per determinati tipi di naviglio che l’Autorita’ Marittima avesse ritenuto di precisare con propria ordinanza: la corte bresciana, invece, non aveva spiegato il perche’, nella specie, aveva opinato che il servizio di rimorchio prestato dalla (OMISSIS) s.r.l. a favore della (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione, poi fallita, rientrasse nelle ipotesi di obbligatorieta’ previste dall’Autorita’ Marittima, rivelandosi, sul punto, la motivazione della sua decisione una mera presunzione, ovvero una petizione di principio, in entrambi i casi non suffragata da validi elementi probatori, mentre, al contrario, le stesse fatture prodotte dalla Curatela fallimentare consentivano di stabilire che le navi della (OMISSIS) s.p.a. per cui era stato richiesto il servizio di rimorchio erano di tonnellaggi inferiori a quelli per il quale un siffatto servizio doveva considerarsi obbligatorio alla stregua della specifica disciplina fissata dalla locale Autorita’ Marittima.
3.1. Con il secondo motivo, rubricato “Contraddittoria motivazione in relazione ad un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 5”, si censura la sentenza impugnata nella parte in cui si e’ affermato che, nel caso concreto, il monopolista non avrebbe in alcun caso potuto sospendere il servizio di rimorchio, perche’ nella speciale disciplina cio’ non sarebbe stato previsto. In particolare’, viene evidenziata l’asserita contraddittorieta’ della menzionata sentenza sotto i seguenti profili: a) in primo luogo, perche’, da un lato, la corte di merito aveva ritenuto l’inapplicabilita’ degli articoli 1460 e 1461 c.c., alle prestazioni del monopolista in presenza di una diversa disciplina contenuta in provvedimenti concessori e, dall’altro, aveva riconosciuto che la concessione di (OMISSIS) s.r.l. prevedeva la possibilita’ di sospensione del servizio previa autorizzazione dell’attivita’ marittima; b) in secondo luogo, perche’, per un verso, si era stabilito che il monopolista non potesse trovarsi nel dovere di eseguire a tutti i costi la prestazione, senza potersi tutelare rispetto ad una parte insolvente, mentre, per altro verso, si era escluso che l’atto di concessione prevedesse ipotesi di sospensione del servizio; c) infine, perche’, pur ammettendo che i principi generali sanciti dagli articoli 1460 e 1461 c.c., potessero essere derogati solamente in modo espresso da norme speciali o provvedimenti concessori, quella corte aveva finito col negare rilevanza alla circostanza che non sussistevano, nel caso di specie, norme speciali e derogatorie per le “singole operazioni di rimorchio nei riguardi di determinati operatori”, ma solo una norma generale che permetteva di sospendere l’intera concessione: affermazione, quest’ultima, che, contrariamente a quanto inteso dalla corte predetta, avrebbe dovuto comportare necessariamente l’applicazione della disciplina generale anche al servizio di rimorchio effettuato dalla controparte verso singoli operatori.
3.2. Con il terzo motivo, rubricato “Violazione e falsa applicazione, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3, L. Fall., articolo 67, comma 2, articoli 1460, 1461 e 2597 c.c.”, si ascrive, infine, alla decisione impugnata di aver erroneamente ritenuto obbligatorio, invece che facoltativo, il servizio di rimorchio delle navi prestato in favore della fallita, non rientrando, invero, le rimorchiate navi di quest’ultima nelle categorie contemplate dall’Autorita’ Marittima in relazione alle quali ne era sancita l’obbligatorieta’. Tale servizio, inoltre, avrebbe sempre potuto essere sospeso, non sussistendo alcuna espressa deroga alle norme comuni, sicche’ doveva concludersi nel senso che, nella specie, la corte bresciana, non uniformandosi ai principi sanciti da Cass., S.U., n. 1232 del 2004, benche’ dalla stessa ritenuti validi, aveva violato il disposto delle suddette norme.
