Nullità contratto interest rate swap

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In tema di “interest rate swap”, occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi; tale accordo non si può limitare al “mark to market”, ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all’operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall’intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo.

Tribunale|Ancona|Sezione 2|Civile|Sentenza|5 agosto 2021| n. 1016

Data udienza 3 agosto 2021

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO DI ANCONA

SECONDA CIVILE

Il Tribunale, nella persona del Giudice Onorario di Pace dott. Maria Teresa Danieli

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 3653/2018 promossa da:

(…) (C.F. (…)), con il patrocinio dell’avv. FO.PR., elettivamente domiciliato in VIA (…) 47900 RIMINI presso il difensore avv. FO.PR.

(…) (C.F. (…)), con il patrocinio dell’avv. FO.PR., elettivamente domiciliato in VIA (…) 47900 RIMINI presso il difensore avv. FO.PR.

ATTORE/I

contro

(…) S.P.A. (C.F. (…)), con il patrocinio dell’avv. BO.GI., elettivamente domiciliato in LARGO (…) null 20122 MILANO presso il difensore avv. BO.GI.

CONVENUTO/I

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con atto di citazione 04.06.18 i sigg.ri (…) a (…) convenivano in giudizio (…) s.p.a. e, in sintesi, deducevano che:

1) in data 14.02.2008 avevano stipulato con la (…) spa un contratto di mutuo ipotecario di Euro 290.000,00 rimborsabile mediante pagamento di n. (…) rate mensili a tasso variabile;

2) in data 27/28.03.2012 avevano sottoscritto anche un Interest Rate Swap (IRS) con lo scopo di coprire il rischio di rialzo dei tassi d’interesse del contratto di prestito finanziario, su suggerimento dei funzionari della banca;

3) sin dalla proposta di sottoscrizione la banca aveva violato plurime norme imperative, nascondendo l’elevata rischiosità del prodotto , del tutto inadeguato rispetto al profilo degli investitori; inoltre la contrattazione era stata caratterizzata da scarsa trasparenza ed il contratto era nullo per indeterminatezza del valore di chiusura (mark to market) , e per difetto di causa;

Tanto premesso in fatto, svolte le considerazioni in diritto, concludeva come da atto di citazione.

Si costituiva la convenuta (…) s.p.a. ed avversava le opposte pretese sostenendone l’infondatezza delle avverse pretese e concludendo per il loro integrale rigetto, con il favore delle spese.

Espletata l’istruttoria con l’acquisizione della documentazione depositata dalle parti , la prova per testi e l’espletamento della CTU, all’esito della precisazione delle conclusioni, la causa è stata trattenuta in decisione con l’assegnazione dei termini di legge per il deposito delle comparse conclusionali e delle repliche.

Per meglio inquadrare la fattispecie oggetto di causa, si riporta ampio stralcio della sentenza n. 969/21 resa dal Tribunale di Ancona (rel. Dott. C.), siccome particolarmente chiara ed esaustiva e del tutto condivisibile nella sua impostazione.

“Il termine swap significa scambio. Questo termine identifica la sostanza del contratto derivato. Lo scopo perseguito dalle parti, sia esso di protezione o di speculazione, viene soddisfatto attraverso lo scambio in sé. Si può definire lo swap come il contratto in forza del quale le parti si obbligano ad eseguire reciprocamente, a date prefissate, dei pagamenti il cui ammontare è determinato sulla base di parametri di riferimento diversi. In particolare, poi, l’interest rate swap è un contratto mediante il quale due parti si obbligano a scambiarsi periodicamente dei flussi di cassa aventi natura di interesse, determinati rispetto a un capitale nozionale di riferimento (notional principal amount) per un dato periodo di tempo, come stabilito dal contratto” (…)”

Nel caso concreto, si deve procedere ad una valutazione di meritevolezza dell’operazione in strumenti finanziari, trattandosi di un contratto atipico che deve perseguire interessi meritevoli di tutela giuridica. Come rammentato da Cass. n. 19013 del 31 luglio 2017, la Consob, nella sua Det. 26 febbraio 1999, DI/99013791, (ora sostituita dalla n. 45 16190 del 29 ottobre 2007) ha indicato le caratteristiche che un’operazione in strumenti finanziari deve possedere per essere considerata “di copertura”. Infatti, esse sono state individuate nel concorso delle seguenti condizioni: – che le operazioni “siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente”; .- che “sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziare (scadenza, tasso d’interesse, tipologia, etc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine”; .- che “siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente”.

