Validità contratto di investimento con la sottoscrizone del solo cliente

Per ulteriori approfondimenti inmateria di diritto bancario si consiglia la lettura dei seguenti articoli:

La fideiussione tra accessorietà e clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni

Il contratto autonomo di garanzia: un nuova forma di garanzia personale atipica

Il contratto di mutuo: aspetti generali.

Mutuo fondiario e superamento dei limiti di finanziabilità.

Per approfondire la tematica degli interessi usurari e del superamento del tossa soglia si consiglia la lettura del seguente articolo: Interessi usurari pattuiti nei contatti di mutuo

Corte di Cassazione, Sezioni Unite civile Sentenza 18 gennaio 2018, n. 1200

Integrale

REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f.

Dott. SCHIRO’ Stefano – Presidente di Sez.

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – rel. Consigliere

Dott. ARMANO Uliana – Consigliere

Dott. MANNA Antonio – Consigliere

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 18427/2013 proposto da:

(OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1361/2013 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 27/03/2013.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/11/2017 dal Consigliere Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott. FUZIO Riccardo, che ha concluso per l’accoglimento del primo motivo del ricorso ed assorbiti gli altri;

uditi gli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) per delega dell’avvocato (OMISSIS) e (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza del 30/1-27/3/2013, la Corte d’appello di Milano, in accoglimento dell’impugnazione proposta da (OMISSIS) nei confronti della (OMISSIS) s.c. a r.l. ed in riforma della sentenza resa dal Tribunale di Milano n. 6893 del 18/2-25/5/2009, ha dichiarato la nullita’, per la mancanza di un valido contratto-quadro, dell’operazione di investimento effettuata il 19/7/2000 da (OMISSIS) con la (OMISSIS) per l’acquisto di obbligazioni “Repubblica Argentina Eur 9,25% 20.7.2000/20.7.2004”, ed ha conseguentemente condannato la Banca a restituire all’appellante la somma di Euro 59.942,87, oltre interessi legali dal 19/9/2007 al saldo; ha condannato altresi’ l’appellante a restituire alla Banca le obbligazioni argentine di cui e’ causa ed ha posto le spese di ambedue i gradi del giudizio a carico dell’appellata.

Per quanto specificamente ancora interessa, la Corte del merito, premesso che il contratto quadro, da redigersi in forma scritta a pena di nullita’ del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, ex articolo 23, e’ elemento essenziale per la validita’ di ogni operazione di investimento, che si pone come semplice negozio esecutivo, ha rilevato che in causa risultava prodotto solo un modulo contrattuale, datato 11/11/1997, predisposto dalla banca e sottoscritto dalla cliente, privo di ogni manifestazione di volonta’ negoziale della prima e della sottoscrizione del funzionario delegato, da ritenersi quale semplice proposta, ancorche’ corredata dalla dichiarazione prestampata “un esemplare del presente contratto ci viene rilasciato debitamente sottoscritto dai soggetti abilitati a rappresentarVi”, a valere quale dichiarazione unilaterale ricognitiva della sola cliente, inidonea a dar vita al contratto a forma scritta obbligatoria o anche solo a provarne la stipulazione.

E, osserva la Corte territoriale, quando la forma scritta e’ richiesta “ad substantiam”, come per l’intermediazione finanziaria, il documento e’ necessario per l’esistenza stessa del negozio, deve essere prodotto in giudizio ed essere sottoscritto da tutte le parti, ne’ il contratto poteva ritenersi concluso “per adesione” con la sola sottoscrizione del cliente o in forza del successivo ordine di borsa o delle successive comunicazioni della banca, prive di valenza negoziale, ne’ poteva la nullita’ essere sanata con l’esecuzione spontanea delle parti, cosi’ come erano irrilevanti le manifestazioni di volonta’ desumibili da comportamenti attuativi.

Ne’ la banca si sarebbe potuta avvalere dell’orientamento secondo il quale la produzione in giudizio del contratto da parte di chi non l’ha sottoscritto determina il sorgere di un contratto valido, che avrebbe richiesto la produzione non solo della “parte” relativa al cliente, ma anche di quella della banca, e che comunque, intervenendo successivamente all’operazione di cui e’ causa, ne avrebbe confermato la radicale nullita’.

