Va precisato sul punto che una convincente argomentazione favorevole prende le mosse dalla considerazione che, essendo il termine rimessa usato dal 67 comma 3 atecnico e generico, mentre il 67 comma 2 ammette la revoca di pagamenti, occorre in ogni caso individuare quando la rimessa è pagamento ed a tal fine non si può prescindere dalla disamina della esistenza del conto scoperto o passivo. In realtà però sembra preferibile affermare che la norma individua quali rimesse sono revocabili, e quindi quali rimesse sono pagamenti, fornendo una lettura diversa da quella che la giurisprudenza ne ha dato fino ad ora. Perciò non sembra obbligatorio il recupero della giurisprudenza precedente
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Tribunale Monza, Sezione 3 civile Sentenza 3 settembre 2008, n. 2275
Integrale
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI MONZA
SEZIONE 3° CIVILE
In persona del giudice istruttore, dott. Alida Paluchowski, decidente in funzione di giudice unico ai sensi dell’art. 50 bis c.p.c., così modificato dalla legge 08.07.1998 n. 270, art. 98, ha emesso la seguente
SENTENZA
Nella causa civile iscritta al numero di ruolo generale sopra riportato, promossa con atto notificato in data 1.03.2007, a ministero dell’Aiutante Ufficiale Giudiziario addetto all’Ufficio Unico Notifiche del Tribunale di Monza
DA
Fallimento I.C. S.R.L., in persona del curatore Dott. Pi.So., elettivamente domiciliato in (omissis) via (omissis) presso e nello studio dell’avv. Pier Carlo Cajani, che lo rappresenta e difende in virtù di delega a margine dell’atto di citazione e di decreto di autorizzazione del giudice delegato del 05.12.2006;
ATTORE
CONTRO
Banca Po.Co. ed In. s.p.a., elettivamente domiciliata in (omissis) via (omissis) presso la propria sede, rappresentata e difesa in forza di delega in calce all’atto di citazione notificato dall’avv.to Marcello Lazzati del foro di Milano;
CONVENUTA
OGGETTO
Azione revocatoria di rimesse in conto corrente.
All’udienza di precisazione delle conclusioni le parti costituite così
CONCLUDEVANO:
PER L’ATTORE:
Vedi foglio di conclusioni 06.03.2008.
PER LA CONVENUTA:
Vedi comparsa di risposta.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il fallimento della I.C. s.r.l. con atto di citazione notificato il 1 marzo 2007, conveniva in giudizio la Banca Po.Co. ed In. s.p.a. al fine di sentire dichiarare l’inefficacia dei pagamenti eseguiti in suo favore sul conto corrente (omissis) acceso presso la filiale di (omissis) nei sei mesi antecedenti il fallimento dichiarato con sentenza 19-26.04.2006, ammontanti ad Euro 44.783,36. Reputava che i pagamenti fossero avvenuti con la consapevolezza dello stato d’insolvenza in cui versava la debitrice, poiché eseguiti in presenza di protesti, azioni giudiziarie promosse nei confronti della fallita, andamento del conto esclusivamente a rientro, circostanza che rendeva le rimesse revocabili perché consistenti e durevoli. Concludeva chiedendo la dichiarazione di inefficacia e revoca dei pagamenti eseguiti per euro 44.783,36, oltre interessi dalla domanda al saldo.
Si costituiva la Banca negando, in principalità, di avere conosciuto lo stato d’insolvenza visto che le azioni monitorie riferite erano inconoscibili, come pure erano sconosciuti gli atti di precetto, i protesti venivano definiti non significativi perché modesti, inoltre negava che le rimesse fossero revocabili sotto il profilo oggettivo, posto che non erano consistenti, né durevoli. Concludeva chiedendo l’accertamento della carenza dei presupposti dell’art. 67 per promuovere l’azione ed il suo rigetto.
Il giudice, dato atto che non erano state svolte istanze istruttorie, fissava l’udienza di precisazione delle conclusioni. Le parti tentavano di raggiungere un accordo, ma non era possibile, così precisavano le conclusioni all’udienza del 6.03.2008.
