L’interesse moratorio nonché ogni onere eventuale entra dunque nel calcolo del TEG se e solo se si sia verificato ritardo nel pagamento della rata (o le diverse condizioni di contratto cui era subordinata la sua applicabilità). Segue a contrario l’irrilevanza, ai fini della verifica di usurarietà, delle voci di costo, bensì collegate all’erogazione del credito, ma meramente potenziali, perché non dovuti per effetto della mera conclusione del contratto, e subordinate al verificarsi di eventi futuri (ancora possibili ma concretamente) non verificatisi o del tutto irreali, perché non dovute per effetto della mera conclusione del contratto e subordinate al verificarsi di eventi che non si sono verificati, né potranno in seguito verificarsi.
Per approfondire la tematica degli interessi usurari e del superamento del tasso soglia si consiglia la lettura del seguente articolo: Interessi usurari pattuiti nei contatti di mutuo
Il contratto di leasing o locazione finanziaria
Il contratto di mutuo: aspetti generali.
Mutuo fondiario e superamento dei limiti di finanziabilità.
Il contratto autonomo di garanzia: un nuova forma di garanzia personale atipica
La fideiussione tra accessorietà e clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni
Tribunale Ferrara, civile Sentenza 31 ottobre 2018, n. 762
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI FERRARA
SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice Marianna Cocca ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di primo grado iscritta al n. r.g. 3899/2016, promossa da:
NO. S.r.l. (…), con il patrocinio dell’avv. RO.MI., elettivamente domiciliata presso il difensore avv. RO.MI.
ATTORE/I
contro
CA.RI. S.p.A. (…), con il patrocinio dell’avv. SE.MI. elettivamente domiciliata presso il difensore avv. SE.MI.
CONVENUTO/I
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
La società No. s.r.l. ha convenuto in giudizio la Ca.Ri. S.p.A. chiedendo di:
1) Accertare e dichiarare la nullità totale e/o parziale dei contratti di mutui e degli atti di erogazione e quietanza finale per cui è causa
2) Dichiarare la nullità totale e/o parziale dei contratti di mutui e degli atti di erogazione e quietanza finale per cui è causa relativamente alle clausole sugli interessi, corrispettivi e moratori, commissioni (anche per estinzione anticipata) e spese a qualunque titolo connesse all’erogazione del credito, in quanto stipulate in violazione della normativa antiusura e, di conseguenza, disporre che i medesimi contratti e atti di erogazione e quietanza finale siano derubricati a contratti a titolo gratuito ex art. 1815 II comma c.c.
3) Accertare la pattuizione e l’applicazione di tassi e condizioni “in concreto” usurari (cd. usura sopravvenuta) e, per l’effetto, applicare l’art. 1815, c. 2, c.c. nei trimestri in cui è superato il tasso soglia usura
4) Accertare e dichiarare nulla la clausola di determinazione degli interessi perché posta in violazione degli artt. 1346 – 1418 – 1419 c.c., nonché incompatibile con i principi di inderogabilità in tema d determinabilità dell’oggetto nei contratti formali e/o per violazione degli art. 1283 e 1284 c.c. e/o per violazione dell’art. 1322 c.c. (Equilibrio e giustizia contrattuale in quanto non meritevole di tutela prevista dall’ordinamento giuridico) e/o per violazione dell’art. 9, co. 3, legge 192/1998 (Divieto d abuso di dipendenza economica), individuando il saggio di interesse applicabile in sua sostituzione sulle rate scadute e da scadere;
5) Accertare e dichiarare che i contratti di mutuo per cui è causa non contengono l’ISC e che l’ISC contenuto negli atti di erogazione e quietanza finale per cui è causa non corrisponde all’effettivo ISC praticato da Ca., per l’effetto, dichiarare il contratto gli atti d erogazione e quietanza finale per cui sono causa nullo e, conseguentemente, rideterminare gli import dovuti da No. S.r.l. con l’applicazione del tasso sostitutivo BOT ex art. 117 TUB, eventualmente restituendo l’eccedenza finora percepita rispetto a quanto dovuto da quest’ultimo ai sensi del TAEG così rideterminato.
6) Accertare e dichiarare l’applicazione di interessi ultralegali/spese/commission, da parte della Ca. non concordate fra le parti e, conseguentemente, rideterminare le rate secondo le condizioni economiche di cui al contratto di mutuo per cui è causa 7) Rideterminare l’importo delle rate di sola restituzione delle somme esborsate dalla No. S.r.l. – in ciò confermando le perizie in atti – e conseguentemente accertare e dichiarare che la No. S.r.l., vanta un credito (indicato nella CTP) da portarsi in compensazione delle rate non ancora scadute. Di conseguenza, rideterminare l’importo delle rate future. 8) Col favore delle spese e degli emolumenti di causa, da attribuirsi a sottoscritto difensore, il quale dichiara di averne fatto anticipo ex art. 93 c.p.c.”.
In via istruttoria parte attrice ha insistito per la rimessione della causa in istruttoria e per l’amissione della ctu tecnico contabile.