La Corte d’appello ha disatteso l’interpretazione del Tribunale, secondo cui la forma scritta, prescritta per finalita’ di comunicazione e trasparenza, varrebbe a tutelare solo l’investitore, mentre analoghe ragioni di tutela non potrebbero ravvisarsi nella banca, per cui l’investitore, che ha firmato, non avrebbe interesse a sollevare l’eccezione, rilevando che la ratio della certezza e della ponderazione, sottesa alla forma scritta a pena di nullita’, e’ riscontrabile anche nel contratto di negoziazione di strumenti finanziari; che detto contratto non puo’ essere ridotto al mero documento destinato ad informare il cliente delle condizioni che la banca intende utilizzare nei successivi acquisti, ma costituisce un vero accordo, inteso a costituire e regolare tra le parti rapporti di carattere patrimoniale; che anche per la banca, la sola sottoscrizione del cliente e’ insufficiente a creare un valido titolo contrattuale.

Secondo il Giudice del merito, e’ ben possibile che il cliente, facendo valere la nullita’ del contratto – quadro, possa chiedere la nullita’ solo di alcune operazioni, essendo detta sanzione specificamente prevista dalla legge, e rispondente anche a finalita’ di interesse generale, ravvisabili nella regolarita’ dei mercati e nella stabilita’ del sistema finanziario, da cui la facolta’ legittima dell’investitore di agire in relazione ai singoli ordini, aventi autonoma valenza di negozi esecutivi del contratto quadro; e lo stesso carattere relativo della nullita’ esclude che l’investitore possa essere tenuto a dolersi anche di operazioni eseguite in buona fede e produttive di utili, difettando di interesse e anzi, ove questi dovesse scegliere tra agire per la nullita’ dell’intero rapporto o subire la violazione dell’intermediario per evitare un maggior danno, verrebbe meno lo stesso carattere protettivo della nullita’.

La Corte territoriale ha infine disposto la restituzione dei titoli alla Banca ed ha respinto la richiesta di questa, di restituzione degli importi delle cedole maturate sui titoli, costituenti “frutti civili” dell’investimento, che, in difetto di prova contraria, devono ritenersi ottenuti in buona fede dall’investitore, da cui l’applicazione dell’articolo 1148 c.c..

Avverso detta sentenza la (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi.

(OMISSIS) ha depositato controricorso.

Il P.G. ha depositato le conclusioni scritte, ex articolo 380-bis c.p.c., comma 1, chiedendo la declaratoria di inammissibilita’ e, in subordine, il rigetto del ricorso.

Le parti hanno depositato le memorie ex articolo 380-bis c.p.c., comma 1.

Con ordinanza depositata il 17/5/2017, la causa e’ stata rimessa al primo presidente per l’eventuale assegnazione alle sezioni unite civili, in relazione alla questione di massima di particolare importanza ex articolo 374 c.p.c., comma 2, che si pone in relazione al secondo motivo di ricorso, ove respinto il primo, gia’ oggetto di precedente ordinanza di rimessione, per avere il giudice del merito disatteso la rilevanza dell’exceptio doli sollevata per paralizzare l’uso “selettivo” della nullita’, ex articolo 18 Eurosim, e per non avere quindi “valutato la contrarieta’ a buona fede della pretesa di far valere il difetto di forma del contratto quadro, per porre nel nulla non tutte ma solo alcune delle operazioni compiute”.

Il primo presidente ha disposto l’assegnazione del ricorso alle sezioni unite.

In prossimita’ della pubblica udienza, ambedue le parti hanno depositato le memorie illustrative, ex articolo 378 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

2. Col primo motivo di ricorso, la Banca denuncia la violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo 23 luglio 1996, n. 415, articolo 18, commi 1 e 3 (cd. Eurosim), sostenendo che la previsione dell’articolo 1350 c.c., e’ intesa a favorire la ponderazione dei contraenti e la certezza del rapporto contrattuale, mentre la ratio dell’articolo 18 Eurosim e’ nel senso di assicurare la trasmissione al contraente debole (il cliente) delle condizioni contrattuali, cosi’ colmando le asimmetrie informative tra le parti; la forma scritta funge da veicolo del contenuto del contratto, e pertanto l’unica sottoscrizione rilevante e’ quella del cliente, come confermato dall’obbligo di consegnare a questi la copia del contratto, dal tenore letterale della norma, dal fatto che solo il cliente puo’ far valere la nullita’, dal riscontro comparatistico con la disciplina tedesca del credito al consumo, dalla pronuncia di legittimita’ del 22/3/2012, n. 4564.