Successivamente a tale incombente la controversia era fissata per la decisione con i termini di legge per il deposito degli scritti difensivi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Si deve premettere che la controversia introdotta dal Fallimento Ic. s.r.l. è sottoposta al regime sostanziale della revocatoria riformata dal decreto legge n. 35 del 2005 ma sotto il profilo processuale, essendo il fallimento stato dichiarato nell’aprile del 2006, prima della entrata in vigore della riforma n. 5 del 2006 (16.07.2006), ha seguito il rito ordinario e va decisa, come le revocatorie pregresse, dal giudice monocratico, con procedimento civile ordinario e sentenza. La declaratoria di inefficacia nei confronti della massa delle rimesse consistenti e durevoli, affluite sul conto 1562 acceso presso la filiale di (omissis) della Banca Po.Co. ed In. s.p.a. introdotta dal fallimento postula, oltre ad una serie di atti solutori, compiuti nel periodo sospetto di sei mesi antecedente il fallimento (dichiarato il 19-26.04.2006), anche l’esistenza della c.d. scientia decoctionis.
La sussistenza dell’elemento soggettivo dell’azione è presupposto indefettibile, quindi esso va accertato prima di analizzare se tra le operazioni segnalate vi sono effettivamente rimesse consistenti e durevoli che hanno prodotto il loro effetto solutorio. Sul punto va detto che la curatela ha fornito alcuni elementi indiziari, atti ad integrare delle presunzioni semplici di conoscenza (rectius conoscibilità) dello stato d’insolvenza. In merito alla prova della scientia in capo alla Banca (cfr. Cass. 28.04.1995, n. 4718 e Cass. 28.05.1997 n. 4731) la giurisprudenza ha infatti costantemente affermato che la conoscenza deve essere effettiva e la prova non può avere come oggetto la mera conoscibilità della crisi in cui si dibatteva il proprio debitore (cfr. Cass. 07.07.1999 n. 7064). La scientia, intesa quale stato soggettivo del terzo, può essere fornita tramite elementi indiziari sempre che consentano di ritenere che il terzo, applicandosi con comune diligenza non avrebbe potuto non avvedersi dello stato di dissesto economico del debitore (cfr. Cass. 23.01.1997 n. 699). Tale prova può essere fornita per presunzioni, ma le stesse debbono essere sostenute da elementi gravi precisi e concordanti, come ogni presunzione semplice (cfr. tra le molte Cass. 28.04.1998 n. 4318).
Nel caso in esame è pacifico che essi sono molteplici, i più significativi sono ancora una volta i protesti, cui la fallita è stata sottoposta sin dall’aprile 2005 (cfr. certificato doc. 7, che ne evidenzia moltissimi). Benché la banca affermi la loro non significatività, perché modesti, si deve osservare che alcuni di essi sono stati elevati ad istanza della stessa banca convenuta che non li ha onorati ed in proposito il doc. 8 ne mostra ben 5 [il 17.06.2005 per 2.733,00 euro, il 3.08.2005, per la medesima somma, così pure 2.09.2005, il 4.10.2005 ed il 3.11.2005 per la stessa somma]. Tutti i protesti sono stati elevati per titoli che erano stati domiciliati presso la Banca Po.Co. ed In., convenuta, come attestano i verbali di elevazione del protesto redatti dal notaio Qu., ciò sta a significare che dal giugno del 2005 la banca non aveva più fiducia nel cliente e non pagava in presenza di conto scoperto (l’espressione “mancano disposizioni” riportata sul protesto, infatti, secondo l’id quod plerumque accidit, viene utilizzata proprio di fronte all’assenza di fondi e alla carenza di volontà della banca di far fronte al debito in situazione di incapienza del conto).