Si è costituita la Ca.Ri. S.p.A. così concludendo: “in via principale, rigettare integralmente tutte le domande avversarie, in quanto prescritte e comunque infondate, sia in fatto che in diritto, per le ragioni esposte in narrativa; in via subordinata, nella denegata e non creduta ipotesi di accoglimento delle contestazioni avversarie in tema di pretesa usurarietà del tasso di mora accertare e dichiarare il diritto della Banca di percepire gli interessi di mora nei limiti del “tasso d mora legale” pro tempore vigente ex D.Lgs. 231/2002; ovvero, in estremo subordine, nel limite de, “tasso soglia” pro tempore vigente; in ogni caso, con conseguente statuizione di accertamento di non debenza di somme, a titolo restitutorio, da parte della Banca e rigetto integrale delle domande avversarie di restituzione e/o di ricalcolo; in ogni caso, accertare e dichiarare la legittimità e validità della pattuizione negoziale riguardante gli interessi corrispettivi e dei pagamenti tutti effettuati e da effettuarsi dall’attrice, in favore della Banca, per tale causale e titolo, con esclusione e rigetto integrale delle domande e contestazioni avversarie; In ogni caso, con vittoria di spese e compensi professionali, oltre rimborso forfetario ed accessori come per legge”.
In via istruttoria, la Banca convenuta si è opposta alla richiesta avversaria di CTU tecnico – contabile.
La causa è stata istruita con l’acquisizione dei documenti depositati dalle parti e trattenuta in decisione all’udienza del 4 aprile 2018, con assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c.
La domanda non è fondata.
Risulta che le società Si. S.r.l. ed En. S.r.l. hanno stipulato con Ba.In. presso l’agenzia di Ferrara – oggi nella titolarità di Ca.Ri. s.p.a. – due contratti di mutuo.
Le società si sono fuse con atto a ministero Notaio Ma.De. di data 30.10.2014, nella No. s.r.l. (doc. 1).
I contratti di mutuo sono due: il primo, stipulato da Si. S.r.l. è il contratto di mutuo fondiario n. 8044 di data 23.11.2006 con importo nozionale di Euro 500.000,00 (cinquecentomila/00). En. S.r.l. ha invece stipulato il contratto di mutuo fondiario n. 8184 di data 07.12.2005 con importo nozionale di Euro 1.100.000,00 (unmilionecentomila/00).
Entrambi i finanziamenti risultano erogati a Stati di avanzamento lavori (SAL).
1. Eccezione di prescrizione
La Ca.Ri. S.p.A. ha eccepito la prescrizione del diritto alla restituzione di somme fatta valere dall’attrice con riferimento a tutte le somme pagate da No. S.r.l. e/o dalle sue danti causa, Si. S.r.l. e En. S.r.l., in relazione ai rapporti di finanziamento in contestazione, a qualsivoglia titolo, in data anteriore al 8.11.2006, cioè al decennio anteriore dal primo atto di valida costituzione in mora, da ravvisarsi nella notifica dell’atto di citazione, avvenuta in data 8.11.2016.
Il pagamento delle rate di un contratto di mutuo ha certamente natura solutoria, con conseguente decorrenza del termine prescrizionale dell’azione di ripetizione di indebito dalla giorno di annotazione di ciascun versamento.
Dunque, il diritto di ripetere le somme versate in data anteriore al giorno 8/11/2006 sarebbe prescritto; come si vedrà nel prosieguo, ad ogni modo, la questione non assume rilevanza pratica, posto che non sono accertate somme a credito di No. s.r.l.
Ad ogni modo, vanno esaminate le questioni sollevate da parte attrice, posta l’imprescrittibilità dell’azione promossa dal cliente verso la banca per far valere le nullità della clausola che prevede l’anatocismo è imprescrittibile ai sensi dell’art. 1422 c.c., sebbene quella diretta conseguire la ripetizione delle somme che assume di avere versato in base all’applicazione di quelle clausole nulle è soggetta ai medesimi principi che regolano la domanda di ripetizione di indebito e, come si è detto, alla relativa eccezione di prescrizione.
2. Nullità dei contratti per assenza e/o difformità di ISC (O TAEG)
La No. S.r.l. eccepisce la nullità dei contratti in quanto l’ISC dichiarato non risulterebbe conforme a quello effettivo, verificato dal consulente di parte.
Anzitutto, va osservato che la mancata espressa indicazione dell’ISC o la sua eventuale erroneità non è causa di nullità per contrarietà all’art. 117 TUB, in quanto in entrambi i contratti sono stati esplicitati tutti i tassi ed i costi dell’operazione, nonché l’importo complessivamente dovuto dal beneficiario ed il tasso di mora, cosicché non è riscontrabile alcuna violazione in termini di “determinatezza” dei costi complessivi del finanziamento.
La mancanza o l’erroneità dell’indicatore ISC ripercuote i suoi effetti unicamente sull’aspetto della completezza ed immediatezza informativa per il cliente; tuttavia, non si tratta di informazione la cui carenza è idonea ad incidere sulla validità dei tassi e costi pattuiti.