Alla stregua di detti rilievi, secondo la ricorrente, deve ritenersi un fuor d’opera il riferimento della Corte territoriale alla ratio della certezza e della ponderazione, visto che il contratto-quadro e’ un mero accordo normativo e non comporta alcun trasferimento patrimoniale, e, a ritenere prevalente la finalita’ della ponderazione, sarebbe ben difficile giustificare la liberta’ di forma dei singoli ordini di investimento.

Col secondo motivo, logicamente subordinato al primo, la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli articoli 1175 e 1375 c.c. e Decreto Legislativo n. 415 del 1996, articolo 18, commi 1 e 3, per avere la Corte di merito escluso la rilevanza dell’exceptio doli sollevata dalla Banca per paralizzare l’uso selettivo della nullita’, mentre tale eccezione ha natura di rimedio di carattere generale, e l’ordinamento vigente conferma come il principio di buona fede oggettiva possa impedire l’esercizio di un diritto pur astrattamente previsto da una norma.

Secondo la ricorrente, si tratta di verificare l’utilizzo di un rimedio in modo “scindibile”, cosi’ da conseguirne i benefici, senza sopportarne gli svantaggi.

Col terzo mezzo, in subordine, la Banca denuncia la violazione e falsa applicazione degli articoli 820, 1148, 1418, 1458 e 2033 c.c., per avere la Corte del merito rigettato la richiesta di restituzione delle cedole, qualificate come frutto civile dell’investimento, ottenute, in difetto di prova contraria, in buona fede dall’investitore.

La ricorrente obietta che la Corte territoriale sul punto ha applicato i principi di cui all’articolo 1148 c.c. (ed anche dell’articolo 2033 c.c.) ad una fattispecie del tutto diversa da quella presupposta, dato che detta norma e’ applicabile solo nel giudizio di rivendica e non nel caso sia esercitata azione personale e che la nullita’ del contratto d’acquisto tra cliente ed intermediario produce gli stessi effetti che deriverebbero dal venir meno del contratto di mutuo sottostante: da una parte, la restituzione del capitale versato e dall’altra, la restituzione dei titoli e del corrispettivo ricevuto(le cedole).

3. Prima di esaminare la questione di diritto posta col primo motivo, vanno valutate le eccezioni pregiudiziali sollevate dalla controricorrente, di carenza di potere rappresentativo processuale e sostanziale dei conferenti la procura, Dott. (OMISSIS) quale “Direttore centrale” e Dott. (OMISSIS) quale “procuratore”, nonche’ l’impossibilita’ di verificare, sulla base della copia notificata del ricorso, se la procura sia stata rilasciata e da chi, prima della notifica del ricorso, e di improcedibilita’ ex articolo 366 c.p.c., n. 6, stante la mancanza della specifica elencazione degli atti e dei documenti su cui e’ basato il ricorso.

Dette eccezioni sono da ritenersi infondate.

Ed infatti, la banca ha depositato e notificato alla controparte, ex articolo 372 c.p.c., le Delib. del Consiglio di amministrazione di nomina dei sigg. (OMISSIS) e (OMISSIS) quali rispettivamente “Direttore centrale principale” e “Procuratore” e di conferimento a dette figure del potere di rappresentanza in giudizio e di nomina allo scopo di avvocati e procuratori; quanto alla mancata sottoscrizione dei conferenti la procura nella copia notificata del ricorso, va richiamato il principio espresso nella pronuncia 21/11/2000, n. 14999 (e conformi le successive sentenze del 15/5/2001, n. 6679 e del 31/3/2006, n. 7611), secondo cui l’articolo 125 c.p.c., comma 1, che prescrive la sottoscrizione delle parti sia nell’originale che nella copia degli atti, non si riferisce alla procura alle liti, la quale, apposta in calce o a margine, si incorpora nell’atto stesso ed e’ valida anche se non e’ sottoscritta dalla parte nella copia notificata (nella specie la sottoscrizione di uno dei ricorrenti figurava sull’originale ma non sulla copia notificata dell’atto, che pur indicava quel soggetto tra i ricorrenti).