Si conviene con la difesa della banca che i decreti ingiuntivi emessi dal giudice di pace di Verona, non avrebbero potuto essere conosciuti, così pure gran parte dei precetti, atti non conoscibili se non si è presenti alla loro notifica, non sussistendo alcuna raccolta o rubrica pubblica che li evidenzi. Diversamente deve concludersi per i decreti ingiuntivi emessi ed i pignoramenti eseguiti dinanzi al Tribunale di Monza, poiché esistono e sono disponibili al pubblico le rubriche delle esecuzioni e dei pignoramenti, così pure dei decreti ingiuntivi. Di regola tale documentazione non è consultata dai fornitori e dagli istituti di credito, ma risulta comprensibile, invece, che ci si rivolga a tali indagini, che di routine eseguono anche le società specializzate di cui si servono spesso le banche, quando sorgono dubbi sulla solvibilità del cliente. Nel caso in esame i dubbi dovevano essere in realtà certezze in quanto la società fallenda si era fatta pluriprotestare per importi non ingenti ed aveva il conto costantemente scoperto (segno della sua incapacità di far fronte ai debiti contratti).
Da ultimo occorre esaminare l’andamento del conto (omissis), che dall’ottobre 2005 è in fase di rientro come emerge dalla dicitura del doc. 3, pag. 1 quarto estratto conto trimestrale del 2005 dove, dopo il versamento del garante del 3.10.2005, di 20.000 euro, compaiono versamenti per ordine e conto di Ic. “come da piano di rientro programmato”.
Sembra innegabile che, dopo i primi protesti, il conto sia stato messo a rientro e, benché non chiuso, sia stato congelato al fine di ricevere solo pagamenti a rientro (per mesi infatti non vi è stato alcun prelievo, mentre a latere è stato aperto altro conto (i cui estratti sono stati prodotti) che operava solo su basi attive.
Alla luce di questi elementi si deve affermare la assoluta consapevolezza specifica della banca in ordine alla crisi irreversibile in cui si dibatteva il suo cliente Ic., quindi la sussistenza della scientia decoctionis.
Passando all’aspetto oggettivo della revocabilità delle rimesse, questo decidente reputa che l’andamento del conto descritto ed evidenziato dal doc. 3 nella sua completezza, dimostri anche la sussistenza della durevolezza delle rimesse affluite sul conto, elemento che, unitamente alla consistenza, determina la sottrazione al generale regime di non revocabilità delle rimesse in conto corrente, stabilito dalla riforma introdotta dal decreto legge n. 35 del 2005 c.d. competitività.
La legge del 2005, infatti, afferma che la singola rimessa in sé non è più oggetto di revoca a meno che non abbia in modo “consistente e durevole” ridotto l’esposizione.
Uno dei requisiti richiesti in astratto perché la rimessa sia considerata un pagamento e perciò revocabile, è infatti che abbia un effetto durevole (espressione che semanticamente si può tradurre con non istantaneo, persistente e/o stabile). Questo aggettivo, come quello di cui si dirà poi, consistente, lascia invero l’interprete perplesso. Occorre infatti chiedersi quale è la portata del termine durevole in una ipotesi in cui il periodo sospetto (cioè il suo orizzonte temporale naturale) è di soli sei mesi.
Si deve ritenere, innanzitutto, che durevole sia certamente la rimessa dopo la quale il conto non opera più, ad esempio perché interviene il fallimento.
Durevole indubbiamente esprime la certezza che la rimessa non rappresenta una semplice variazione oscillatoria del conto passivo, dovuta ad eventi contingenti e involontari (ad esempio un ritardo nell’accredito di rimesse in corso di cui la banca ha già notizia od addirittura il bene fondi, per cui eroga il credito oltre il limite in modo occasionale, contingente e assolutamente temporaneo). Inoltre certamente significa non istantaneo, non coevo, non contestuale, né formalmente, né logicamente. Esprime una diversità evidente rispetto al termine permanente (con il quale si reputa che non possa coincidere se non eccezionalmente), ma presuppone il decorso di un apprezzabile periodo di tempo (come potrebbe essere per le rate periodiche di un piano di rientro).