Detta determinazione Consob si inquadra nell’ambito delle misure di attuazione del TUF e del Regolamento Consob, e si ritiene che la necessaria cura dell’interesse oggettivo del cliente – che la normativa dei citati artt. 21 e 26 va ad inserire nell’ambito della generale valutazione di meritevolezza degli interessi prescritta dall’art. 1322 cod. civ. – si traduca, in relazione alle operazioni in derivati IRS con funzioni di copertura, nel rispetto delle sopra elencate condizioni. Con la conseguenza ulteriore che l’interesse oggettivo del cliente, come sussistente per il compimento di operazioni di effettiva copertura, non potrà ritenersi soddisfatto quando l’operazione in concreto intervenuta non rispetti realmente le condizioni sopra richiamate.

In via generale, è possibile dire che, in un contratto derivato, le parti si obbligano (reciprocamente) a corrispondere una somma di denaro, pari ad un valore che riassume la interazione di fattori estranei alla loro sfera di controllo e dominio. Se così è, la causa del contratto è valida ed efficace, in quanto risponde allo schema della corrispettività: si pone, semmai, un problema di governo degli obblighi assunti, che in tanto sono razionali in quanto esista un margine apprezzabile di verificazione dell’evento da cui dipende il risultato che entrambe le parti hanno programmato in contratto.

È dunque nullo il contratto derivato IRS, non preceduto da una verifica delle condizioni e delle tendenze di mercato riferite ai fattori variabili inseriti nel contratto oppure strutturato in maniera tale che il cliente sia sempre destinato, sulla base di una valutazione ex ante, a corrispondere un prezzo giacché, in questo caso, i rischi sarebbero assunti al buio o non risulterebbero bilanciati da alcun vantaggio sensibile.

Non ignora il Tribunale che sulla meritevolezza della causa e sulle caratteristiche del IRS si è prodotta copiosa giurisprudenza, anche contrastante, e che da ultimo deve tenersi conto della sopravvenuta decisione delle Sezioni Unite della Suprema Corte (vds. Cass. sez. un. n. 8770 del 12 maggio 2020) secondo cui le caratteristiche dell’IRS sono state così ricostruite: a) è “over the counter”, vale a dire ha un contenuto fondamentale non eteroregolamentato, ma deciso dalle parti sulla base delle specifiche esigenze dell’interessato; b) è non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione, essendo privo del requisito della cd. negoziabilità; c) l’intermediario è in una situazione di naturale conflitto di interessi poiché, assommando le qualità di offerente e consulente, è tendenzialmente controparte del proprio cliente. Elementi essenziali di tale derivato sono la data di stipulazione, quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (cd. nozionale) ed i diversi tassi di interesse ad esso applicabili. Per quanto concerne l’indagine sulla causa, la Suprema Corte ha sostenuto che la causa dell'”interest rate swap”, per la cui individuazione non rileva la funzione di speculazione o di copertura in concreto perseguita dalle parti, non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti, atteso che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un’entità specificamente ed esattamente determinata.

In tema di “interest rate swap”, occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi; tale accordo non si può limitare al “mark to market”, ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all’operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall’intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo.