E’ altresi’ infondata l’eccezione di improcedibilita’ ex articolo 366 c.p.c., n. 6, atteso che nel primo motivo e’ chiaro il riferimento al documento “denominato “contratto di negoziazione”, sottoscrizione, collocamento e raccolta di ordini concernenti valori mobiliari”, sub doc. 12, fascicolo di primo grado, ed e’ incontestato, nonche’ ampiamente menzionato dalla sentenza impugnata, che in detto documento manchi la sottoscrizione dell’intermediario, di talche’ non incide nella specie la mancata specifica indicazione nella nota finale; gli altri due motivi di ricorso sono di puro diritto e non richiedono l’esame di atti o documenti.

Passando all’esame del merito, va rilevato che nella specie, dato che la domanda spiegata dalla sig. (OMISSIS) e’ intesa a far valere la nullita’ dell’operazione di investimento del 19/7/2000, con le relative conseguenze, per la addotta mancanza di un valido contratto-quadro, occorre vagliare detto profilo avuto riguardo alla disciplina applicabile alla data dell’operazione di investimento, il che vuoi dire che, pur risalendo all’11/11/1997 la scrittura a cui le parti hanno fatto riferimento, ed essendo applicabile a detta data ratione temporis, il Decreto Legislativo n. 415 del 1996, articolo 18, commi 1 e 3, abrogato del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, articolo 214, comma 1, lettera jj) ed il regolamento Consob n. 10943 del 1997, e’ alla successiva disciplina di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998 ed al Regolamento Consob n. 11522 del 1998 che occorre avere riguardo, proprio perche’ rileva il collegamento tra l’operazione del 2000 ed il contratto quadro, la cui regolamentazione e’ mutata nel tempo, peraltro non in senso sostanziale per quanto qui interessa, vista la successiva analoga disposizione di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 23, comma 1.

Ai fini della compiuta valutazione del profilo che qui specificamente interessa, va ricordato che il modulo contrattuale, su cui si e’ sviluppato il contenzioso tra le parti, porta la sola sottoscrizione della cliente, e vi e’ contenuta la dichiarazione prestampata che: “un esemplare del presente contratto ci viene rilasciato debitamente sottoscritto per accettazione dai soggetti abilitati a rappresentarvi”.

Ai sensi del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 23, nella formulazione applicabile nella specie, e per la parte che qui rileva, “1. I contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento e accessori sono redatti per iscritto e un esemplare e’ consegnato ai clienti. La Consob, sentita la Banca d’Italia, puo’ prevedere con regolamento che, per motivate ragioni tecniche o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma. Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto e’ nullo.

2. E’ nulla ogni pattuizione

3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullita’ puo’ essere fatta valere solo dal cliente…”.

Detto disposto normativo pone la questione, specifico oggetto di rimessione da parte della 1 sezione civile con l’ordinanza del 27/4/2017, n. 10447, “se il requisito della forma scritta del contratto di investimento esiga, oltre alla sottoscrizione dell’investitore, anche la sottoscrizione ad substantiam dell’intermediario”.

Il contratto-quadro, gia’ previsto dalla L. 2 gennaio 1991, n. 1, articolo 6, nonche’ dal successivo del Decreto Legislativo 23 luglio 1996, n. 415, articolo 18, cosi’ qualificato in quanto destinato a costituire la regolamentazione dei servizi alla cui prestazione si obbliga l’intermediario verso il cliente, e’ stato ritenuto nella giurisprudenza di legittimita’ accostabile per alcuni aspetti al mandato, derivandone obblighi e diritti reciproci dell’intermediario e del cliente, e le successive operazioni sono state considerate quali momenti attuativi dello stesso(cosi’ le pronunce Sez. U. 19/12/2007, nn. 26724 e 26725).

Per costante giurisprudenza, il Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 23, laddove parla di forma scritta a pena di nullita’, si riferisce ai contratti-quadro e non ai singoli servizi di investimento o disinvestimento, la cui validita’ non e’ soggetta a requisiti formali, salvo la diversa previsione convenzionale nel contratto-quadro (in tal senso, si richiamano le pronunce del 9/8/2017, n. 19759; del 2/8/2016, n. 16053; del 29/2/2016, n. 3950, del 13/1/2012, n. 384 e del 22/12/2011, n. 28432).

Ne consegue che la questione della nullita’ per difetto di forma scritta nell’intermediazione finanziaria riguarda, salvo eccezioni del regolamento negoziale, unicamente il contratto-quadro, che e’ alla base delle singole operazioni concluse nel tempo.