In proposito, le Istruzioni di vigilanza per le banche del 25 luglio 2003, costituenti le disposizioni attuative della delibera C.I.C.R. (Titolo X, capitolo 1, Sezione II, paragrafo 8 – Indicatore sintetico di costo) emanate dalla Banca d’Italia, nella sezione II, paragrafo 9, ne hanno fornito la definizione stabilendo che: “il contratto e il documento di sintesi di cui al paragrafo 8 della presente sezione riportano un indicatore sintetico di costo (ISC), calcolato conformemente alla disciplina sul tasso annuo effettivo globale (TAEG) ai sensi dell’art. 122 del T. U. bancario e delle relative disposizioni di attuazione, quando hanno ad oggetto le seguenti categorie di operazioni indicate nell’allegato alla CICR 4 marzo 2003: mutui; anticipazioni bancarie; altri finanziamenti”.
L’eventuale omissione o errata indicazione, rappresentando una violazione degli obblighi informativi e di pubblicità sulle condizioni economiche del credito da parte della banca, non riverbera sul contenuto principale del contratto stesso, ma può determinare l’intervento sanzionatorio della Banca d’Italia nel caso in cui l’istituto di credito, in via di autoregolamentazione, non abbia provveduto all’adeguamento dei propri moduli contrattuali in uso.
Peraltro, la mancata indicazione dell’ISC/TAEG deriva dalla particolare natura dei rapporti, come detto, finanziamenti a SAL.
È ovvio quindi che l’indicazione della misura percentuale dell’ISC/TAEG avvenga solo al momento del definitivo perfezionamento del contratto di finanziamento, cioè in sede di erogazione finale, alla quale le parti espressamente rimettono la definitiva pattuizione su molteplici profili del rapporto. Ed effettivamente, nell’atto in data 23.11.2006 (mutuo n. 8044), le parti hanno previsto, all’art. 3.1., che “la misura del tasso di mutuo (fisso o variabile) verrà stabilita al momento della stipula dell’atto di quietanza”. Nel successivo atto di quietanza in data 15.11.2007, le parti hanno pattuito che “le condizioni che regolano le modalità di rimborso (tasso, durata, ecc.) del mutuo sono stabilite per ogni singola quota derivante dal frazionamento del mutuo” negli atti ad esso allegati.
Analoghe pattuizioni sono indicate per il contratto del 5/12/2005 (n. 8184).
Le condizioni economiche applicabili sono desumibili dai singoli atti di frazionamento (cfr. doc. 2 e 4 di parte attrice). Relativamente a tali atti, non risulta fondata l’affermata difformità del dato reale rispetto a quello previsto in contratto.
L’allegazione non è risultata né specifica – anche alla luce della circostanza che per ogni contratto di mutuo sono state depositate due perizie che riportano dati in parte difformi tra loro – né dimostrata, essendo immediato il rilievo che tale discrasia deriva dal computo, da parte del consulente di parte, tra i costi relativi all’erogazione del credito anche costi relativi ad oneri fiscali (cancellazione ipoteca, cfr. pag. 18 doc. 2 che peraltro presenta un ammontare diverso di quello indicato nella perizia sub doc. 3 alla pag. 15), oneri meramente eventuali, quali quelli per l’accollo: trattasi di costi che non vanno ricompresi nel calcolo del TAEG/ISC secondo le “Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura”. Non si può quindi ritenere accertata la denunciata difformità tra l’ISC indicato nel contratto e quello effettivamente applicato, né disporre una ctu sul punto che sarebbe stata del tutto esplorativa.
3. Applicazione di condizioni non pattuite per iscritto. Nullità del parametro Euribor.
Anche la doglianza relativa alla illegittima applicazione di condizioni economiche diverse da quelle concordate sul richiamo dell’art. 1284 c.c., non è fondata: essa è formulata (si veda il punto 3 dell’atto di citazione) in modo del tutto generico, anche alla luce delle quattro perizie di parte depositate (due per ciascun contratto) e della documentazione contrattuale. Non evincendosi alcuna indicazione su quali siano gli oneri applicati in difformità al testo contrattuale, qualunque accertamento demandato ad un c.t.u. sul punto si sarebbe palesato come esplorativo.
Con ulteriore argomento, peraltro articolato solo termini concessi ex art. 183 comma 6 c.p.c., muovendo dalla nullità del parametro Euribor nel periodo compreso tra il 29.09.2005 ed il 30.05.2008, di cui alla Decisione della Commissione Europea del 4.1.22013, con cui è stato accertato dalla che gli Istituti di Cr.Ba. ed altri, si sono resi responsabili di un’illecita coordinazione volta ad indurre in errore la Fb. al fine di far pubblicare un indice Euribor diverso e maggiore dal reale tasso di interesse medio delle transazioni finanziarie in Euro tra le principali banche europee, la No. s.r.l. sostiene che l’illegittimità dell’Euribor ha influenzato il tasso convenzionale, rendendolo nullo per indeterminatezza ex artt. 1346 e 1418, comma 2, c.c.