Un’adeguata esplicitazione del concetto di causa è quella operata dalla Corte d’Appello Milano Sez. I, Sent., 18.09.2013 secondo cui

“…E’ opportuno chiarire, in tale prospettiva, come debba essere inteso il concetto di “alea razionale”, quale elemento causale (tipico) dei contratti derivati over the counter, onde sgombrare il campo da possibili equivoci, che potrebbero sconfinare nell’ulteriore – e diversa – problematica relativa alla adeguatezza della informazione. …E così pure devono essere esplicitati nel contratto il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti, i criteri con cui determinare le penalità in caso di recesso. Elementi, tutti, che incidono sull’alea che assume la parte contrattuale. Solo così siamo in presenza di un’alea razionale. In altri termini, tutti gli elementi dell’alea e gli scenari che da essa derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla “causa tipica” del negozio, indipendentemente dalle ricorrenti distinzioni fra scopo c.d. di copertura o speculativo tout court. Distinzioni che non sono decisive ai fini della qualificazione giuridica, segnatamente civilistica, dei contratti derivati over the counter. In difetto di tali elementi il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa, poiché il riconoscimento legislativo risiede, ad avviso di questa Corte, nella razionalità dell’alea e, quindi, nella sua “misurabilità”.

Nel medesimo senso anche il Tribunale Torino Sez. I, 17.01.2014 “E’ nullo per difetto di causa in concreto il contratto di interest rate swap over the counter che comporti la creazione di un’alea non razionale, intendendosi tale la possibilità per le parti di conoscere l’esatta determinazione del rischio assunto (ivi compresi i c.d. costi impliciti e il mark to market)”. A proposito della rilevanza del MTM rispetto alla meritevolezza della causa, le Sezioni Unite innanzi citate hanno osservato che va indagato se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza questo genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità. E tale accordo non deve limitarsi al mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell’alea. In merito all’applicazione delle c.d. commissioni implicite occorre osservare e precisare che i contratti non par presentano al momento della stipula un valore di mercato negativo per una delle due controparti, poiché uno dei due flussi di pagamento non riflette il livello dei tassi di mercato. In generale, i termini finanziari della transazione vengono riequilibrati attraverso il pagamento di una somma di denaro alla controparte che accetta condizioni più penalizzanti; tale pagamento, che dovrebbe essere pari al valore di mercato negativo del contratto, prende il nome di up front. Nei contratti non par, quindi, l’operazione non può mai definirsi “a costo zero”, ma presenta sempre un costo implicito (laddove non esplicitato dall’intermediario) che rileva quale disallineamento fra il valore teorico di mercato dello strumento (mark to market) e quello ad esso attribuito dall’intermediario. Fra le diverse voci che compongono il costo implicito, vi è quella relativa alla remunerazione trattenuta dall’intermediario quale corrispettivo per il servizio prestato, cioè per aver progettato, collocato o negoziato il prodotto finanziario. In pratica, i contratti derivati OTC si caratterizzano per la sistematica presenza di un differenziale positivo fra prezzo di negoziazione e prezzo teorico di mercato. Tale differenza di valore garantisce un profitto finanziario all’intermediario”.

Andando ad analizzare le doglianze sollevate da parte attrice, alla luce dei principi suesposti, si osserva quanto segue.

In ordine alla asserita nullità del contratto per la mancata qualifica di operatori qualificati degli attori, si ricorda che la Cassazione (Cassazione civile, sez. I, 26/05/2009, n. 12138) ha chiarito che “la semplice dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante di una società che ha compiuto un’operazione di “swap”, secondo cui quest’ultima dispone della competenza ed esperienza richiesta in materia di operazioni in valori mobiliari, in assenza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in possesso dell’intermediario finanziario, esonera l’intermediario stesso dall’obbligo di ulteriori verifiche sul punto e costituisce argomento di prova che il giudice può porre a base della propria decisione, in ordine al riconoscimento della natura di operatore qualificato e all’accertamento della diligenza prestata dall’intermediario”.