Per la nullita’ del contratto – quadro qualora sia prodotto, come nella specie, un modulo sottoscritto solo dall’investitore, si e’ pronunciata ripetutamente la sezione semplice, con le recenti pronunce del 24/2/2016, n. 3623; del 24/3/2016, n. 5919; dell’11/4/2016, n. 7068; del 27/4/2016, nn. 8395 e 8396; del 19/5/2016, n. 10331 (da ultimo, la decisione del 3/1/2017, n. 36 si e’ espressa in senso conforme in relazione all’analoga disposizione di cui al Decreto Legislativo 24 settembre 1993, n. 385, articolo 117).

In particolare, nell’ampia e complessa motivazione, la sentenza 5919/2016, premesso che ben si sarebbe potuto provare il contratto in forma scritta anche in presenza di sottoscrizioni delle parti contenute in documenti distinti, purche’ risultante il collegamento inscindibile tra gli stessi, cosi’ da evidenziare inequivocabilmente la formazione dell’accordo, ha applicato il principio di carattere generale, secondo cui se e’ prevista la forma scritta ad substantiam, il contratto deve essere provato a mezzo della produzione in giudizio; si e’ poi concentrata sulla possibilita’, negata, di desumere la conclusione del contratto dalla dichiarazione sottoscritta dalla cliente di avere ricevuto copia del contratto sottoscritta dal soggetto abilitato a rappresentare la banca; ha di seguito ritenuto preclusa la prova testimoniale, non ricorrendo il caso della perdita incolpevole ex articolo 2724 c.c., n. 3, quella per presunzioni ex articolo 2729 c.c., ed a mezzo del giuramento ex articolo 2739 c.c.; ha escluso infine che potesse invocarsi nella specie il principio secondo il quale la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l’ha sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione, dato che si sarebbe in tal modo potuto ritenere perfezionato il contratto, ma solo con effetti “ex nunc” e non “ex tunc”.

Su detto ultimo profilo, vale la pena di segnalare la difforme pronuncia del 22/3/2012, n. 4564, che, in relazione al contratto di conto corrente bancario, disciplinato dall’analoga normativa Decreto Legislativo n. 385 del 1993, ex articoli 117 e 127, ha escluso la nullita’ per difetto di forma, rilevando che il contratto aveva avuto pacifica esecuzione, visti gli ordini di investimento e la comunicazione degli estratti conto, e richiamando il principio secondo il quale la produzione in giudizio del contratto realizza un valido equivalente della sottoscrizione mancante, purche’ la parte che ha sottoscritto non abbia in precedenza revocato il proprio consenso ovvero sia deceduta.

A detto precedente si e’ rifatta l’ordinanza del 7/9/2015, n. 17740, per ritenere valida la clausola compromissoria prevista nel contratto di intermediazione finanziaria.

Dette due pronunce sono sostanzialmente isolate, tanto che la questione che qui specificamente interessa e’ stata correttamente portata all’attenzione delle sezioni unite come di massima di particolare importanza ex articolo 374 c.p.c., comma 2 e non per dirimere un contrasto tra le sezioni semplici o all’interno della stessa sezione.

Tanto premesso, deve aversi in primis riguardo al profilo della nullita’, come prevista dalla normativa richiamata, ponendosi, solo ove debba concludersi per il vizio radicale, l’ulteriore questione dell’equipollenza a mezzo della produzione in giudizio della scrittura.

A riguardo, pur non attribuendosi alla formulazione letterale della norma efficacia dirimente, va evidenziato che nell’articolo 23 t.u.f. si enfatizza la redazione per iscritto, e, per dato normativo chiaramente espresso, si considerano sullo stesso piano detta redazione e la consegna di un esemplare al cliente, che e’ l’unica parte che puo’ far valere la nullita’.

Si e’ quindi in presenza di un precetto normativo che in modo inequivoco prevede la redazione per iscritto del contratto relativo alla prestazione dei servizi di investimento e la consegna della scrittura al cliente, a cui solo si attribuisce la facolta’ di far valere la nullita’ in caso di inosservanza della forma prescritta.

Le previsioni in oggetto rendono ben chiara la ratio della norma.

La nullita’ per difetto di forma e’ posta nell’interesse del cliente, cosi’ come e’ a tutela di questi la previsione della consegna del contratto, il cui contenuto, previsto di base dall’articolo 30 del Regolamento Consob, siccome prevedente le modalita’ di svolgimento del rapporto, deve rimanere a disposizione dell’investitore.