L’Euribor indica il tasso di interesse medio applicato da un primario istituto di credito europeo ad altro primario istituto per operazioni di prestito a breve termine in Euro, con scadenza da una a tre settimane e da uno a dodici mesi. Il tasso viene rilevato (“fissato”) giornalmente dalla European Banking Federation (EBF), in base alle segnalazioni trasmesse entro le ore 11 (fuso dell’Europa centrale) all’agenzia Reuters da un insieme di oltre 50 banche, individuate tra quelle con il maggiore volume d’affari dell’area Euro. Fissato questo punto di riferimento, ogni altro prodotto bancario o finanziario in Euro, di pari durata, offerto che sia da una banca altro intermediario o diverso emittente definisce il proprio costo, e implicitamente la propria rischiosità, per differenza (spread) rispetto al tasso interbancario. Il tasso finito praticato non è dunque determinato dal solo Euribor, ma da indice + spread.
Sebbene una serie di cautele presidino l’Euribor contro il rischio di manipolazioni ad opera di uno o più degli attori del mercato interbancario, è vero che alcune manipolazioni sono state accertate.
Pur tuttavia, l’astratta possibilità dell’intesa tra Banche diretta a concertare le segnalazioni al fine di influenzare il mercato non implica l’invalidazione della clausola contrattuale di rinvio al tasso Euribor, (sul punto, Tribunale di Torino, sentenza n. 2365 del 27.04.2016). Ciò in quanto parte attrice non ha tempestivamente allegato e provato la concreta incidenza (dell’intesa accertata) sul singolo contratto, sia essenzialmente perché manca l’allegazione e prova del concorso di Ca.Ri. S.p.A. nell’intesa anti – concorrenziale.
4. Ammortamento alla francese
Per entrambi i contratti di mutuo parte attrice contesta poi, sempre sotto il profilo della determinatezza, l’utilizzo del sistema di ammortamento alla francese: nella prospettazione attorea, tale forma di rateizzazione comporterebbe l’applicazione degli interessi sulle rate scadute – composte a loro volta da capitale e interessi – ingenerando un problema di indeterminatezza e un fenomeno di capitalizzazione vietato dalla legge (art. 1283 cod. civ.).
Sul punto, va evidenziato che qualsiasi piano di rimborso di un mutuo prevede che la rata che il mutuatario deve corrispondere periodicamente alla banca sia composta da una prima componente, corrispondente a una quota del capitale elargito dalla banca – che viene quindi parzialmente restituito – e una seconda componente, corrispondente alla quota interessi che, di volta in volta, il contraente deve versare alla banca a titolo di onere per aver ricevuto il finanziamento.
La specificità del calcolo propria del cd. “ammortamento alla francese” consiste nel prevedere che la rata di mutuo da corrispondere nella periodicità convenuta sia sempre costante e, posto che la somma delle quote capitale contenute nell’insieme delle rate deve corrispondere all’importo originario del prestito, mentre gli interessi equivalgono a quelli maturati nel periodo cui la rata si riferisce, implica il progressivo decrescere della quota interessi e, viceversa, per il progressivo crescere della quota capitale.
Dal piano di ammortamento, dalla prima all’ultima, la quota interessi si presenta all’inizio assai alta, perché calcolata sul totale del debito, e poi progressivamente decresce, perché calcolata su un debito residuo sempre inferiore; invece, la quota capitale si presenta all’inizio assai bassa e poi cresce, quale effetto matematico dell’importo costante della rata.
Privo di riscontri è l’assunto per cui l’ammortamento alla francese comporterebbe che gli interessi applicati finiscano per essere calcolati non solo sul capitale, ma anche sugli interessi nel frattempo maturati, dando automaticamente luogo a una capitalizzazione di interessi non consentita dalla legge: è infatti indubitabile che il conteggio degli interessi, qualsiasi sia la durata complessiva del piano e la cadenza periodica dei pagamenti, è sempre e comunque effettuato solo sul debito residuo, sul capitale, cioè, che rimane da restituire alla banca mutuante. Partendo poi dall’interesse, il metodo consente di calcolare per differenza la quota capitale del pagamento, la cui restituzione viene portata a riduzione del debito.
In tal modo, l’interesse non viene cumulato al capitale, e non è mai produttivo di altro interesse, ma, tramite pagamenti periodici, viene separato dal capitale medesimo, il quale solo rimane produttivo di interessi.
In altri termini, una volta che, mediante il pagamento della rata del piano, l’interesse viene corrisposto unitamente alla quota capitale, nella successiva rata il capitale residuo – ridotto per effetto della restituzione di una parte dello stesso – torna a essere conteggiato depurato da qualsivoglia effetto anatocistico (cfr., in tal senso, Trib. Pescara 10/04/2014; Trib. Benevento 19/11/2012, n. 1936; Trib. Milano 05/05/2014, n. 5733, Trib. Siena 17/07/2014).
Nessuna illegittimità può quindi derivare dall’utilizzo di tale metodologia di calcolo delle rate, neppure sotto il profilo della determinatezza, apparendo chiaro ab origine il sistema di calcolo e, quindi, l’applicazione dell’interesse composto non può condurre ad una pronuncia di nullità della clausola relativa agli interessi, per indeterminatezza dell’oggetto, ai sensi dell’art. 1284 cod. civ. Nella fattispecie, infatti, non è riscontrabile l’indeterminatezza del tasso in quanto, al momento della stipula, vengono stati espressamente indicati in contratto gli elementi che consentono di definire i termini dell’operazione.