Preliminarmente, deve essere rilevata l’inammissibilita’ del controricorso attesa l’irritualita’ della procura rilasciata dalla controricorrente al proprio difensore in calce alla copia notificata del ricorso, trattandosi di soluzione pacifica nella giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. 14330 del 2017, nonche’, Cass., n. 5867/2007, a mente della quale deve dichiararsi inammissibile il controricorso quando la procura speciale sia stata rilasciata non in calce al controricorso stesso, bensi’ in calce alla copia del ricorso notificato dalla controparte, giacche’ in tal modo manca la prova certa del rilascio del mandato in epoca anteriore o coeva alla notificazione del controricorso; tale incertezza neppure e’ superabile con il mero richiamo fatto nel controricorso alla procura conferita in calce al ricorso notificato, essendo invece necessaria la specifica indicazione di tale procura; conf. Cass. n. 1826/2005).
Il primo motivo, da scrutinarsi avvalendosi, ratione temporis, dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nel testo modificato dal Decreto Legislativo n. 40 del 2006, e’ fondato.
5.1. Invero, la corte di merito ha testualmente affermato (cfr. pag. 8) che “… Il servizio di rimorchio portuale, previsto dagli articoli 101-107 c.n., e’ disciplinato dalla Autorita’ Marittima tramite gli atti di concessione ed i regolamenti, al fine di realizzare un interesse pubblico, a garanzia dell’ordine e della sicurezza nel porto. La concessione rilasciata alla societa’ appellante ( (OMISSIS) s.r.l… Ndr) richiama espressamente gli obblighi che ne derivano a carico del concessionario, con riferimento al rispetto delle prescrizioni dettate dal “Regolamento per il servizio di rimorchio delle navi” nel porto di Taranto, a norma del quale l’Autorita’ Marittima ha facolta’ di rendere il servizio di rimorchio “obbligatorio” in determinate condizioni: obbligatorieta’ prevista in via generale dalla ordinanza 58/845 (rectius: 58/84) della Capitaneria di Porto per le manovre di navi eccedenti determinati tonnellaggi; in tali ipotesi, l’intervento del rimorchiatore e’ quindi comunque “dovuto”, e deve essere eseguito nel termine indicato dall’autorita’ portuale; il conseguente obbligo a carico del concessionario e’ suscettibile di sanzione, ai sensi dell’articolo 17 del regolamento del Porto e dell’articolo 11 della concessione, che, in caso di mancata esecuzione degli impegni derivanti dalla stessa, ne prevedono la decadenza…”.
La descritta facolta’, riconosciuta all’Autorita’ Marittima, di rendere il servizio di rimorchio “obbligatorio in determinate condizioni”, e’, allora, di per se’, indice del fatto che, evidentemente, non ricorrendo queste ultime, il servizio predetto doveva intendersi come facoltativo.
5.1.1. La stessa corte ha, poi, specificato, che “l’obbligatorieta’ era prevista in via generale dalla ordinanza 58/84 della Capitaneria di Porto per le manovre di navi eccedenti determinati tonnellaggi”, sicche’, “in tali ipotesi, l’intervento del rimorchiatore era comunque “dovuto””, e doveva “essere eseguito nel termine indicato dall’autorita’ portuale”, altrimenti potendone derivare le sanzioni suddette.