Si coglie quindi la chiara finalita’ della previsione della nullita’, volta ad assicurare la piena indicazione al cliente degli specifici servizi forniti, della durata e delle modalita’ di rinnovo del contratto e di modifica dello stesso, delle modalita’ proprie con cui si svolgeranno le singole operazioni, della periodicita’, contenuti e documentazione da fornire in sede di rendicontazione, ed altro come specificamente indicato, considerandosi che e’ l’investitore che abbisogna di conoscere e di potere all’occorrenza verificare nel corso del rapporto il rispetto delle modalita’ di esecuzione e le regole che riguardano la vigenza del contratto, che e’ proprio dello specifico settore del mercato finanziario. Va da se’ che la finalita’ protettiva nei confronti dell’investitore si riverbera in via mediata sulla regolarita’ e trasparenza del mercato del credito.

L’avere individuato la ragione giustificatrice della prescrizione normativa non vale peraltro a risolvere di per se’ la questione che qui interessa, ma sostanzialmente ad indirizzare l’interpretazione dei profili che qui si pongono, e cioe’ il rapporto tra il perfezionamento del contratto e la forma con cui questo si estrinseca, e tra il documento in forma scritta come espressione della regolamentazione del rapporto e la sottoscrizione come riferibilita’ dell’atto.

Il vincolo di forma imposto dal legislatore (tra l’altro composito, in quanto vi rientra, per specifico disposto normativo, anche la consegna del documento contrattuale), nell’ambito di quel che e’ stato definito come neoformalismo o formalismo negoziale, va inteso infatti secondo quella che e’ la funzione propria della norma e non automaticamente richiamando la disciplina generale sulla nullita’.

Ora, a fronte della specificita’ della normativa che qui interessa, correlata alla ragione giustificatrice della stessa, e’ difficilmente sostenibile che la sottoscrizione da parte del delegato della banca, volta che risulti provato l’accordo (avuto riguardo alla sottoscrizione dell’investitore, e, da parte della banca, alla consegna del documento negoziale, alla raccolta della firma del cliente ed all’esecuzione del contratto) e che vi sia stata la consegna della scrittura all’investitore, necessiti ai fini della validita’ del contratto-quadro.

Ed infatti, atteso che, come osservato da attenta dottrina, il requisito della forma ex articolo 1325 c.c., n. 4, va inteso nella specie non in senso strutturale, ma funzionale, avuto riguardo alla finalita’ propria della normativa, ne consegue che il contratto-quadro deve essere redatto per iscritto, che per il suo perfezionamento deve essere sottoscritto dall’investitore, e che a questi deve essere consegnato un esemplare del contratto, potendo risultare il consenso della banca a mezzo dei comportamenti concludenti sopra esemplificativamente indicati.

Si impone a questo punto un’ulteriore osservazione: tradizionalmente, alla sottoscrizione del contratto si attribuiscono due funzioni, l’una rilevante sul piano della formazione del consenso delle parti, l’altra su quello dell’attribuibilita’ della scrittura, e l’articolo 2702 c.c., rende chiaro come la sottoscrizione, quale elemento strutturale dell’atto, valga ad attestare la manifestazione per iscritto della volonta’ della parte e la riferibilita’ del contenuto dell’atto a chi l’ha sottoscritto.

Tale duplice funzione e’ nell’impianto codicistico raccordata alla normativa di cui agli articoli 1350 e 1418 c.c., che pone la forma scritta sul piano della struttura, quale elemento costitutivo del contratto, e non prettamente sul piano della funzione; la specificita’ della disciplina che qui interessa, intesa nel suo complesso e nella sua finalita’, consente proprio di scindere i due profili, del documento, come formalizzazione e certezza della regola contrattuale, e dell’accordo, rimanendo assorbito l’elemento strutturale della sottoscrizione di quella parte, l’intermediario, che, reso certo il raggiungimento dello scopo normativo con la sottoscrizione del cliente sul modulo contrattuale predisposto dall’intermediario e la consegna dell’esemplare della scrittura in oggetto, non verrebbe a svolgere alcuna specifica funzione.