5. Sulla violazione della disciplina relativa all’usura.
Parte attrice deduce poi l’usurarietà di entrambi i contratti di mutuo.
Occorrono alcune premesse generali in ordine all’individuazione dei criteri di riferimento, necessarie ad inquadrare le contestazioni sul punto.
L’art. 644 c.p., che punisce “chiunque, fuori dei casi previsti dall’articolo 643 si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi usurari”, al suo terzo comma, rimette ad una fonte esterna la concreta individuazione del c.d. tasso soglia di usura, che della fattispecie è l’elemento imprescindibile. Essa è infatti rimessa alle rilevazioni trimestrali della Banca d’Italia di cui all’art. 2, commi 1 e 4, L. n. 108/1996.
Questa legge, che ha fissato l’esistenza di un tasso soglia anti – usura varcato il quale gli interessi sono da considerarsi comunque usurari, va considerata alla luce dell’interpretazione autentica fornitane dal decreto legge n. 394 del 2000, convertito con la legge n. 24 del 28 febbraio 2001. Pertanto, “ai fini dell’applicazione dell’art. 644 codice penale e dell’art. 1815, secondo comma del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento”.
Ciò posto, nel sistema fissato dalla legge citata, il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dalla rilevazione pubblicata relativa alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, con l’aumento stabilito per il trimestre di riferimento.
Al comma 4 l’art. 644 c.p.c. prevede che “per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”.
Ai fini della individuazione del valore da confrontare al tasso soglia, occorre rilevare che esso va diversamente calcolato a seconda che si tratti di finanziamenti con utilizzo flessibile del fido (rispetto ai quali la verifica va effettuata trimestralmente, con riferimento al tasso soglia vigente) oppure che si tratti di finanziamenti con piano di rientro concordato, rispetto ai quali la valutazione sulla usurarietà dei tassi va effettuata al momento della stipula.
Nel caso di specie, trattandosi di mutui, il calcolo va effettuato considerando il tasso soglia al momento della stipula; con riferimento poi alle voci di costo da ricomprendere ai fini di individuare il tasso applicato da confrontarsi poi con il tasso soglia tempo per tempo vigente, vada determinato in conformità alle formule di calcolo previste nelle Istruzioni della Banca d’Italia applicabili nel periodo di riferimento.
Dette “Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura” emanate dalla Banca d’Italia, le quali individuano i costi espressamente inclusi nel TAEG (art. 2, co. 3, Decreto del Ministro del Tesoro 08/07/1992), oltre a rispondere alla elementare esigenza logica e metodologica di avere a disposizione dati omogenei al fine di poterli raffrontare, hanno anche natura di norme tecniche autorizzate. Infatti, da un lato, l’attribuzione della rilevazione dei tassi effettivi globali alla Banca d’Italia è stata via via disposta dai vari decreti ministeriali annuali che si sono succeduti a partire dal D.M. 23 settembre 1996 per la classificazione in categorie omogenee delle operazioni finanziarie, e dall’altro lato i decreti ministeriali trimestrali con i quali sono resi pubblici i dati rilevati, all’art. 3 hanno sempre disposto che le banche e gli intermediari finanziari, al fine di verificare il rispetto del tasso soglia, si attengono ai criteri di calcolo indicati nelle “Istruzioni” emanate dalla Banca d’Italia. Le “Istruzioni” in parola sono dunque autorizzate dalla normativa regolamentare e sono necessarie per dare uniforme attuazione al disposto della norma primaria di cui all’art. 644, quarto comma, c.p. (cfr., in tal senso, Trib. Milano, 21.10.2014).
Il tasso effettivo globale (TEG) è, infatti, utilizzato per verificare se i costi impliciti ed espliciti (spese, interessi ed oneri di varia natura) correlati alle operazioni di credito poste in essere dalle banche e dagli intermediari finanziari presentano carattere usurario, ossia determinano un costo effettivo addebitato al cliente superiore al tasso soglia.
Prima delle istruzioni del 14 maggio 2011, la soglia era pari al tasso medio aumentato del 50 per cento; successivamente a tale data, il tasso soglia risulta corrispondente a detto valore medio, aumentato di 1/4, incrementato di quattro punti percentuali. La differenza tra il valore limite ed il tasso medio non può essere inoltre superiore ad otto punti percentuali.
La ratio dell’intera normativa, creata sulla scorta di quella francese, appare dunque essere quella di collegare l’usura oggettiva al superamento di un tasso soglia ottenuto avendo quale riferimento i tassi medi di periodo, per cui risulta irragionevole un confronto di valori non omogenei.
In altre parole, il confronto tra il tasso applicato al rapporto (ed i costi in esso ricompresi) e quello utilizzato come parametro per individuare la soglia di periodo, ottenuto per il tramite delle rilevazioni, va effettuato su valori omogenei e tale omogeneità non può che essere ottenuta utilizzando le citate Istruzioni, perché è sulla base di queste ultime che vengono effettuate le rilevazioni finalizzate ad individuare il TEGM.