In altri termini, la Suprema Corte (alla quale si è uniformata la giurisprudenza di merito successiva, cfr. Trib. Bari, 15 luglio 2010, Trib. Torino, 31 gennaio 2011; Trib. Lecce, 9 maggio 2011; Trib. Treviso, 4 luglio 2011; App. Milano, 7 settembre 2011; Trib. Milano, 8 febbraio 2012; Corte di Appello di Bologna 16.12.2014; Trib. Milano 2.1.2015; Trib. Bologna n. 228/2017) se, da un lato, ha escluso che la dichiarazione di competenza finanziaria valesse come confessione, in quanto espressiva di un mero giudizio di valore (l’opinione del cliente sulla propria competenza finanziaria), dall’altro lato, ha riconosciuto a tale dichiarazione un duplice rilievo, e, cioè:

1) esonerare l’intermediario dall’effettuare ulteriori verifiche in ordine alla effettiva esistenza dei requisiti di esperienza e competenza in ambito finanziario;

2) introdurre un’inversione dell’onere della prova a carico investitore nel caso in cui quest’ultimo avesse contestato il possesso di effettiva competenza finanziaria.

E’ pertanto onere del cliente che contesta la veridicità della dichiarazione resa provare che la banca conosceva o avrebbe potuto conoscere, qualora avesse utilizzato il canone della diligenza, la divergenza fra la situazione reale e la situazione dichiarata.

(così Trib. Rimini sez. Unica, sent. del 05.04.18, conforme Tribunale di Milano, sentenza del 14.04.2012 a mente della quale “in caso di contestazione della veridicità della dichiarazione autoreferenziale di competenza si determina una inversione dell’onere probatorio, gravando sul cliente dell’intermediario l’onere di provare la non corrispondenza alla realtà di quanto dallo stesso dichiarato a la conoscenza – o quanto meno la agevole conoscibilità – da parte dell’intermediario delle specifiche circostanze dalle quali poter desumere la reale situazione soggettiva del cliente”).

Rapportando tali principi al caso che occupa, si deve concludere che il cliente non ha provato le circostanze di cui sopra. Spettava infatti, ai sigg.ri (…) e (…) di dare specifica prova della conoscenza in capo alla banca di una situazione difforme da quella dichiarata, cioè provare che dalla documentazione di cui era in possesso l’istituto di credito emergevano dati contrastanti con quanto dichiarato. Invece, nulla di tutto ciò è emerso in corso di istruttoria, non avendo parte attrice provato quanto era suo onere provare in ordine alla propria conoscenza dei fenomeni finanziari ed alla corretta informazione offerta dalla banca in ordine ai rischi derivanti dalla operazione.

Anzi, a tal proposito, occorre ribadire che i contratti derivati sono per loro stessa natura aleatori (come ben osservato da Tribunale Torino, 14/01/2020, “la mancanza del rischio oggetto di copertura comporta la nullità del contratto swap finalizzato a tale scopo per difetto di alea” proprio perché “la funzione del contratto consiste nella copertura di un rischio mediante un contratto aleatorio”) e di tale circostanza gli attori dovevano necessariamente essere a conoscenza, anche se probabilmente non conoscevano in maniera particolareggiata il funzionamento dell’operazione.

L’eccezione è quindi destituita di fondamento.

Quanto alla natura dei contratti in questione, come ormai pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza, gli stessi possono rispondere sia a finalità di copertura, sia a finalità speculative. In entrambi i casi rispondono a modelli contrattuali aleatori ormai tipizzati, ai sensi dell’art. 1, co. 2 e 3 TUF; conseguentemente, in astratto, è riconosciuta la meritevolezza degli interessi perseguiti e la liceità della loro funzione economica- sociale. La funzione speculativa è espressamente contemplata dalla normativa di settore, che, all’art. 37, lett. c) del Regolamento Consob n. 11522/1998 prevede espressamente che l’intermediario deve “con riguardo agli strumenti finanziari derivati, indicare se detti strumenti possono essere utilizzati per finalità diverse da quella di copertura dei rischi connessi alle posizioni detenute in gestione”. La tutela giuridica offerta ai contratti di investimento con finalità speculative è altresì confermata dall’art. 23, co. 5, del TUF che prevede che “nell’ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché’ a quelli analoghi individuati ai sensi dell’articolo 18, comma 5, lettera a), non si applica l’articolo 1933 del codice civile”.