Se vi sono altre operazioni di addebito e di accredito, dopo quella oggetto di revoca, appare opportuno domandarsi quale è il limite di durata ipotizzabile tra una rimessa e l’altra, oppure, se, la durevolezza non sia connessa necessariamente al congelamento della operatività del conto, di fatto o di diritto che sia. Del resto se la volontà è quella di colpire le eccezioni, intese come anomalie di funzionamento, il dipanarsi ordinario del conto potrebbe non integrare sempre la fattispecie. Conseguentemente un conto congelato, come quello in esame, sul quale affluiscono solo le rate del piano di rientro,) che vi permangono, è certamente caratterizzato da rimesse “durevoli”, è anomalo nel suo funzionamento che non è quello fisiologico di ogni conto corrente e presenta, perciò, i requisiti per integrare l’eccezione alla esenzione del terzo comma dell’art. 67 l.f. Se per comprendere il significato del termine durevole si propone nuovamente un problema ermeneutico, non vi è dubbio che nel caso in esame esso va risolto in favore della sussistenza della caratteristica che consente la revocabilità.
L’altra caratteristica della rimessa revocabile deve essere la consistenza. L’uso dell’aggettivo consistente (il cui significato si potrebbe riassumere con rilevante, non trascurabile) fa sì che possa ritenersi revocabile astrattamente solo il versamento di entità apprezzabile. Poiché appare fondamentale stabilire i parametri di riferimento della valutazione di consistenza, si aprono due possibili scenari, la scelta cioè di un parametro assoluto, avulso dal rapporto con la esposizione globale, oppure di un parametro di relatività che abbia quale riferimento quantitativo globale la esposizione e, probabilmente, anche l’ammontare dei fidi concessi.
Il tentativo di decontestualizzare il versamento, adottando un parametro assoluto, non sembra ragionevolmente condivisibile. La consistenza non può che essere logicamente proporzionata alla esposizione esistente ed alla capacità percentuale di soddisfo che rappresenta sul totale del debito. Perciò si può affermare che, se l’affidamento e lo scoperto sono di 5.000,00 euro, rappresenta una rimessa consistente anche quella di 400,00 euro, benché in termini assoluti non lo sia affatto. Mentre se l’affidamento è di 500.000,00 euro e lo scoperto è equivalente, la rimessa pur di 15.000 euro probabilmente non lo è perché rappresenta una percentuale trascurabile della esposizione. È ben vero che l’adozione di un parametro relativo, rischia di lasciare fuori dalla operatività dell’azione anche versamenti di una certa importanza, in caso di esposizioni rilevanti, ma non sembra accettabile l’adozione del concetto di consistenza in termini assoluti. D’altra parte sembra ragionevole, oltre che razionale, che tra i parametri da adottare vi debba e possa essere anche la precedente condotta delle parti in ordine all’entità delle rimesse effettuate, per cui anche il versamento di una somma più elevata di quelle che per singola operazione transitavano di regola sul conto, può apparire dotata di consistenza avendo quale riferimento relativo appunto il pregresso uso del conto. Non va nascosto che vi è anche una interpretazione in cui il senso globale della disposizione citata si lumeggia solo con una lettura in “combinato disposto” quasi, del 67 lettera b e del 70, cosicché la consistenza sarebbe in definitiva identificabile con la differenza fra il massimo scoperto e l’esposizione iniziale. Nel caso in esame le rate del piano di rientro sono da ritenersi consistenti in termini relativi con riferimento alla entità dell’indebitamento, circa 150.000 euro iniziali, via via riducentisi, rispetto ai quali il cliente rientrava ogni volta di 10.000 o 12.000 euro mensilmente, comportando ogni volta una riduzione del 7%, percentuale crescente, ed una riduzione dell’indebitamento totale del 30% circa al termine dei pagamenti.
Affermata la sussistenza delle due condizioni perché si realizzi l’eccezione alla esenzione da revocatoria delle rimesse si deve appurare se il legislatore abbia voluto che in ogni caso la rimessa revocabile debba avere anche le caratteristiche che la giurisprudenza le ha cucito addosso in venticinque anni di elaborazione, per giungere alla sua revoca.