Convince la tesi, richiamata anche da recente giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. Sez. Prima, Sentenza n. 12965 del 22/06/2016), imperniata sulla necessità di utilizzare, nella rilevazione dei tassi usurari, dati tra loro effettivamente comparabili.
Di qui, la necessaria simmetria (che trova fondamento nella ratio della legge che aggancia l’usura ad un tasso medio di periodo rilevato e non a un dato astratto) tra la metodologia di calcolo del TEGM e quella di calcolo dello specifico TEG contrattuale.
La Suprema Corte ha chiarito che quand’anche le rilevazioni effettuate dalla Banca d’Italia dovessero considerarsi inficiate da un profilo di illegittimità (per contrarietà alle norme primarie regolanti la materia, secondo le argomentazioni della giurisprudenza penalistica che valorizza la previsione all’art. 644 comma 4 c.p. secondo cui “per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”) questo – come si legge nella citata sentenza del 2016 – “non potrebbe in alcun modo tradursi nella possibilità, per l’interprete, di prescindervi, ove sia in gioco – in una unitaria dimensione afflittiva della libertà contrattuale ed economica – l’applicazione delle sanzioni penali e civili, derivanti dalla fattispecie della cd. usura presunta, dovendosi allora ritenere radicalmente inapplicabile la disciplina antiusura per difetto dei tassi soglia rilevati dall’amministrazione”.
Posto che comunque non risulta la pattuizione di interessi corrispettivi superiori tasso soglia pro tempore applicabile a ciascuno dei due contratti, con riferimento al momento della pattuizione, la No. s.r.l. ha fondato la propria richiesta di accertamento della natura usuraria dei due mutui sull’asserita pattuizione di un tasso di mora ultrasoglia, con riferimento al “tasso complessivo” ed al “tasso effettivo di mora” (cd. TEMO), chiedendo, conseguentemente, l’applicazione della sanzione di cui all’art. 1815, secondo comma, c.p.c., con conseguente declaratoria di gratuità dei finanziamenti per cui è causa.
Dunque, sotto il primo profilo, la società attrice deduce che, stante la previsione di cui all’art. 5 dei due contratti – “Ogni somma dovuta per qualsiasi titolo in dipendenza del presente contratto e non pagata, produrrà di pieno diritto dal giorno della scadenza l’interesse di mora a carico del mutuatario ed a favore della banca” – in caso di ritardo nel pagamento di un rata (già formata da quota capitale + quota interessi), la banca applica ulteriori interessi moratori non soltanto al capitale ma anche agli interessi e ad ogni ulteriore costo il cui pagamento viene ritardato, anche di un solo giorno, ed anche per il solo effetto di applicazione delle valute. Tale schema di clausola imporrebbe di sommare gli interessi moratori e quelli corrispettivi.
L’impostazione della difesa di No. S.r.l. non può essere condivisa.
Sul punto, va rilevato che gli interessi convenzionali, nel mutuo, hanno una funzione diversa dagli interessi moratori: gli uni, pattuiti dalle parti, costituiscono per il mutuante il corrispettivo dell’utilità che il mutuatario trae dalla disponibilità del denaro preso in mutuo (art. 1815); gli altri, invece, che hanno un più esteso ambito di applicazione, sono dovuti, nella misura e con gli effetti testualmente previsti dall’art. 1224 c.c., per il fatto del ritardo del debitore nell’adempimento delle obbligazioni che, come il mutuo, hanno per oggetto una somma di denaro e costituiscono la liquidazione, operata ex lege, del danno presuntivo che l’inadempimento ha prodotto al creditore.
Posta tale differenza ontologica e nei presupposti tra le due tipologie di interesse, è evidente che l’usurarietà degli interessi corrispettivi o moratori va scrutinata con riferimento all’entità degli stessi, e non già alla sommatoria dei moratori con i corrispettivi, atteso che detti tassi sono dovuti in via alternativa tra loro (cfr., in tal senso, Trib. Reggio Emilia 06/10/2015, Trib. Verona 12/09/2015).
Peraltro, la sommatoria produrrebbe l’effetto per cui, in ipotesi di inadempimento del contratto di mutuo e di mancato pagamento degli interessi corrispettivi, il tasso di mora, per non oltrepassare il tasso soglia dovrebbe essere contenuto nella differenza tra il tasso moratorio (calcolato come somma del corrispettivo e della maggiorazione per l’inadempimento) e il tasso corrispettivo, con evidente ed irrazionale contenuto premiale riconosciuto in favore del contraente mutuatario a fronte di un palese inadempimento del contratto.
È quindi escluso che debba procedersi ad una mera sommatoria degli interessi moratori e corrispettivi.
Il tasso di interesse moratorio applicato al mutuo n. (…) è pari al 7,1%, mentre quello per il mutuo n. (…) è pari al 5,7%.
Occorre individuare quale sia il tasso soglia con il quale tali dati vadano confrontati.