Le considerazioni che precedono eliminano ogni dubbio in merito alla liceità della causa del contratto swap in generale; secondo gli attori, tuttavia, a essere minata nel caso di specie non è solo la causa di cui all’art. 1325 c.c., bensì la causa in concreto perseguita dalle parti. Ciò sotto due profili: la mancata corrispondenza dell’operazione all’interesse perseguito; la unilateralità dell’alea e il conseguente sbilanciamento del rischio.

Per quanto riguarda il primo aspetto, si osserva che la perizia espletata in corso di causa ha verificato che “tale contratto, per le proprie caratteristiche, nasce con la finalità di coprire il rischio di incremento del tasso base variabile del contratto di mutuo per ricondurlo ad un valore fisso” e che “la sottoscrizione di un IRS plain vanilla annulla il rischio di subire un andamento sfavorevole (incremento) dei tassi di interesse, in quanto il debitore si troverà a pagare sempre un tasso fisso, indipendentemente dall’andamento previsionale dei mercati”, concludendo che “si può affermare che le modalità di funzionamento del contratto derivato sottoscritto dagli attori ex ante assolvevano alla funzione di copertura del rischio collegato all’andamento dei tassi di interesse per il sottostante mutuo”. Il che significa sostanzialmente che il contratto swap era adeguato alla finalità richiesta dai sottoscrittori.

In ordine alla seconda doglianza, si osserva che il fatto che l’alea del contratto di swap debba necessariamente essere bilaterale non significa che essa debba incidere in maniera eguale sui patrimoni dei contraenti, “ma che vi debba essere a monte una componente di rischio apprezzabile in capo ad entrambi i contraenti, anche se di diversa entità. La bilateralità dell’alea rappresenta un elemento essenziale della causa e incide sul giudizio di meritevolezza di tutela ex art. 1322 c.c.” (Tribunale Roma Sez. III, 04/01/2016).

Naturalmente, il rischio dell’operazione deve essere tecnicamente misurabile, sulla base di criteri e di modelli che il regolamento contrattuale, ovvero la disciplina applicabile, richiami testualmente.

Pertanto, “la trasparenza sul rischio impone che l’accordo tra intermediario ed investitore (art. 1325, n. 1, c.c.) abbia ad oggetto, a pena di nullità, il valore finanziario (mark to market) e il differenziale di probabilità, nonchè, ovviamente, i criteri ed il modello utilizzati per calcolarli” (Corte d’Appello Milano Sez. I, 25/09/2018).

Nel caso di specie, in primo luogo la CTU -analizzato il contenuto del contratto in relazione alle disposizioni della comunicazione numero (…) del 2 Marzo 2009 della Consob intitolata “Il dovere dell’intermediario di comportarsi con correttezza e trasparenza in sede di distribuzione dei prodotti finanziari illiquidi” e verificato che “il prezzo al cliente dalla tabella risulta essere pari alla somma di Fair Value, costi di hedging e mark up sottoscrizione” ha evidenziato che “la Banca, applicando la scomposizione richiesta dalla Consob (Unbundling), ha rispettato le indicazioni di trasparenza imposte dall’autorità di vigilanza”.

Per quanto riguarda il contenuto del contratto, si è proceduto a verificare la presenza degli elementi essenziali richiesti dalla giurisprudenza succitata (Cass. SU sent. 8770/2020) e cioè : a) la data di stipulazione del contratto (trade date); b) il capitale di riferimento, detto nozionale (notional principal amount), che non viene scambiato tra le parti, e serve unicamente per il calcolo degli interessi; c) la data di inizio (effective date), dalla quale cominciano a maturare gli interessi (normalmente due giorni lavorativi dopo la trade date); d) la data di scadenza (maturity date o termination date) del contratto; e) le date di pagamento (payment dates), cioé quelle in cui sono scambiati i flussi di interessi; f) i diversi tassi di interesse (interest rate) da applicare al detto capitale.