Va precisato sul punto che una convincente argomentazione favorevole prende le mosse dalla considerazione che, essendo il termine rimessa usato dal 67 comma 3 atecnico e generico, mentre il 67 comma 2 ammette la revoca di pagamenti, occorre in ogni caso individuare quando la rimessa è pagamento ed a tal fine non si può prescindere dalla disamina della esistenza del conto scoperto o passivo. In realtà però sembra preferibile affermare che la norma individua quali rimesse sono revocabili, e quindi quali rimesse sono pagamenti, fornendo una lettura diversa da quella che la giurisprudenza ne ha dato fino ad ora. Perciò non sembra obbligatorio il recupero della giurisprudenza precedente. Nel caso in esame, in ogni caso, essendo il conto scoperto ed a rientro non vi sarebbero dubbi nemmeno alla luce della precedente giurisprudenza, in ordine alla natura solutoria di ciascuna delle rimesse oggetto della presente azione revocatoria. Il fallimento ha opportunamente ridotto la domanda rispetto alle effettive rimesse ritenute contabilmente revocabili (pari ad euro 57.500,00) poiché la differenza fra il massimo scoperto nei 6 mesi, di euro 157.375,15 ed il saldo al momento della insinuazione (euro 114.560,14) ha evidenziato una sorta di differenza di c.d. massimo scoperto pari ad euro 44.783,36 (per altro vi erano in ogni caso alcune rimesse di importo modesto, non consistenti, che andavano scartate, due da 2.500,00 euro per 5.000 euro globali).
Conseguentemente si deve pronunciare la revoca delle rimesse eseguite nei sei mesi precedenti al fallimento Ic. s.r.l., dichiarato il 26.04.2006, nei limiti di euro 44.783,36, effettivo rientro eseguito e calcolato ai sensi dell’art. 70 l.f.
Data la natura costitutiva dell’azione esperita dal Fallimento Ic., la dichiarazione di inefficacia relativa dei pagamenti sino all’ammontare della somma indicata, va accompagnata dalla condanna alla restituzione di euro 44.783,36 in favore del fallimento., oltre interessi legali a far tempo dal 1.3.2007, data di notifica dell’atto introduttivo del presente giudizio (cfr. Cass. 14.03.2000 n. 2909 e Cass. 19.10.1998, n. 10350).
Le spese di causa seguono la soccombenza e vengono liquidate, sulla base del valore della controversia, della difficoltà delle questioni trattate e dell’impegno profusovi in complessivi euro 356,63 per spese, euro 1.591,00 per diritti, euro 6.500 per onorari, oltre iva, c.p.a., nonché rimborso forfetario di legge.
La presente sentenza è provvisoriamente esecutiva ai sensi di legge.
P.Q.M.
Definitivamente pronunciando, sulla domanda ex art. 67 l.f. comma 2, introdotta dal fallimento Ic. s.r.l. il Tribunale in composizione monocratica:
ACCOGLIE
la domanda e pronuncia l’inefficacia delle rimesse consistenti e durevoli eseguite nei sei mesi antecedenti il 26.04.2006 in favore di Banca Po.Co. ed In. s.p.a. limitatamente ad euro 44.783,36,
CONDANNA
Conseguentemente la Banca In.Sa.Pa. s.p.a. alla restituzione di euro 44.783,36 in favore del fallimento attore oltre agli interessi legali a far tempo dal 1.03.2007;
CONDANNA
La convenuta alla rifusione in favore del fallimento di complessivi euro 356,63 per spese, euro 1.591,00 per diritti, euro 6.500 per onorari, oltre iva, c.p.a., nonché rimborso forfetario di legge.
DICHIARA
La presente sentenza provvisoriamente esecutiva.
Così deciso in Monza il 27.06.2008.
Il giudice unico estensore
Dott. Alida Paluchowski