Sul punto, appaiono contrapporsi diversi orientamenti, che partono dal rilievo che non esiste una rilevazione trimestrale dei tassi di mora e, conseguentemente, l’individuazione di un tasso soglia degli interessi moratori.
Secondo un primo orientamento, l’assenza di rilevazione trimestrale fa ritenere radicalmente inapplicabile la disciplina dell’usura oggettiva per difetto dei tassi soglia (v. sul punto, anche Tribunale di Milano, sez. XII, 29 novembre 2016 n. 13179), per cui non potrebbe procedersi alla valutazione dell’usura cd. oggettiva o presunta, dovendosi valutare gli interessi di mora solo ai fini dell’usura soggettiva o, se richiesto, in termini di riduzione equitativa della penale.
Secondo altro orientamento, il tasso di mora va valutato confrontandolo con l’unico parametro esistente, cioè calcolando il tasso soglia aumentando il TEGM secondo la formula per l’individuazione dei tassi soglia pro tempore vigente (+25% + 4 punti percentuali dopo la novella introdotta dall’art. 8, co. 5, lett. d, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, ovvero +50% per il periodo antecedente).
Infine, secondo altro orientamento, poiché, nella rilevazione dei tassi usurari, vanno utilizzati dati tra loro effettivamente comparabili, non è possibile il tasso di mora contrattuale possa essere raffrontato al tasso soglia, calcolato sulla media degli interessi corrispettivi, posto che trattasi di valori diversi: la problematica viene risolta (si veda, da ultimo, Trib. Padova Sez. II, Sent., 18/09/2017) utilizzando i criteri dettati dai decreti trimestrali, con la maggiorazione pari a 2,1 punti percentuali, come rilevato dalla Banca d’Italia e la sua nota di chiarimento in materia di applicazione delle legge antiusura del 3 luglio 2013 (richiamando una propria rilevazione condotta nel 2001/2002) e quindi aumentando il TEGM pro tempore vigente di 2,1 punti percentuali, con successiva applicazione della formula per l’individuazione dei tassi soglia.
La scelta interpretativa assume scarso rilievo nel caso di specie, posto che anche applicando l’orientamento più restrittivo in senso favorevole al cliente (confronto con il tasso soglia di periodo, senza applicazione della maggiorazione di 2,1 punti), il tasso soglia calcolato per i due mutui dagli stessi consulenti di parte non viene superato. Procedendo infatti confronto del tasso mora pattuito (considerato separatamente) con il tasso soglia vigente all’epoca di stipulazione dei due contratti, come rilevato anche dall’attore e risultante dalle consulenze i cui dati sono richiamati alle pag. 2 e 4 dell’atto di citazione, per il contratto di mutuo n. (…), il tasso di mora contrattuale calcolato è dello 7,1% ed è inferiore al tasso soglia al momento della stipula (7,155%); per il rapporto di mutuo n. 8184, il tasso di mora contrattuale calcolato è del 5,7%, inferiore al tasso soglia al momento della stipula (5,73%).
La contestazione attorea si fonda, poi, sotto altro profilo, sul calcolo di un TE.MO. (tasso effettivo di mora): secondo tale prospettazione, l’onere eventuale sarebbe rilevante in quanto “promesso” ossia potenziale. Non interessa dunque se si sia verificato ritardo nel pagamento di una rata, né se il ritardo sia contenuto in un giorno o più lungo, e neppure quale sia il maggior debito che il ritardo nel pagamento ha determinato, se di pochi Euro o di rilevante entità.
Ciò in quanto l’art. 644 c.p. punirebbe la promessa, attribuendo rilevanza all’onere eventuale (tipicamente: interesse di mora, penale di estinzione anticipata) per il solo fatto di essere stato promesso e di poter generare, a determinare condizioni, costi superiori alla soglia d’usura, indipendentemente dal fatto che quelle condizioni si siano materialmente verificate e che il costo del credito abbia effettivamente superato i limiti del penalmente lecito.
Anzitutto, questa impostazione sopravvaluta in modo evidente il dato letterale offerto dall’art. unico d.l. 394/00 nella parte in cui attribuisce rilevanza al momento della pattuizione (“promessa”), anziché del pagamento e quindi a momento iniziale in cui ogni scenario astratto derivabile dal piano di rimborso del prestito è semplicemente potenziale.
Se infatti si considera l’interesse corrispettivo, tipica remunerazione della banca nel contratto di mutuo (e negli altri finanziamenti a rimborso graduale), si constata che per effetto della promessa, recte della consegna del denaro (ma i due momenti coincidono nel mutuo con la conclusione del contratto: cfr. art. 1813 c.c.), l’interesse è dovuto, secondo le scadenze previste dal piano di rimborso e fino a sua integrale esecuzione. È dunque giuridicamente un debito certo, sia pure a esigibilità differita, e ha un effettivo impatto economico sul costo del credito; dunque per avere l’onere eventuale un analogo rilievo ai fini della verifica di usurarietà dell’operazione creditizia, occorre che esso risulti giuridicamente dovuto, per essersi realizzate le condizioni contrattuali cui ne era subordinata l’applicabilità (ritardo nel pagamento della rata, estinzione anticipata in conseguenza di risoluzione o recesso ecc.), e che abbia un impatto effettivo sul costo del credito.