Ne’ l’interpretazione qui seguita incide sulla doverosa, specifica ponderazione con cui l’investitore sceglie di concludere il contratto-quadro ne’ porta a concludere per un singolare contratto “a forma scritta obbligatoria per una sola delle parti e con effetti obbligatori solo per l’altra parte che nulla ha invece sottoscritto”, scenario che non tiene conto della precipua ricostruzione imposta dalla normativa e che omette integralmente di considerare che la nullita’ puo’ essere fatta valere solo dall’investitore.

Nella ricostruzione che qui si e’ offerta, inoltre, la previsione della nullita’, azionabile solo dal cliente, in caso di inosservanza dei requisiti di forma della redazione per iscritto e della consegna dell’esemplare alla parte, si palesa quale sanzione per l’intermediario, ben armonizzandosi nello stesso contesto del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, che e’ nel complesso inteso a dettare regole di comportamento per l’intermediario, e rispetta il principio di proporzionalita’, della cui tenuta si potrebbe dubitare ove si accedesse alla diversa interpretazione(e sulla rilevanza cardine del principio di proporzionalita’ queste sezioni unite si sono di recente espresse, sia pure nell’ambito della responsabilita’ civile, ai fini del riconoscimento di sentenza straniera comminatoria di danni punitivi nella pronuncia del 5/7/2017, n. 16601).

E’ stato sostenuto da autorevole dottrina che la normativa in oggetto sarebbe intesa non solo alla tutela del cliente, ma risponderebbe anche all’esigenza di garantire una buona organizzazione interna della banca, da cio’ conseguendo la nullita’ del contratto-quadro ove privo della sottoscrizione del delegato dell’istituto di credito: tale ricostruzione, pur muovendo dall’esigenza di modificare in melius prassi organizzative non del tutto commendevoli, oltre a non trovare un solido fondamento nella normativa che qui si esamina, sembrando una sorta di giustificazione a posteriori della nullita’, si muove in un’ottica esasperatamente sanzionatoria, e perviene ad un risultato manifestamente sproporzionato rispetto alla funzione a cui la forma e’ qui preordinata.

A riguardo, ragionando in termini piu’ generali, puo’ affermarsi che nella ricerca dell’interpretazione preferibile, siccome rispondente al complesso equilibrio tra interessi contrapposti, ove venga istituita dal legislatore una nullita’ relativa, come tale intesa a proteggere in via diretta ed immediata non un interesse generale, ma anzitutto l’interesse particolare, l’interprete deve essere attento a circoscrivere l’ambito della tutela privilegiata nei limiti in cui viene davvero coinvolto l’interesse protetto dalla nullita’, determinandosi altrimenti conseguenze distorte o anche opportunistiche.

L’interpretazione seguita e’ altresi’ in linea con le disposizioni dell’ordinamento europeo, che nell’articolo 19, par. 7 della direttiva 2004/39/CE del Parlamento e del Consiglio del 21/4/2004 (Mifid 1), recepita dal Decreto Legislativo 17 settembre 2007, n. 164, cosi’ come nell’articolo 25, par. 5 della direttiva 2014/65/UE(Mifid 2), a cui e’ stata data attuazione con il Decreto Legislativo 3 agosto 2017, n. 129, al fine di perseguire gli obiettivi di trasparenza e di tutela degli investitori, punta l’accento sulla registrazione del o dei documenti concordati, in tal modo evidenziandosi la necessita’ che risulti la verificabilita’ di quanto concordato.

Ne’ la conclusione muterebbe a ritenere ancora in vigore l’art.39 della direttiva 2006/73/CE del 10/8/2006, con il riferimento all'”accordo di base scritto, su carta o su altro supporto durevole, con il cliente, in cui vengano fissati i diritti e gli obblighi essenziali dell’impresa e del cliente”.

Conclusivamente, va affermato il seguente principio di diritto:

“Il requisito della forma scritta del contratto-quadro relativo ai servizi di investimento, disposto dal Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, articolo 23, e’ rispettato ove sia redatto il contratto per iscritto e ne venga consegnata una copia al cliente, ed e’ sufficiente la sola sottoscrizione dell’investitore, non necessitando la sottoscrizione anche dell’intermediario, il cui consenso ben si puo’ desumere alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti”.

3.2. Il secondo ed il terzo motivo di ricorso sono conseguentemente assorbiti.

4.1. Conclusivamente, accolto il primo motivo di ricorso, assorbiti gli ulteriori mezzi, va cassata la pronuncia impugnata, con rinvio alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione, che si atterra’ al principio di diritto sopra indicato e che provvedera’ anche alla statuizione sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.