Detti elementi sono stati correttamente indicati nel IRS , come rilevabile dalla tabella riportata nella perizia a pag. 10.

Inoltre, sempre seguendo la giurisprudenza , “in tema di “interest rate swap” (…) occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi; tale accordo non si può limitare al “mark to market”, ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall’intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo (…) la funzione che l’affare persegue va individuata esaminando il caso concreto” e perciò, “in mancanza di una adeguata caratterizzazione causale, detto affare sarà connotato da una irresolutezza di fondo che renderà nullo il relativo contratto perché non caratterizzato da un profilo causale chiaro e definito (o definibile)”. Conseguenza dell’orientamento espresso dalla Cassazione è che la carenza dell’indicazione degli “scenari probabilistici”, del valore del derivato stesso (espresso dal mark to market ad una determinata data) e degli eventuali costi occulti integra motivo di nullità del contratto per difetto di causa: il cliente potrà pertanto ottenere la restituzione di tutti i differenziali negativi pagati, al netto di quelli positivi ricevuti, con la precisazione che la nullità potrà essere fatta valere solo dal cliente, trattandosi di nullità di protezione” (Corte d’Appello Torino Sez. I, Sent., 16-06-2021).

Come detto, dall’analisi della CTU sono risultati presenti tutti i requisiti sostanziali necessari, tranne l’indicazione del mark to market, avendo la (…) proposto a suo dire un contratto par, situazione che si verifica “quando il tasso fisso e quello variabile sono stabiliti in modo coerente rispetto ai tassi di mercato correnti al momento della stipula del contratto” e che comporta che il contratto ha “un valore di mercato che può dirsi nullo per entrambe le parti”.

Nel caso di specie, siamo però di fronte ad un contratto non par, come rilevato dai conteggi effettuati dal CTU: “il tasso par, ossia il tasso fisso che applicato allo stesso montante nello stesso periodo decennale permette di avere un identico costo, rendendolo quindi invariante dal punto di vista economico, era dell’1,935% (“Tasso Par”) contro il 2,10% applicato dalla banca, con la conseguenza che il contratto è non par per 0,165% e per un valore complessivo di -Euro 3.503,49 (“Differenziale Non Par”), importo che la banca avrebbe dovuto riconoscere al momento della stipula ai clienti”.

Come infatti risaputo, “i contratti non par presentano sin dal momento della stipula un valore di mercato negativo per una delle due controparti, poiché uno dei due flussi di pagamento non riflette il livello dei tassi di mercato. In generale, i termini finanziari della transazione vengono riequilibrati attraverso il pagamento di una somma di denaro alla controparte che accetta condizioni più penalizzanti; tale pagamento, che dovrebbe essere pari al valore di mercato negativo del contratto, prende il nome di up front”.

Quindi, se lo swap stipulato dalle parti è non par, con riferimento alle condizioni corrispettive iniziali, lo squilibrio così emergente esplicitamente dal negozio deve essere riequilibrato con il pagamento, al momento della stipulazione, di una somma di denaro al soggetto che accetta le pattuizioni deteriori.

Nel caso in esame, la CTU ha rilevato come “il derivato fosse non par, ed in particolare la banca avrebbe dovuto pagare un importo upfront ai clienti in quanto il tasso di riferimento utilizzato (fair value, pari al 2,1%) era maggiore di quello di par (pari all’1,935%), per un valore totale di -Euro 3.503,49 (Differenziale Non Par). Poiché però non vi è stato alcun pagamento ai clienti da parte della banca, tale ammontare rappresenta un costo occulto non comunicato dalla banca al cliente”.

Infatti, non risulta dai documenti contrattuali che la Banca abbia informato i clienti del costo implicito che aveva l’operazione e neppure che abbia loro fornito gli elementi di calcolo idonei a quantificare il mark to market e, più in generale, a determinare la misura dell’alea contrattuale in presenza dei diversi scenari probabilistici ipotizzabili.