5.1.2. Muovendo da tali premesse, la decisione oggi impugnata ha ritenuto inapplicabili alla fattispecie de qua i principi enunciati, nella diversa ipotesi del contratto di somministrazione di energia elettrica, da Cass., S.U., n. 1232 del 2004, secondo cui, “in favore dell’imprenditore che somministri beni o presti servizi in regime di monopolio legale, trovano applicazione, in assenza di espressa deroga, non solo l’articolo 1460 c.c., sull’eccezione di inadempimento, ma anche l’articolo 1461 c.c., sulla facolta’ di sospendere l’esecuzione della prestazione dovuta quando sussista un evidente pericolo di non ricevere il corrispettivo in ragione delle condizioni patrimoniali dell’altro contraente, trattandosi di previsioni compatibili con l’obbligo, posto dall’articolo 2597 c.c., di contrattare e di osservare parita’ di trattamento. L’applicabilita’ di detto articolo 1461 c.c., come delle altre disposizioni dettate a presidio del nesso di sinallagmaticita’ nella fase di esecuzione dei contratti a prestazioni corrispettive, comporta che il pagamento del debito liquido ed esigibile, ricevuto dal monopolista nell’anno che precede la dichiarazione di fallimento del somministrato o dell’utente, con la consapevolezza del suo stato d’insolvenza, resta soggetto alla revocatoria di cui alla L. Fall., articolo 67, comma 2, non trovandosi il monopolista in una situazione differenziata rispetto agli altri creditori, e difettando di conseguenza i presupposti per cogliere nell’articolo 2597 c.c., una implicita previsione di esenzione dalla revocatoria stessa” (in senso sostanzialmente analogo, si veda anche la piu’ recente Cass. 26977 del 2007): cio’ in quanto, nell’odierna vicenda, non poteva sostenersi che la “fase funzionale” del rapporto restasse regolata dalle norme generali sui contratti, ne’ che il concessionario potesse rifiutare o sospendere temporaneamente la prestazione fino all’adempimento dell’altra parte, ai sensi dell’articolo 1460 c.c., o, ex articolo 1461 c.c., qualora le condizioni patrimoniali della stessa avessero evidenziato il rischio di insolvenza.
In altri termini, secondo la corte bresciana, l’inapplicabilita’ dei suddetti meccanismi (e la conseguente esenzione della revocabilita’ dei pagamenti de quibus) derivava dalla particolarita’ del servizio in questione, non solo per le modalita’ con le quali il rapporto si instaurava, obbligatoriamente, e doveva essere subito eseguito, ma anche perche’ la fase esecutiva era del pari obbligatoria e sottoposta alla vigilanza della Autorita’ Marittima, secondo le norme contenute nel regolamento portuale e nel provvedimento di concessione, per ragioni di pubblica sicurezza ed a tutela dell’ordine all’interno dei porti.
In definitiva, (OMISSIS) s.r.l. sarebbe stata obbligata a prestare i servizi di rimorchio, di cui alle fatture riguardanti i pagamenti oggetto della domanda L. Fall., ex articolo 67, comma 2, formulata originariamente dalla Curatela del Fallimento della (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione (cui era poi subentrata la (OMISSIS) s.p.a, quale assuntore del suo concordato fallimentare), tanto evincendosi dall’affermazione, rinvenibile nella sentenza oggi impugnata, secondo cui (cfr. pag. 11) “…il monopolista non poteva sottrarsi all’adempimento, neppure nella fase esecutiva del rapporto, ed era quindi privo del potere di scelta e di altra eventuale tutela rispetto al rischio di insolvenza della controparte, e non puo’ quindi essere tenuto ad erogare il servizio a titolo sostanzialmente gratuito, come si verificherebbe nel caso in cui si dovesse poi revocare il pagamento imputandogli di non aver valutato quello stato di insolvenza che, nei suoi confronti, era irrilevante…”.
5.1.3. Sennonche’, proprio alla stregua di quanto premesso nell’appena menzionata decisione circa la descritta facolta’, riconosciuta all’Autorita’ Marittima, di rendere il servizio di rimorchio “”obbligatorio” in determinate condizioni” (non ricorrendo le quali dovendolo considerare facoltativo), ed al fatto che “l’obbligatorieta’ era prevista in via generale dalla ordinanza 58/84 della Capitaneria di Porto per le manovre di navi eccedenti determinati tonnellaggi”, sicche’, “in tali ipotesi, l’intervento del rimorchiatore era comunque “dovuto””, appare di tutta evidenza che la corte bresciana avrebbe dovuto adeguatamente spiegare il perche’, nella specie, aveva ritenuto che il servizio di rimorchio prestato dalla (OMISSIS) s.r.l. a favore della (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione, poi fallita, rientrasse nelle ipotesi di obbligatorieta’ previste dall’Autorita’ Marittima, al contrario, rivelandosi, sul punto, la motivazione della sua sentenza affatto carente, non essendo suffragata da riscontri probatori quanto alla ricorrenza, per i servizi di rimorchio di cui alle fatture poste a base dei pagamenti oggetto di revocatoria, di quelle “determinate condizioni” che avrebbero reso le corrispondenti prestazioni come “obbligatore”, anche alla stregua di quanto desumibile dall’ordinanza della Capitaneria di Porto n. 58/84, piuttosto che facoltative.