L’interesse moratorio nonché ogni onere eventuale entra dunque nel calcolo del TEG se e solo se si sia verificato ritardo nel pagamento della rata (o le diverse condizioni di contratto cui era subordinata la sua applicabilità).
Segue a contrario l’irrilevanza, ai fini della verifica di usurarietà, delle voci di costo, bensì collegate all’erogazione del credito, ma meramente potenziali, perché non dovuti per effetto della mera conclusione del contratto, e subordinate al verificarsi di eventi futuri (ancora possibili ma concretamente) non verificatisi o del tutto irreali, perché non dovute per effetto della mera conclusione del contratto e subordinate al verificarsi di eventi che non si sono verificati, né potranno in seguito verificarsi.
Ad es. l’ipotizzato ritardo di 29 giorni nel pagamento, sulla base del quale le due perizie di parte in relazione ai due contratti calcolano tale tasso effettivo di mora, è evento del tutto irreale, in quanto parte attrice non ne ha provato la verificazione né il quantum di interessi eventualmente addebitato, e quindi inidoneo a far ritenere superato il tasso soglia.
Ovviamente, la riconosciuta rilevanza dei soli costi effettivi non implica che il reato di usura possa dirsi perfezionato solo in quanto l’interesse sia stato pagato. Una tale conclusione è respinta frontalmente sia dall’art. 644 co. 1 c.p., che dà rilievo alla semplice “promessa” in alternativa alla “dazione”, sia dalla condivisa qualificazione di usura come reato – contratto, sia infine dal d.l. 394/00 che tiene per irrilevante “il momento del pagamento”. È quindi sufficiente che l’interesse sia dovuto, per effetto della conclusione del contratto (se corrispettivo) o del ritardo di pagamento (se moratorio).
Quindi, se il programma negoziale fissato nel contratto (interessi corrispettivi, ogni altra remunerazione e spesa ragionevolmente certa) esprime un TEG superiore alla soglia di usura, il contratto è senz’altro illecito. Invece, se da un elemento eventuale, quale il ritardo e la conseguente maturazione della mora, vuol trarsi la dimostrazione che il TEG effettivamente applicabile sia superiore alla soglia, la prova del mancato pagamento alla scadenza del termine di una o più rate è necessaria, in quanto proprio la promessa del pagamento è subordinata a quell’evento.
Coerentemente col generale criterio di riparto della prova ex art. 2697 c.c., è dunque onere del cliente dimostrare che il concreto svolgimento del rapporto, per aver determinato l’applicabilità di interessi moratori (penali, spese per inadempimento ecc.) o per altra causa, ha invece avviato il contratto all’usura.
Dunque il criterio del cd. “tasso effettivo di mora”, richiamato dalle perizie di parte depositate dalla difesa di No. S.r.l., lungi dal costituire un utilizzabile criterio di valorizzazione dell’incidenza del costo effettivo sul capitale ritardato, rappresenta un calcolo meramente ipotetico, in quanto la mora presuntivamente predeterminata viene confrontata con la sola quota capitale della prima rata del piano di ammortamento in rapporto ad un ritardo di 29 giorni. Posto che il calcolo prescinde dal verificarsi in concreto del ritardo e lo fissa in 29 giorni (presupposto non superabile, come si è detto), anche la considerazione della prima rata è del tutto arbitraria e viziata dal fatto di considerare una rata, la prima, composta dalla quota interessi massima e la quota capitale minima.
Concludendo, nel caso di specie non vi sono spazi per l’accoglimento della contestazione circa l’usurarietà degli interessi di mora nei due contratti di mutuo e sotto nessuno dei profili considerati, mancando, come già rilevato, la prova della corresponsione di interessi moratori e della loro quantificazione.
6. Statuizioni finali e spese di lite
In definitiva, alcuna delle questioni allegate da parte attrice ha trovato riscontro sulla base della documentazione versata in atti, risultando irrilevante, per le ragioni sin qui esposte, l’espletamento di attività istruttoria mediante ammissione di una c.t.u.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, tenuto conto, per quanto riguarda i compensi professionali, dei parametri medi previsti dal D.M. 55/2014, dell’istruttoria solo documentale e dello scaglione di riferimento di valore indeterminabile (euro 2.000,00 per fase di studio, Euro 1.300,00 per fase introduttiva, Euro 2.200,00 per fase istruttoria, Euro 3.200,00 per fase decisoria).
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronunciando sulla domanda di NO. S.r.l. nei confronti di CA.RI. S.P.A., ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:
– rigetta le domande proposte;
– dichiara tenuta e condanna No. s.r.l., in persona del legale rappresentante alla rifusione in favore di Ca.Ri. S.p.A. delle spese di lite, che liquida in complessivi Euro 8.700,00 per esborsi ed Euro per compensi professionali, oltre rimborso forfetario per spese generali nella misura del 15%, IVA e c.p.a. con aliquote di legge e se dovute.
Così deciso in Ferrara l’8 ottobre 2018.
Depositata in Cancelleria il 31 ottobre 2018.