Anzi, la Banca ha indicato espressamente che non vi erano addebiti di commissioni e costi, mentre dalla perizia di parte emerge che sono stati applicati costi impliciti per Euro 3.503,49.

“Qualora a fronte di un contratto “not par” non venga dalla banca riconosciuto al cliente alcun upfront, di valore anche inferiore al MtM negativo, il valore iniziale negativo dello strumento (ovvero la differenza fra il MtM dello swap e l’up-front eventualmente riconosciuto dalla banca) assume la natura di costo (o commissione implicita) dell’operazione di IRS. La presenza di uno squilibrio iniziale tra le prestazioni contrattualmente definite, non compensato dal riconoscimento di un up-front da parte della banca, rappresenta, quindi, un elemento fondamentale per valutare l’onerosità insita nelle operazioni di IRS” . (Tribunale Roma Sez. VII Sent., 13/12/2019).

Sulla scorta di quanto finora detto, appare chiaro che il contratto oggetto di indagine va dichiarato nullo, stante l’applicazione di costi occulti, con la conseguenza che la banca deve essere condannata alla restituzione agli attori di tutti i differenziali negativi pagati, al netto di quelli positivi ricevuti nel corso del rapporto.

La domanda è quindi fondata e va accolta nei termini di cui sopra.

In ultimo, si rigetta la richiesta di chiarimenti del CTU avanzata da parte convenuta, avendo il perito già risposto alle osservazioni del CTP convenuto, a pag. 29 dell’elaborato, con motivazione alla quale ci si riporta e da intendere qui riportata.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza.

P.T.M.

Il Tribunale di Ancona, definitivamente pronunciando in ordine all’azione promossa da (…) e (…) nei confronti della (…) spa, ritenuta la propria competenza, così dispone:

dichiara la nullità del contratto relativo ad operazioni in strumenti finanziari derivati OTC n.(…) e del contratto per la negoziazione, il collocamento, la ricezione e la trasmissione di ordini n. (…) entrambi del 19 marzo 2012 nonché la nullità del contratto di interest rate swap del 27/28 marzo 2012 e dell’ordine di acquisto per operazioni derivati OTC come meglio descritti in citazione;

condanna la convenuta Banca all’integrale restituzione del complessivo importo pagato a titolo di differenziali che, alla data del 14/02/2019, ammonta ad Euro 38.678,97 oltre agli importi pagati successivamente a tale data sempre a titolo di differenziali come risultanti dagli estratti conto, al netto di quelli positivi ricevuti in corso di rapporto; il tutto oltre interessi dalla messa in mora al saldo effettivo;

condanna la (…) spa alla refusione delle spese di lite in favore degli attori, liquidate in complessivi Euro 8.053,00 (di cui Euro 1.620,00 per fase di studio,Euro 1.147,00 per fase introduttiva, Euro 1.720,00 per fase istruttoria, Euro 2.767,00 per fase decisoria ed Euro 799,00 per spese) oltre accessori di legge;

pone definitivamente a carico di parte convenuta le spese di mediazione (per complessivi Euro 1.578,80, di cui : Euro 510,00 per fase di attivazione, Euro 1.020,00 per fase di negoziazione, ed Euro 48,80 per spese, oltre ad accessori di legge) e di CTU, già liquidate come da sperato provvedimento.

Così deciso in Ancona il 3 agosto 2021.

Depositata in Cancelleria il 5 agosto 2021.

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Laureato nell’anno accademico 2012/2013 all’Università degli Studi di Napoli Federico II, con una tesi in diritto bancario intitolata “Le nuove garanzie bancarie”. Sono iscritto all’ordine degli avvocati di Torre Annunziata, dal maggio del 2013, immediatamente dopo aver conseguito la laurea ed ho superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel novembre del 2015. Ho inoltre seguito il 1° Corso per curatore fallimentare e commissario giudiziale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati di Torre Annunziata nel 2016. La sede principale della mia attività professionale è in Sorrento, ma esercito la professione di avvocato su tutto il territorio italiano

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