Alcunche’, invece, si rinviene, su tale specifica circostanza, controversa e senz’altro decisiva perche’ idonea a condizionare l’applicabilita’, o meno, dei riportati principi resi da Cass., S.U., n. 1232 del 2004 anche alla odierna vicenda, derivandone, pertanto, la sostanziale carenza, o quanto meno, insufficienza motivazionale, in parte qua, della sentenza impugnata. Ne’, in contrario, puo’ invocarsi la specifica disciplina dell’atto concessorio, in favore della (OMISSIS) s.r.l., regolante il servizio di rimorchio dalla medesima svolto, in regime di monopolio, nel porto di Taranto, poggiando essa sulla necessita’, per il concessionario, di rispettare anche le disposizioni contenute nel “Regolamento per il servizio di rimorchio delle navi nel Mar Grande e Mar Piccolo di Taranto e nell’ampliamento ad Ovest di Punta Rondinella”, giusta il quale, pero’, come si e’ rimarcato in precedenza, all’Autorita’ Marittima era riconosciuta la facolta’ di rendere il servizio di rimorchio “obbligatorio” in determinate condizioni”, ricordandosi, altresi’, che l’obbligatorieta’ era prevista in via generale dalla ordinanza 58/84 della Capitaneria di Porto, ma “per le manovre di navi eccedenti determinati tonnellaggi”.
Manca, in definitiva, nella motivazione della sentenza in esame, qualsivoglia giustificazione circa l’effettuato concreto riscontro, attraverso l’esame della documentazione prodotta dalle parti, delle condizioni legittimanti la conclusione secondo cui il richiesto servizio di rimorchio doveva considerarsi obbligatorio (piuttosto che facoltativo) in ragione dei tonnellaggi e/o della merce trasportata da ciascuna nave della (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione, poi fallita, per cui esso era stato prestato.
Le argomentazioni fin qui esposte consentono agevolmente di ritenere assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso, atteso che le verifiche riguardanti la possibilita’, o meno, per il monopolista, di sospendere, nella specie, il servizio di rimorchio alla stregua della concreta disciplina di cui al corrispondente atto concessorio (oggetto dell’asserita contraddittorieta’ della motivazione, su fatto controverso e decisivo per il giudizio, denunciata con il secondo motivo), nonche’ l’avere la corte bresciana erroneamente ritenuto obbligatorio, invece che facoltativo, il servizio di rimorchio delle navi prestato in favore della fallita, non rientrando, invero, le navi di quest’ultima nelle categorie contemplate dall’Autorita’ Marittima in relazione alle quali ne era sancita l’obbligatorieta’ (oggetto della lamentata violazione e falsa applicazione della L. Fall., articolo 67, comma 2, articoli 1460, 1461 e 2597 c.c.), postulano, evidentemente, il riesame, imposto dall’accoglimento del primo motivo e da rimettere al giudice di merito, della questione circa la obbligatorieta’, o meno, dell’esecuzione delle singole prestazioni di rimorchio oggetto di discussione tra le parti.
Il ricorso va quindi accolto in relazione al primo motivo (assorbiti il secondo ed il terzo), e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte di Appello di Brescia, in diversa composizione, che provvedera’ anche alla regolamentazione delle spese di questa fase.
P.Q.M.
dichiara inammissibile il controricorso. Accoglie il primo motivo del ricorso, e dichiara assorbiti il secondo ed il terzo. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, e rinvia alla Corte di appello di Brescia, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’.